Полная версия
Избранные труды
Теперь приведем фрагмент речи, касающийся законов. Перикл полагает, что афиняне в общественной жизни не нарушают законов, «главным образом из уважения к ним» и повинуются «властям и законам, в особенности установленным в защиту обижаемых, а также законам неписаным, нарушение которых все считают постыдным» (Фукидид, История, 2, 37, 3). На первый взгляд сказанное – констатация господства законности в Афинах. Однако под законами неписаными Перикл понимает не нормы естественного права, а афинские обычаи.[200] Что же касается писаных законов, то их понимание Периклом весьма упрощенное.
Об этом свидетельствует Ксенофонт: «Ты хочешь узнать, Алки виад, что такое законы, – отвечал Перикл, – твое желание совсем не трудно исполнить. Первый встречный скажет: законы – это все то, что большинство примет и напишет с указанием, что следует делать и чего не следует» (Ксенофонт. Воспоминания, 1, 1, 42). Итак, закон не более чем простое предписание большинства.
Вернемся к речи Перикла. Последний пассаж о демократии: «Одни и те же люди у нас бывают одновременно заняты делами и частными, и общественными. Однако и остальные граждане, несмотря на то, что каждый занимается своим ремеслом, также хорошо разбираются в политике» (Фукидид, История, 2, 40, 2). Это явная ложь. Вся греческая история говорит об обратном. Не пришлось бы иначе Периклу оплачивать демосу участие в политике. «Раздачей денег на зрелища, платою вознаграждения за исполнение судейских и других обязанностей и разными вспомоществованиями Перикл подкупил народную массу и стал использовать ее в борьбе с ареопагом, членом которого он не был» (Плутарх, Жизнеописания, Перикл, 9). Так какой же государственный строй существовал в Афинах при Перикле? «По названию это было правление народа, а на деле власть первого гражданина» (Фукидид, История, 2, 65, 9).
Если использовать современную терминологию, то афинский политический режим времен Перикла можно определить как популистский авторитаризм. Плутарх заметил, что «в молодости Перикл очень боялся народа: собою он казался похожим на тирана Писистрата; его приятный голос, легкость и быстрота языка в разговоре этим сходством наводили страх на очень старых людей» (Плутарх, Жизнеописания, Перикл, 7). Прав Аристотель: трудно, а подчас невозможно провести границу между популистским авторитаризмом (крайней демократией) и тиранией.
После Перикла и вплоть до Демосфена у афинского демоса не было столь выдающихся вождей, а из тех, какие были, «каждый стремился к первенству и поэтому был готов, потакая народу, пожертвовать даже государственными интересами» (Фукидид, История, 2, 65, 10). А Демосфен использовал те же средства, что и Перикл: «Собственная его “игра” приводила народ в восторг, но люди образованные, знатоки… находили ее низменной, пош лой и бессильной» (Плутарх, Жизнеописания, Демосфен). И вообще судьба Демосфена сродни судьбе самой афинской демократии: подозрение в коррупции, изгнание, краткое возвращение, вновь изгнание, самоубийство.
Дело, разумеется, не в личных качествах вождей афинской демократии, а в характере самого государственного устройства, объективную оценку которому вряд ли можно найти в речах демагогов. Придется вновь вернуться к Аристотелю.
Основные принципы демократии видятся им в свободе и равенстве. Свобода в данном случае означает самоуправление, а равенство осуществляется в количественном отношении, а не на основании достоинства. Поэтому неимущие в демократии обладают большей властью, чем люди состоятельные. Именно народной массе принадлежит верховная власть, и решения, принимаемые ею, считаются решениями окончательными и справедливыми. Принцип свободы в демократии извращается и означает: «жить так, как каждому хочется». Отсюда возникает «стремление не быть ни у кого в подчинении или же, по крайней мере, подчиняться и управлять поочередно» (Политика, 1317–1318). Но действительно ли при таком государственном устройстве господствуют свобода и равенство? По мнению Аристотеля, это не так: «они лишь думают, что в государстве осуществляются равенство и свобода» (Политика, 1318 а 10). В таком государстве не существует справедливости, как не существует ее и в олигархии, ибо в первом случае объявляется справедливым то, что угодно большинству, а во втором то, что угодно меньшинству (Политика, 1318 а 20). Выход из такого положения Аристотель видел в создании среднего класса, т. е. в создании условий, при которых свобода, равенство, справедливость приобретают не иллюзорное, а действительное значение. Иначе говоря, Аристотель пытался вообще снять проблему конфликта между большинством и меньшинством.
Но основные пороки древнегреческой демократии, которые собственно и обусловили ее недолговечность, оказались неустранимыми: они объективно вытекали из особенностей полисной жизни, а именно, полисного коллективизма. Свобода, понимаемая как коллективная ценность, требовала для своей реализации коллективных усилий. Следует, видимо, согласиться с И. Берлином, утверждающим, что, «когда Перикл и Никий (имеется в виду речь Никия перед битвой при Сиракузах. – И. К.) сравнивают свободу афинских граждан с уделом граждан менее демократических государств… они говорят, что граждане Афин наслаждаются свободой в смысле самоуправления, что они не являются ничьими рабами, что они исполняют свои гражданские обязанности из любви к своему полису, безо всякого принуждения, а не из страха перед бичами надсмотрщиков или варварскими законами (подобно тому, как было в Спарте или Персии). Итак, быть свободным – означало право и обязанность принимать участие в решении общих дел. Однако сам процесс политического участия был слабо институционализирован. Принятие коллективных решений проходило на основе непосредственной демократии, с ее помощью выявлялось коллективное мнение, индивидуальная воля при этом в расчет не принималась. А это в свою очередь приводило к вождизму. Коллективистская, слабо институционализированная демократия по самой своей природе требует вождя, вождя харизматического, но в то же время она не терпит ничего выдающегося, в том числе и вождя. Не случайно во времена демократии остракизм становится чрезвычайно популярным. «По-видимому, – пишет Аристотель, стремясь ко всеобщему равенству, они (государства с демократическим устройством. – И. К.) подвергали остракизму и изгоняли наопределенный срок тех, кто, как казалось, выдавался своим могуществом… (Политика, 1284 а 20). Не избежали этой участи ни Перикл, ни Демосфен. Видимо, другого типа демократию античность породить и не могла. По самой своей сути она противилась праву. Дело в том, что античная демократия не выходила за границы небольшой общности людей, людей, знающих или могущих знать друг друга. Граждане принимали решения сообща в буквальном смысле этого слова, они ощущали свою общность, так сказать, на эмпирическом, эмоциональном уровне. Политика (управление общими делами) носила в известном смысле «семейный» характер. Потребность же в праве, как уже отмечалось в первой главе, возникает тогда, когда общение выходит за пределы узкого круга лично знающих друг друга. Правовые нормы – это правила «расширенного порядка».[201]
Коллективистская неправовая демократия неустойчива и подвержена вырождению, что и предопределило критическое к ней отношение со стороны многих античных авторов. Вместе с тем опыт античной демократии в течение весьма длительного времени считался единственно возможным; он питал воображение мыслителей средневековья и Нового времени. Так, у Марсилия Падуанского, Иоанна Альтузия, Б. Спинозы, а затем и у Ж-.Ж. Руссо народ выступает как источник власти и коллективный законодатель. Народ – это «человеческий законодатель», – полагает Марсилий Падуанский. Если народ и не может сам издавать законы, то «он как нельзя лучше может судить о том, какие законы ему вредны и какие полезны, что право, а что неправо».[202] А участие народа в законотворчестве автоматически решает проблему самоуправления: «Законы получают свою моральную власть от народа и теряют силу без его одобрения. Поскольку целое всегда больше части, то несправедливо, чтобы какая бы то ни было часть предписывала законы целому; а поскольку люди равны, то несправедливо, если человек связан законами, созданными другим человеком. Лишь при подчинении законам, являющимся результатом всеобщего согласия, люди на самом деле управляют собой».[203] Здесь Марсилий касается чрезвычайно важного момента: гетерономии (чужезакония). Действительно, нормы, правила поведения, навязанные субъектам, созданные без их участия и одобрения, страдают недостатком легитимности, а демократия дает возможность преодолеть этот порок «недемократического законодательства».
При этом следует помнить, что трактат Марсилия Падуанского «Защитник мира» имел вполне конкретную политическую направленность: защиту светской власти от притязаний пап. Народ, мыслимый как источник власти, должен был стать основой независимости светских правителей. Интересно отметить, что сходную аргументацию использовал и Фома Аквинский, но с противоположными целями. На это обратил внимание еще лорд Актон.[204]
Конец ознакомительного фрагмента.
Текст предоставлен ООО «ЛитРес».
Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.
Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.
Сноски
1
Публикуется по: Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1996.
2
Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 113.
3
Чичерин Б. Н. Собственность и государство: В 2 т. М., 1882. Т. I. С. 88–89.
4
См.: Васильев Л. С. История стран Востока: В 2 т. М., 1993. Т. 2. С. 480–490.
5
Термин «the Rule of Law «по-разному переводится на русский язык: как «правление права» (см., напр.: Нерсесящ В С. Правовое государство: история и современность // Вопросы философии. 1989. № 2. С. З); как «господство права» (см., напр.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. М., 1907. Ч. 2); как «правозаконность» (см., напр.: Хайек Ф. А. Дорога к рабству // Вопросы философии. 1990. № 11. С. 123 и ел.). По нашему мнению, термин «правление права» наиболее соответствует смыслу и духу соответствующих англоязычных концепций.
6
Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX – начала XX века // Вопросы философии. 1991. № 8. С. 27.
7
Франкфорт Г., Франкфорт Г. А., Унисон Дж., Якобсен Т. В преддверии философии. М., 1984. С. 204.
8
Маковельский А О. Досократики. Казань, 1914. Ч. 1. С. 165.
9
Н. В. Брагинская в последнем русском издании «Никамаховой этики» (Аристо тель. Соч.: В 4 т. Т. 4. М., 1983) слово “dikaiosyne” переводит не как «справедливость», а как «правосудность», «право». Действительно, справедливость у Аристотеля тождественна праву как общей регулирующей норме. Верно, что у Аристотеля dikaiosyne – это внутренняя добродетель, интериоризированное право. Однако такой перевод нарушает долгую традицию анализа аристотелевских текстов. Кроме того, понятия «исправительное право» и «государственное право», которые используются Брагинской соответственно вместо уравнивающей и политической справедливости, имеют в современном правоведении вполне определенные значения. Поэтому, хотя перевод Брагинской, возможно, и более точен, мы все же будем придерживаться прежней традиции.
10
См.: Нерсесянц В С. Право и закон. М., 1983. С. 145.
11
Цит. по: Алексеев Н. Н. Идея государства. Нью-Йорк, 1955. С. 42.
12
См.: Нерсесянц B. C. Указ. соч. С. 182.
13
Там же. С. 180.
14
См.: Тертых В. Свобода и моральный закону Фомы Аквинског о//Вопросы философии. 1994. N1. С. 87–101.
15
Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1994. С. ЗЗ 0.
16
Гоббс Т. Соч.: В 2 т. М., 1989–1991. Т. 1. С. 284–327; Т. 2. С. 98–128. " Там же. Т. 1. С. 337.
17
Локк Дж. Соч.: В 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 357.
18
См.: Котляревский СП. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 201.
19
Hayek F. A. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960. P. 54–56, 58.
20
Локк Дж. Указ. соч. С. 263.
21
Там же. С. 327.
22
Там же. С. 335.
23
Там же. С. 378.
24
Там же. С. 274–275.
25
Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 167.
26
Там же. С. 289.
27
The Writtings of Thomas Jefferson / Ed. by P. L. Fird. New York; London, 1892–1899. 10 vs. V.I. P. 112.
28
Цит. no: Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 470.
29
Levi E. N. Some Aspects of Separation of Power // Columbia Law rewiew 1976. V. 76. P. 373.
30
Американские просветители. Избр. произв.: В 2 т. М., 1968–1969. Т. 2. С. 52.
31
The Debates in Federal Convention of 1787 which framed the Constitution of the United States of America. New York, 1920. P. 70.
32
The Federalist/ Ed. by B.E Wright. Cambridge, 1961. P. 267.
33
Ibid Ρ 451
34
Ibid. P. 452, 454.
35
Ibid. P. 455–458.
36
Ibid. P. 262.
37
The Debates… P. 41.
38
Ibid.
39
The Federalist. P. 465.
40
Beard C. A. Reading in American government and politics. New York, 1909. P. 1.
41
The Federalist. P. 105.
42
Ibid Ρ 108
43
Ibid.
44
Ibid.
45
Cooley T. M. The General Principles of Constitutional Law in the United States of America. Boston, 1899. P. 44.
46
Ibid. P. 160. – В 1913 г. XVII поправка к конституции ввела прямые выборы в сенат, таким образом, последний и предпоследний пункты в классификации Кулея слились.
47
Кант И. Соч.: В 6 т. М., 1963–1966. Т. 4. Ч. П. С. 233.
48
Там же. С. 260.
49
Там же. С. 270.
50
Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 279.
51
Там же. С. 284.
52
См.: Нерсесянц B. C. Правовое государство: История и современность // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 6.
53
Гегель Г. Философия истории. СПб., 1993. С. 409–410.
54
Там же.
55
Там же.
56
Там же. С. 454.
57
См.: Поппер К. Открытое общество и его враги: В 2 т. М., 1992. Т. 2. С. 42 и др.; Рассел Б. История западной философии: В 2 т. М., 1993. Т. 2. Гл. XXII.
58
Нерсесянц B. C. Правовое государство: История и современность. С. 6–7.
59
Welcker К. Т. Die letzten Grande von Recht, Staat und Strafe. Giesen, 1813.
60
Stein L. Rechtsstaat und Verwaltungrechtspflege // Zeitschrift fur das Privat – und offentliche Recht / Ed. von Grunhut. Berlin, 1876. V. 6. S. 399.
61
Gneist R. Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland. Berlin, 1879. S. 24–25.
62
Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Rewiew 1958. Vol. 71. P. 601–602.
63
BenthamJ. Of Law in General. London, 1970. P. 1.
64
Ibid. P. 21, 22. 4 Ibid. P. 11.
65
BenthamJ. A. Fragment on Governement. London, 1965. Ch. 1. P. 10.
66
BenthamJ. Of Law in General. P. 64.
67
Ibid P. 70.
68
Ibid P. 136.
69
Austin J. Lectures on Jurisprudence. Oxford, 1885. P. 86.
70
Ibid. P. 89. 11 Ibid. P. 220–221.
71
HartH.LA. Positivism and the Separation of Law and Morals. P. 593.
72
HartH.LA. The Concept of Law. Oxford, 1961. 14Ibid. P. 113.
73
Ibid. P. 98.
74
Ibid. P. 189–195.
75
Ibid. P. 52.
76
Ibid.
77
Ibid. P. 58.
78
Ibid. P. 68.
79
Ibid. P. 105.
80
Ibid. P. 117.
81
Ibid. P. 98.
82
Kelsen Η. Peine Rechtslehre. Wien, I960. S. 314.
83
RazJ. 1) The Concept of Legal System. Oxford, 1970; 2) The Functions of Law // Essays in Jurisprudence / Ed. by A. W. Simpson. Oxford, 1973; 3) Practical Reason and Norms. London, 1975; 4) The Rule of Law and its Vertue // Liberty and the Rule of Law / Ed. by R. Cunningham. Texas Univ. Press, 1979; 5) The Anatomy of Law. London, 1979.
84
RazJ. The Rule of Law and its Vertue. P. 6–7.
85
Ibid P. 7-12.
86
Ibid. P. 3.
87
Ibid. P. 16–17.
88
Ср.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 99–100.
89
Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 72.
90
См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 46–48.
91
RawlsJ. A Theory of Justice. Oxford, 1972.
92
Ibid. P. 302.
93
Ibid. P. 11.
94
Ibid. P. 84–88.
95
Ibid. P. 196.
96
FinnisJ. M. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980.
97
Ibid. P. 206–208.
98
Ibid. Ch. 5.
99
Ibid. P. 260.
100
Ibid. P. 276–277.
101
Ibid. P. 270–271. 44 Ibid. P. 173–175.
102
Ibid. P. 218.
103
Ibid.
104
Fuller L. The Law in Quest of Itself. Boston, 1966.
105
Fuller L. American Legal Philosophy // Journal of Legal Education. 1954. N 6. P. 405.
106
Ibid.
107
Ibid. P. 462–467.
108
Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1969. P. 109.
109
Ibid. P. 122–123.
110
Ibid P. 157–159.
111
Hart H. L. A. Positivism and the Separation of Law and Morals. P. 607.
112
Fuller L. The Morality of Law. P. 40–41.
113
Ibid. P. 200–224.
114
Fuller L. Anatomy of Law. P. 163.
115
Fuller L. Reason and Fiat in Case Law // Harvard Law Rewiew 1946. Vol. 59. P. 378.
116
Fuller L. 1) Anatomy of Law. P. 64–75; 2) The Principles of Social Order. Durham, 1981. P. 212–224.
117
Fuller L. Anatomy of Law. P. 108.
118
Ibid: P. 101–120.
119
Fuller L. 1) The Morality of Law. Ch. 5; 2) Anatomy of Law. P. 126–158.
120
Fuller L. The Principles of Social Order. P. 189–210.
121
Ibid. P. 124.
122
Fuller L. American Legal Philosophy. P. 476. mDworkin R. Taking Rights Seriosly Oxford, 1976. P. 22.
123
Ibid. P. 11.
124
Dworkin R. Is there a Right to Pornography // Oxford Journal of Legal Studies. 1981.N1. P. 177.
125
Dworkin R. Taking Rights Seriously. P. 199.
126
Ibid. P. 135.
127
Ibid. P. 25–26.
128
Dworkin R. Law's Empire. London, 1986. P. 177.
129
Ibid. P. 180.
130
Ibid. P. 93.
131
Dworkin R. Taking Rights Seriosly. P. 352–358.
132
Dworkin R. Law's Empire. P. 186.
133
Ibid. P. 93.
134
Ibid. P. 2.
135
Ibid. P. 3.
136
Ibid. P. 32.
137
Dworkin R. The Matter of Principle. Cambridge, 1985. P. 31.
138
RazJ. The Authority of Law. Cambridge, 1979. P. 224.
139
Дайси A. B. Основы государственного права Англии. Μ., 1907. – В русском издании термин «the Rule of Law «переводится как «господство права».
140
Там же. С. 212–123.
141
Там же. С. 220.
142
Там же. С. 223.
143
Hayek FA. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960. P. 409.
144
Hayek FA. Law, Legislation and Liberty. 3 vs. Chicago, 1973.
145
См.: Вопросы философии. 1990. № 10–12; Новый мир. 1991. № 7–8.
146
Hayek FA. 1) Studies in Philosophy, Politics and Economics. Chicago, 1967. P. 92–94; 2) The Constitution of Liberty. P. 57–59.
147
Hayek FA Individualism and Economic Order. Chicago, 1948. P. 18–19.
148
Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 94–95.
149
Hayek FA. Individualism and Economic Order. P. 6–13.
150
Ibid. P. 19–22.
151
Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 94.
152
Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 133–175.
153
Hayek FA. The Counter-Revolution of Science. Glencoe, 1955. P. 64–65.
154
Ibid. P. 65–66, 77–78.
155
Ibid. P. 78.
156
Hayek FA. Sensory Order: an Inquiry into the Foundations of Theoretical Psychology. Chicago, 1963.
157
Hayek FA. Studies in Philosophy… P. 161.
158
Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 69. 103Ibid. P. 11.
159
Ibid. P. 220.
160
В русском издании книги «Дорога к рабству» термин «the Rule of Law» переводится как «правозаконие» (см.: Хайек Ф. Дорога к рабству // Вопросы философии. 1990. № 11. С. 128 и др.).
161
Там же.
162
Hayek FA. The Constitution of Liberty. P. 203–204, 240–242.
163
Hayek FA. Law, Legislation and Liberty. Vol. I. P. 62.
164
