Избранные труды

Если в области политэкономии мишенью Хайека была теория Дж. Кейнса, то в области правоведения – «чистая теория права» Г. Кельзена. Оценивая ее, Хайек утверждал, что при таком подходе Rechtsstaat становится чрезвычайно формальной концепцией и приложима ко всем государствам, даже деспотическим. Ведь она не предусматривает каких-либо ограничений по отношению к законодателю; фундаментальные свободы уничтожаются; различие между законом (как абстрактным и всеобщим правилом) и простым приказом не принимается во внимание.[175]

Хайек предлагает собственную, либертаристскую теорию права и демократии. Поскольку, по его мнению, общих представлений о справедливости в обществе существовать не может, постольку не может существовать и этического обоснования закона. Вместе с тем Хайек настаивает на необходимости гармонии между правом и законом. В этом он, несомненно, близок к античным мыслителям. Современная правовая система немыслима без законодательства, но право или, точнее, принципы правления права требуют ограничения его масштабов. «Принципы правозаконности (правления права. – И. К.) накладывают определенные требования на характер самих законов, – пишет Хайек. – Они допускают общие правила, известные как формальное право, и исключают законы, прямо нацеленные на конкретные группы людей или позволяющие кому-то использовать для такой дискриминации государственный аппарат. Таким образом, закон регулирует вовсе не все, наоборот, он ограничивает область действия властей, однозначно описывая ситуации, в которых они могут и должны вмешиваться в деятельность индивидов. Поэтому возможны законодательные акты, нарушающие принципы правозаконности. Всякий, кто это отрицает, вынужден будет признать, что решение вопроса о наличии правозаконности в современной Германии, Италии или России (книга вышла в свет в 1944 г. – И. К.) определяется только тем, каким путем пришли к власти диктаторы, – конституционным или неконституционным».[176]

Итак, согласно Хайеку, закон связывается с принудительной силой государства, с его вмешательством в частную жизнь, а принципы правления права ставят эту силу в определенные рамки, элиминируя или уменьшая негативные последствия действия закона. Вместе с тем в современном мире принципы правления права развиваются в единстве законодательства и судебных решений. Главное же – точно определить, что является законом. В каирских лекциях по проблеме правления права Хайек выражал сожаление, что очень часто законодательными актами называют простые решения властей по поводу имеющихся в их распоряжении средств, что фактически является не законом, а приказом по отношению к управляемым.[177] Сложность состоит в том, что различия между политикой и законом нечеткие, но такое различие провести необходимо, чтобы понять, в свою очередь, различие между приказом властей и законом. В определенном смысле законодательство не может не отражать политику, но политику, понимаемую как долговременный политический курс (например, либеральная политика государства); кратковременные же политические интересы, интересы политической борьбы не должны влиять на содержание и применение законов.[178] В этом смысле закон выше политики. Не менее сложно и соотношение права и закона. Право, согласно Хайеку, складывается спонтанно, через долгий процесс селекции и модификации. Для подтверждения этой мысли он привлекает рассуждения Дайси, а именно, что новые правовые идеи становятся общим достоянием и начинают оказывать свое влияние лишь через одно или даже несколько поколений после того, как они были высказаны. И в этом проявляется отрицательный характер постепенности. Получается, что спонтанное право всегда или почти всегда живет вчерашним днем. Здесь на помощь должен прийти закон, смысл которого в том, что он отражает сегодняшнее, актуальное мнение. Таким образом, с помощью законодательства вносятся необходимые изменения в право. Поэтому в современном мире развитие права идет как посредством судебных решений, так и посредством законодательства. Законодательство может представлять угрозу свободе индивида, но в то же время оно необходимо для коррекции развивающегося права. Оно не может развиваться исключительно через прецедент и научную интерпретацию. Без закона не обойтись даже в сфере частного права.[179] Дело в том, что право, проистекающее из спонтанно складывающихся отношений и постепенно выражающееся в артикулированных норах, «может развиваться в нежелательном направлении». Спонтанно развивающееся право рискует зайти в тупик, и закон в этом случае является наиболее эффективным способом коррекции, так как развитие прецедентного права в определенном смысле – дорога с односторонним движением. Когда право уже далеко продвинулось в одном направлении, изменить его очень сложно, даже если предыдущие решения неверны. Таким образом, само по себе развитие права (посредством судебных решений и научной интерпретации) еще не гарантирует того, что оно всегда будет хорошим или, по крайней мере, не может быть плохим.[180]

Кроме того, «спонтанность» и постепенность препятствуют быст рой адаптации норм, необходимой для регулирования новых отношений. Радикальное изменение правил целесообразно проводить с помощью закона. Суд для этой цели не пригоден. Во-первых, задача суда в том, чтобы развивать право, а не изменять его. Суд всегда связан предшествующими решениями. Во-вторых, полагает Хайек, суд и не должен быть единственным органом, развивающим право. Дело в том, что судьи, как правило, рекрутируются из особого класса людей, чьи представления о справедливости могут и не соответствовать более общим представлениям о ней. Это тем более опасно, ибо ни в одном обществе единого представления о справедливости существовать не может и не может существовать «инстанции», определяющей эту справедливость; вернее, может, но это будет означать, что общество встало на путь тоталитаризма. Человеческому обществу свойственна конфликтность интересов и соответственно различное понимание справедливости. Если какая-то группа населения в качестве правовой нормы представляет исключительно свой собственный интерес и свое понимание справедливости, то такая норма уже не будет соответствовать требованиям правления права и должна быть изменена, прежде всего путем издания закона.[181]

Получается, что основные недостатки судебного правотворчества проистекают из положительных характеристик суда. Суд – орган независимый, относительно бесконтрольный и поэтому недемократический. В связи с этим Хайек и заявляет, что век демократии, в который вступило человечество, – это век законодательства. Закон, в отличие от судебного решения, несет в себе демократический потенциал. В то же время он несет и угрозу свободе и принципам правления права.[182]

Хайек отличает правление права как изономию от демократии. Отнюдь не в любом случае демократия как власть народа ведет к изономии. Демократическое государство должно быть ограничено (как любое другое). Хотя Хайек и не удовлетворен современным состоянием демократии,[183] демократия, с точки зрения поддержания изономии, наиболее все же предпочтительная форма государства. Согласно Хайеку, существуют три аргумента, оправдывающие демократию, каждый из которых может считаться решающим. Первый заключается в том, что для выяснения того, какое из мнений имеет наибольшую поддержку, менее расточительно использовать подсчет голосов, чем драку. «Демократия есть единственный известный человечеству метод проведения изменений мирным путем». Второй состоит в том, что «демократия – гарантия индивидуальной свободы», ее перспективы благоприятнее при демократии, чем при какой-либо иной форме правления. Наконец, третий аргумент: при демократии поднимается уровень осознания народом общих дел. Здесь он вслед за Токвилем утверждает, что демократия – это единственный путь для определения мнения большинства. Консерватизм, считает он, статичен, поэтому демократия как процесс формирования общественного мнения более предпочтительна, чем правление элит. Однако преимущества демократии, как и преимущества свободы, могут проявить себя только в течение длительного времени.[184] И только в условиях либеральной (т. е. ограниченной) демократии закон государства может способствовать существованию изономии и, таким образом, свободе индивида. Свободе, но не своеволию. Правовая норма, в отличие от нормы морали, предполагает санкцию за ее нарушение, т. е. содержит элемент принуждения индивида и ограничения его свободы, точнее, своеволия, несовместимого с правом, а значит, и с истинной свободой, которая заключается в подчинении закону, а не человеку. Порядок в обществе необходим, но это должен быть правовой порядок. Необходима в обществе и власть, но власть правовая.

Хайек подчеркивает свою близость к либерализму Э. Берка и А. Токвиля, но, в отличие от них, он с одобрением относится к анг лийской и французской революциям, ибо в деятельности Карла I и Людовика XVI сила преобладала над правом.[185] Вместе с тем он нигде не говорит о праве на революцию. Его идеал – постепенное складывание правопорядка. Ради такого порядка Хайек согласен пожертвовать какой-то частью свободы. Ведь «любой закон ограничивает в какой-то мере индивидуальную свободу…»[186] Но дело в том, что правовой порядок не навязывается обществу, он является эквивалентом того порядка, который рождается в самом обществе в результате взаимодействия людей.[187] Этот порядок предполагает не только свободу, но и ответственность (причем свобода и ответственность тесно связаны между собой). Человек свободный привыкает отвечать за свои поступки, а безответственность неминуемо приводит к упадку свободы.

Ответственность по отношению к себе предполагает и ответственность по отношению к другим, а значит, и осознание необходимости подчиняться нормам права. Внешнее регулирование посредством закона в обществе необходимо. Хайек сожалеет лишь о том, что в современном обществе возможности закона преувеличиваются и потому закон начинает угрожать свободе и праву. Цель же его – обеспечить свободу, право и порядок.

Итак, основные идеи Хайека, по его собственному мнению, следующие. Существование свободного общества зависит от трех моментов. Во-первых, следует отличать две разновидности порядка: спонтанный (саморазвивающийся) и организованный, которые соотносятся с двумя типами правопонимания. Естественно, что свобода и право соотносимы лишь с саморазвивающимся порядком. Во-вторых, распределительная или социальная справедливость имеет значение только во второй разновидности порядка, в-третьих, та модель построения демократических институтов, в которой законодательный орган берет на себя ответственность за создание справедливого порядка посредством издания справедливых норм, неизбежно ведет к деградации спонтанного правопорядка и к установлению тоталитаризма.[188]

Правовая концепция Хайека, в частности его понимание правления права, не разделяется многими англо-американскими юристами. Представители формального и инструментального подходов полагают, что в концепции Хайека соединено слишком много ценностей и имеется слишком много преувеличений, а его правовая концепция трансформируется в политическую и экономическую. И это действительно так. Хайек, хотя он и имеет степень доктора права, не правовед. Он философ, социолог, экономист и рассматривает право в более широком социальном контексте, а поэтому и критика должна идти в том же контексте. И надо сказать, что леворадикальные критики Хайека в общем следуют этому правилу. Они разделяют основную мысль Хайека о том, что правление права присуще либеральному режиму. Но раз он плох, то порочно и право, порождаемое им. На такой позиции стоят Р. Ангер и его единомышленники из «школы критических правовых исследований».[189] Ангер тоже полагает, что правление права элемент либерального порядка. Но все то, о чем пишет Хайек, – всеобщность и униформносгь норм, независимость суда, спонтанный правопорядок, – никогда не существовало. Все это лишь слова, прикрывающие иерархичность общества, неравенство и эксплуатацию. Идея правления права, считает Ангер, возникла в начале новой европейской истории в ходе переговоров между лавочниками и монархической бюрократией. Причем бюрократия и так уже широко использовала стабильные правовые кодексы для того, чтобы укрепить существующий порядок. Лавочники же, в свою очередь, стремились создать такую правовую систему, которая в большей степени соответствовала бы их интересам и обеспечила их независимость от произвола чиновников. Но в результате сделки между этими двумя сторонами практически ничего не изменилось: бюрократия как правила, так и правит. Дух либерализма не смог, да и не мог, проникнуть в общество, поэтому либеральный правовой порядок страдает недостатком легитимности. Да и вообще в условиях группового плюрализма, который оборачивается групповым эгоизмом, идея правления права не может иметь социальной поддержки (он не более чем маска). Судьи никогда не были беспристрастными: они всегда руководствуются интересами своей группы. И государство в целом всегда служит определенной группе и делает это достаточно открыто. Поэтому все утверждения о его нейтральности – фикция. Фикция везде – и в государстве плюралистической демократии, и в государстве всеобщего благоденствия, ибо везде существуют несправедливость и иерархичность общества. Из этих рассуждений следует вывод, что либеральный порядок необходимо разрушить и создать новую правовую систему, но уже не на основании принципов правления права, а на основании отказа от них. Но, призывая к разрушению либерального порядка, Ангер не превращается в революционера; он мыслит в рамках чисто американской парадигмы. Местом битвы за новое право он избирает юридические факультеты с тем, чтобы воспитать новое поколение судей и адвокатов, способных защитить демократию от права.

В противопоставлении демократии и права и заключается основная ошибка Ангера. Можно согласиться с ним в критике современного американского и вообще западного общества. Оно действительно несправедливо по многим параметрам. Но путь, который избирает Ангер, уже многократно проверен. Хайек с полным основанием мог бы отнести Ангера к французской традиции: «Важно не то, как правят, а кто правит». «Критические правовые исследования» проводились в основном радикальным поколением конца 60-х – начала 70-х годов. Вместе с тем их влияние сохраняется и по сей день.[190]

Слабость концепции Хайека, на наш взгляд, конечно, не в противопоставлении демократии и права. Хайек не допускает вариантности в развитии: либо рыночная экономика и свобода, либо тоталитарный коллективизм и несвобода. Он искусственно ограничивает свое исследование крайностями. Причем если одна крайность – тоталитаризм – имела практическую реализацию в ряде стран, то либертаристская экономическая и социально-политическая система, в том виде, в каком он представлял ее себе, существует лишь как идеал, до сих пор не реализованный и вряд ли вообще реализуемый. Доводя идею индивидуализма до логического конца, Хайек полагает, что, поскольку в обществе не существует единого представления о справедливости, государство и не может брать на себя заботу о поддержании справедливости в обществе. Однако если распределительная справедливость действительно не может быть абсолютным критерием, то это не означает, что она не может быть критерием вообще. Хайеку свойственно переносить принципы рыночной экономики на все общественные отношения. Это верно, но только в какой-то степени, иначе это приводит к упрощению действительного положения дел. Общество для него – это либо однообразный универсум (коллективизм и тоталитаризм), либо игра свободных индивидуальных сил, спонтанный правопорядок, корректируемый законом, и как результат установления благозакония. В общем, либо мы обожествляем государство, обращаем к нему свои помыслы и оно берет на себя исполнение функции раздачи благ по справедливости и определяет ее произвольно в каждом случае, либо его деятельность ограничивается изданием общих норм, а граждане сами заботятся о справедливости для себя. Иначе говоря, государство – это зло, и чем меньше оно заметно, тем лучше. А постулируя бесспорную мысль о разнообразии людей, Хайек приходит к весьма спорному выводу о невозможности общих ценностей в обществе. Это уже прямо противоречит реальному положению дел: ни одно общество не может существовать без согласия по поводу основных ценностей. Да и принципы рыночной экономики не могут быть совершенно нейтральны к тем целям, которые ставит перед собой человек.

Свободу Хайек считает высшей ценностью, и с ним трудно не согласиться. Но даже идея свободы не должна превращаться в idee fixe. Свобода не единственная ценность в обществе. В тех или иных исторических обстоятельствах она, конкурируя с другими ценностями, может проигрывать: лозунг «Свобода или смерть» не всегда приемлем, а точнее, вообще не приемлем.

Глава III

Правление права и политическая демократия

§ 1. Два архетипа концепции демократии

Идея правления права складывалась веками, однако хотя бы частичную реализацию она получила только в условиях демократии. И то, что многие концепции правления права выводят демократию за скобки, говорит, пожалуй, лишь о том, что их авторы принимают демократию как данность, сосредоточиваясь на чисто правовых вопросах. Но это отнюдь не снимает проблему соотношения политического устройства и права. Особенно остро она стоит в обществах посттоталитарных, где отказ от внешних проявлений тоталитаризма не сопровождается столь же быстрым отказом от тоталитарного мировоззрения; старая политико-правовая культура неизбежно продолжает доминировать в обществе. Однако же ждать, пока путем проб и ошибок сложится спонтанный правопорядок, бессмысленно: время «спонтанного правопорядка» прошло и повторить этот путь невозможно.

Как это ни печально, но приходится признать, что в реформирующемся обществе, да еще и не обладающем должной политико-правовой культурой, возможности права ограничены. В этих условиях политика выступает на первый план, и в этом обстоятельстве таится главная опасность переходного периода. Путь к демократии и праву труден и не обязательно успешен. Тем более, что на этом пути часто происходит подмена понятий, и незаметно борьба за демократию и право приводит к «демократическому бесправию, к охлократии. Это свидетельствует о том, что соотношение демократии и права весьма противоречиво. Хотя и демократия и право, казалось бы, основываются на общих принципах свободы и равенства, конфликт между ними проявляется и в теоретической, и в практической плоскостях.

В первой главе мы выделили два архетипа концепции правления права. Не менее оправданно выделение и двух архетипов концепции демократии: коллективистского и индивидуалистического (либерального).

Становление коллективистского архетипа связано с античностью. Сам термин «демократия» вошел в употребление со времени Пелопонесской войны, по крайней мере, Геродоту он еще неизвестен.[191] Несмотря на то, что демократия в Греции просуществовала незначительный, в сравнении с человеческой историей, период, ее опыт оказал огромное влияние на всю последующую политическую мысль. Вплоть до И. Бентама представления о демократии, независимо от тех оценок, которые ей давались, складывались преимущественно на его основе.

Обращаясь к античному теоретическому и практическому опыту, следует указать на факт, не требующий, по нашему мнению, доказательства: все наиболее крупные греческие мыслители находились в оппозиции к демократии. Проще всего объяснить это обстоятельство можно, пожалуй, так, как это делает, например, А. К. Бергер: до нас дошли в основном сочинения противников демократии, мыслителей, стоявших на аристократических и даже олигархических позициях.[192] Если это так, то остается только поразиться избирательности времени, погубившего чуть ли не все сочинения демократов. Трудно признать такую точку зрения истинной, тем более, что она покоится лишь на предположении. Автор же склонен признать интеллектуальную честность великих греческих философов.

Наиболее полный анализ древнегреческой демократии дан Аристотелем, мыслителем весьма критически к ней относившимся. Причем его критика основывалась не на умозрении, а на огромном эмпирическом материале.[193] Исходя из этого он пришел к выводу, что основным признаком демократии является правление неимущих, а то, что мы в этом случае имеем дело и с правлением большинства – признак случайный; просто неимущих всегда больше (Политика, 1280 а). Однако даже если это признак и случайный (а случайный он у Аристотеля, на наш взгляд, лишь потому, что в противном случае была бы нарушена логика обоснования политии как среднего государственного устройства), то проявляет себя он с завидным постоянством. Поэтому «демократией следует считать такой строй, когда свободнорожденные и неимущие, составляя большинство, имеют верховную власть в своих руках» (Политика, 1290 в 15), и «когда постановления большинства имеют решающее значение» (Политика, 1291 в 35).

Такое положение дел Аристотель не приемлет. Но было бы неверно зачислять его в противники демократии вообще. Он противник той формы демократии, которая реально существовала в Афинах, а в его классификации это лишь пятый вид демократии. Тот, где «верховная власть принадлежит не закону, а простому народу. Это бывает в том случае, когда решающее значение будут иметь постановления народного собрания, а не законы. Делается это посредством демагогов… там, где верховная власть основана не на законах, появляются демагоги. Народ тогда становится единодержавным, как единица, составленная из многих: верховная власть принадлежит многим, не каждому в отдельности, но всем вместе… В этом случае простой народ, являясь монархом, стремится и управлять по-монаршьему (ибо в этом случае закон им не управляет) и становится деспотом (почему и льстецы у него в почете), и этот демократический строй больше всего напоминает из отдельных видов монархии тиранию; поэтому и характер у них один и тот же: крайняя демократия и тирания поступают деспотично с лучшими гражданами; постановления такой демократии имеют то же значение, что в тирании распоряжения. Да и демагоги и льстецы в сущности одно и то же или, во всяком случае, схожи друг с другом; и те, и другие имеют огромную силу – льстецы у тиранов, демагоги у описанной нами демократии. Они повинны в том, что решающее значение предоставляется не законам, а постановлениям народа, так как демагоги отдают на его решение все. И выходит так, что демагоги становятся могущественными вследствие сосредоточения верховной власти в руках народа, а они властвуют над его мнениями, так как народная масса находится у них в послушании» (Политика, 1292 а 5-30). Аристотель дал блестящую характеристику крайней (коллективистской) демократии, видя основные ее недостатки в пренебрежении законом, во власти толпы, возглавляемой демагогом; такая демократия противостоит праву, заменяя его волей большинства, отождествляет закон с постановлением народного собрания.

У такого рода демократии, разумеется, существовали и свои сторонники, находившие в ней немало преимуществ. Именно изучению демократической традиции посвятил свою работу исследователь античности А. К. Бергер.[194] Его можно упрекнуть в некоторой модернизации античной мысли, в злоупотреблении классовым подходом, когда само по себе «правление народа» априори воспринимается как положительное явление. Но при этом А. К. Бергера нельзя обвинить в научной недобросовестности.

Главными героями его исследования являются вожди демократии – Перикл и Демосфен. (Хотя уже это вызывает некоторую настороженность: практикующие политики-демагоги в речах своих, которые подробнейшим образом анализирует Бергер, не могут не быть пристрастны). Вместе с тем в работе делаются весьма важные для нашей темы выводы. Во-первых, А. К. Бергер подчеркивает, что демократы, в отличие от Аристотеля, не различают видов демократии. Ее понятие однозначно: «политическое равенство всей гражданской массы», привнесение в демократию каких-либо олигархических начал – государственное преступление.[195] Во-вторых, если противникам демократии было свойственно обращать внимание на естественные начала позитивного закона, то демократам, напротив – на способ его создания: законы, лежащие в основе демократии, создаются народом (демосом), и именно это определяет их правовой характер, придает им общеобязательность. Для Аристотеля различие между законом (номосом) и простым постановлением народного собрания (псефизмой) – очевидно. А Демосфен, как пишет А. К. Бергер, колеблется в проведении такого рода различия: «высшей санкцией авторитета закона, источником бытия закона для Демосфена все же является эклексия».[196]

Все сказанное верно. Но кажется, Бергер попал в ловушку классовой теории демократии: демократия – это правление народа, народ, по определению, беден, а бедные лучше богатых, поэтому их правление всегда предпочтительнее: бедные – они же большинство, осознавая свои интересы, выражают их в форме закона и такой закон справедлив и по содержанию и по способу создания, т. е. выражает субстанциональную и процессуальную справедливость. Демократическое законодательство требует участия широкой гражданской массы в политике. А. К. Бергер пишет, что для афинских демократов понятие демократии «означало, прежде всего, активное участие во власти всего мужского совершеннолетнего состава граждан, никаких компромиссов в смысле ограничения этого состава цензовым началом идеологи рабовладельческой демократии не допускали, как вообще не допускали привнесения в демократический строй каких-либо признаков олигархии. Это была политическая практика и теория широкой гражданской массы, осознавшей свои интересы и всецело державшей управление государством в своих руках».[197] Доказывая теоретическую разработанность такого рода демократических воззрений, Бергер обращается к знаменитой надгробной речи Перикла, полагая, что она «замечательный образец политической литературы рабовладельческой демократии». На наш взгляд, это большое преувеличение.[198] Перикл в своей речи стремится поднять воинский дух афинян, не останавливаясь при этом и перед грубой лестью по отношению к демосу. Собственно демократии в его речи отведено не более десятка строк. Вот что он говорит: «И так как у нас городом управляет не горстка людей, а большинство народа, то наш государственный строй называется народоправством… Что же до дел государственных, то на почетные должности выдвигают каждого по достоинству, поскольку он чем-нибудь отличился не в силу принадлежности к определенному сословию, но из-за личной доблести. Бедность и темное происхождение или низкое общественное положение не мешают человеку занять почетную должность, если он способен оказать услуги государству» (Фукидид, История, 2, 37). Эти слова действительно звучат как гимн демократии и демосу, но вряд ли их следует принимать за чистую монету. Ведь и сам Перикл и слушавшие его граждане «темного происхождения и низкого общественного положения» не могли не знать, что среди вождей народа представителей демоса нет, что все они аристократы.[199]