Избранные труды. Том III

Под обеспечением обязательства и принято понимать такие принимаемые к его исполнению меры, которые носят не всеобщий, а специальный, дополнительный характер и применяются не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон.

Эти специальные обеспечительные меры именуются способами обеспечения обязательств.

Система способов обеспечения обязательств. Многообразные специальные способы, обеспечивающие исполнение обязательств, практически далеко не равнозначны. Например, поставщик вправе перевести покупателя, систематически задерживающего оплату товаров, с акцептной на аккредитивную форму расчетов. Это один из способов обеспечения надлежащего исполнения покупателем его обязанности по своевременной оплате товаров. Однако по действующему законодательству он применим только в отношениях по поставкам и лишь при условии, что аккредитивная форма с самого начала не была избрана сторонами в качестве нормальной формы денежных расчетов. В отличие от этого такое обеспечительное средство, как неустойка, может быть использовано в любых обязательствах, а некоторые другие способы не применяются лишь к тем обязательствам, для которых это исключено их природой или прямыми указаниями закона.

В этом смысле сами способы обеспечения обязательств также подразделяются на общие и специальные. Специальные способы неотделимы от конкретных отношений, для которых они законом сконструированы, а потому могут быть рассмотрены только в связи с этими отношениями. Общие способы закреплены в гл. 17 ГК, которая к ним относит неустойку, залог, поручительство, задаток и гарантию… Они изучаются в общей части обязательственного права и с учетом свойственных им различных признаков могут быть подвергнуты определенной классификации.

По юридической конструкции эти способы подразделяются на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым относятся залог и задаток, ко вторым – неустойка, поручительство и гарантия. Практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выявляет неодинаковую эффективность различных обеспечительных средств. Очевидно, что за счет заранее выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится.

По правовой природе те же способы подразделяются на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. К первым относятся неустойка и задаток, ко вторым – залог, поручительство и гарантия. При неустойке и задатке нарушитель терпит определенные имущественные лишения. Поэтому относительно неустойки в ГК прямо сказано, что ее взыскание, как и взыскание возмещения убытков, допустимо только с виновного нарушителя, а независимо от вины – лишь при наличии о том соответствующих указаний в законе или договоре… Для задатка подобной прямой оговорки ГК не содержит, но, так как в посвященной задатку ст. 209 ГК говорится о стороне, «ответственной» за нарушение договора, вина нарушителя должна иметь здесь такое же значение, как и для неустойки. Напротив, за счет заложенного имущества, а также за счет поручителя или гаранта взыскивается то, что подлежало исполнению в силу самого обязательства, а потому при реализации этих обеспечительных средств вина не учитывается и принимается во внимание только факт нарушения обеспеченной ими обязанности. Взыскание же за счет заложенного имущества либо за счет поручителя или гаранта неустойки или возмещения убытков возможно лишь при виновности лица, обязательство которого обеспечено залогом, поручительством или гарантией.

По сфере действия ст. 186 ГК различает обеспечительные средства, которые могут быть применены в отношениях между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах лишь между социалистическими организациями (гарантия). Здесь намечены чисто юридические границы использования отдельных обеспечительных средств с учетом субъектного состава обязательств отдельных видов. Но, как будет показано в дальнейшем, эти границы оказываются иногда еще более узкими, если учесть некоторые специальные правила, а особенно если ориентироваться на реальную практику использования отдельных способов обеспечения обязательств.

Практически наиболее существенное значение имеет неустойка. По своим юридическим свойствам к ней непосредственно примыкает задаток, а у него в свою очередь есть черты сходства с залогом, в то время как поручительство стоит особняком по отношению ко всем другим способам, но обладает значительной общностью с гарантией. Поэтому вслед за неустойкой рассматриваются задаток и залог, а затем поручительство и гарантия.

§ 2. Отдельные способы обеспечения обязательств

Неустойка. Согласно ч. 1 ст. 187 ГК неустойкой признается определенная денежная сумма, которую одна сторона обязана в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства уплатить другой стороне. Правда, закон говорит не вообще о сторонах, а конкретно о нарушившем обязательство должнике. Однако это правило следует толковать распространительно, ибо нет препятствий к обеспечению неустойкой также кредиторских обязанностей. Рассматривая неустойку как определенную денежную сумму, ГК допускает выражение ее как в твердой величине (например, 20 руб., 10 руб. и т. п.), так и в виде процента от общей цены нарушенной обязанности (например, 20 % стоимости забракованной продукции). При этом неустойка может быть назначена на случай не только неисполнения, но и любого нарушения обязательства. А поскольку чаще всего она начисляется за просрочку, ч. 1 ст. 187 ГК особо выделяет просрочку как возможное основание неустойки.

Каков, однако, практический смысл неустойки, если кредитор и без того вправе взыскать с должника денежную сумму, равную величине убытков, которые он понес вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей? В чем состоит особое обеспечительное действие неустойки по сравнению с такой мерой, как иск о возмещении причиненных убытков?

Во-первых, убытки взыскиваются, лишь когда они действительно причинены, между тем как, несмотря на правонарушение, убытки могут и не возникнуть. При отсутствии условия о неустойке подобные правонарушения не влекли бы для совершившего их лица никаких отрицательных юридических последствий. А для того, чтобы они все же наступили, целесообразно снабдить обязательство особыми обеспечительными мерами. Этой цели служит условие о неустойке.

Во-вторых, для взыскания убытков необходимо доказать не только их размер, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма сложное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки. Во избежание таких последствий желательно обеспечить управомоченному, хотя бы в точно фиксированных размерах, определенную сумму возмещения. Этому также служит условие о неустойке.

В-третьих, убытки – величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, тогда как неустойка – величина точно фиксированная, заранее установленная и известная обоим участникам обязательства. Нарушая договор, нельзя быть в достаточной степени уверенным, что это повлечет невыгодные последствия, ибо речь пока идет о вероятности, но не о неизбежности убытков. Установление условия о неустойке с самого начала вносит полную ясность: по крайней мере в ее пределах ответственность обязательно должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско-правовой ответственности, делает их достаточно определенными, превращает в необходимое, можно сказать, неизбежное, вследствие правонарушения.

В-четвертых, когда устанавливаются длительно действующие, например плановые, обязательства, их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке, качественных дефектах и т. д. В момент самого правонарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен лишь по истечении более или менее значительного времени. Между тем кредитор уже в момент правонарушения должен располагать средством, достаточно оперативным, чтобы побудить должника к исполнению обязательства, и достаточно маневренным, чтобы действовать на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в момент, когда выявятся причиненные убытки. Таким средством и является неустойка, которая вместе с тем позволяет управомоченному получить и предварительное возмещение убытков, хотя их размер определится лишь впоследствии, когда появится реальная возможность осуществить право на их возмещение.

В-пятых, убытки – объективный результат правонарушения, который не может быть дифференцирован в зависимости от народнохозяйственного или иного значения обязательств, характера правонарушения и других существенных моментов. Государство же заинтересовано в такой дифференциации, поскольку она позволяет стимулировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет. Эта задача также может быть решена при помощи неустойки, устанавливаемой заранее для обязательств, которые государство считает целесообразным снабдить такими санкциями, и дифференцируемой соответственно значению этих обязательств, характеру правонарушений и т. п.

Неустойка чаще всего устанавливается соглашением сторон, заключаемым либо по их собственной инициативе, либо в соответствии с обязательным предписанием закона. Так, в отношениях между гражданами условие о неустойке может появиться, лишь если они сами изъявят такое желание, тогда как одновременно с заключением договора поставки или иного хозяйственного договора его неотъемлемой частью становятся и условия о неустойке, предусмотренные нормативным актом, которому подчиняется данный хозяйственный договор. Соответственно этому необходимо отличать договорно-добровольную неустойку, устанавливаемую по инициативе участников обязательства, от договорно-обязательной, включаемой в договор в результате его подчиненности императивным требованиям правовой нормы. Кроме того, для некоторых обязательств неустойка устанавливается законом или иным нормативным актом непосредственно, и лица, вступившие в обязательства такого рода, подчиняются существующим правилам о неустойке в отношении как размера, так условий и порядка ее взыскания, хотя при этом не заключают не только соглашения о неустойке, но и самого договора. Например, до сдачи груза для перевозки грузоотправитель и транспортная организация не состоят в договоре и связаны лишь обязательством, возникающим непосредственно из плана. Однако сторона, нарушившая план, уплачивает неустойку в размере, установленном транспортными кодексами и уставами. В подобных случаях говорят о нормативной неустойке[142].

Если неустойка устанавливается соглашением сторон – все равно, заключается ли такое соглашение по их собственной инициативе или на основе предписания закона, – оно подлежит письменному оформлению независимо от суммы неустойки и основного договора. Несоблюдение письменной формы делает соглашение о неустойке недействительным… Необходимо также иметь в виду, что обязательство о неустойке носит акцессорный, дополнительный характер по отношению к тому основному обязательству, исполнение которого ею обеспечивается. И если по тем или иным причинам главное обязательство признается недействительным, это автоматически влечет за собой и недействительность соглашения о неустойке…

Общим понятием неустойки обнимаются такие ее разновидности, как пеня и штраф… которые в хозяйственных договорах принято также объединять под наименованием штрафных санкций (или просто санкций).

Пеня – это неустойка, отличающаяся определенными особенностями по своим основаниям, способам определения размера и порядку начисления. Ее основанием может служить лишь такое правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или отдельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанавливается в виде процента от цены нарушенной обязанности… Ее начисление производится в установленном размере за каждый день, сколько бы просрочка ни длилась… или в границах указанной в законе предельной длительности просрочки…

Штраф отличается от пени как по основаниям, так и по способам определения размера, а также по порядку его начисления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и любое другое правонарушение. Его размер устанавливается иногда в виде процента от цены нарушенной обязанности (например, 20 % от стоимости продукции в которой своевременно не устранены недостатки)… а иногда в твердой сумме (например, 15 руб. за каждый неподанный или неиспользованный вагон)… Главное же отличие штрафа от пени состоит в том, что пеня – непрерывно нарастающая, а штраф – единократно взыскиваемая сумма.

Последнее различие позволяет в борьбе с такими нарушениями обязательств, как просрочка, использовать обе рассматриваемые разновидности неустойки в определенном их сочетании. Так… ежедневное начисление пени в размере 0,05 % от стоимости невыполненного этапа работ по истечении 30 дней просрочки прекращается, но с подрядчика взыскивается единократный штраф в размере 2 %, исчисленных от той же суммы. Иногда же и по порядку начисления штраф почти ничем не отличается от пени. Например, п. 62 Правил о договорах подряда на капитальное строительство устанавливает, что подрядчик, своевременно не устранивший выявленные в работе недостатки, уплачивает заказчику штраф в размере 100 руб. за каждый день просрочки. Хотя эта санкция как определенная в твердой сумме названа штрафом, она, подобно пене, представляет собой непрерывно нарастающую величину, конечный объем которой зависит от длительности допущенной заказчиком просрочки.

Нарушение обязательства, обеспеченного неустойкой, как и нарушение всякого иного обязательства, может причинить убытки. Допустимо ли их взыскание или, поскольку обязательство снабжено неустойкой, право на возмещение убытков отпадает?

По соотношению права на неустойку с правом на компенсацию убытков принято различать четыре вида неустойки…

Неустойка называется зачетной, когда взысканию подлежат как неустойка, так и убытки, но лишь в той части, в какой они не покрываются суммой неустойки. Если, например, неустойка взыскана в сумме 40 руб., а убытки составляют 60 руб., они должны быть возмещены в пределах 20 руб. (60–40). Зачетная неустойка имеет значение общего правила и должна применяться во всех случаях, поскольку законом или договором не предусмотрена неустойка иного вида. Отсюда вытекает, что прочие виды неустойки применимы, только если они прямо установлены законом или договором.

Зачетной неустойке противостоят прямо противоположные по своему содержанию кумулятивная (штрафная) и исключительная неустойки.

Кумулятивная (штрафная) неустойка подлежит уплате сверх компенсации убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В приведенном примере это означало бы возможность взыскания в пользу потерпевшей стороны 100 руб.: в виде неустойки – 40 руб. и в порядке возмещения убытков – 60 руб. Будучи мерой, особо обременительной для нарушителя, кумулятивная (штрафная) неустойка используется для борьбы с наиболее злостными нарушениями обязательств, такими, например, как поставка недоброкачественной или некомплектной продукции…

Исключительная неустойка[143] ограничивает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства только уплатой неустойки, вообще, исключая требование о возмещении убытков. Тем самым в приведенном примере потерпевший довольствовался бы неустойкой в сумме 40 руб., хотя убытки составляют 60 руб. Исключительный характер носит, например, большинство штрафов, взыскиваемых с участников договора железнодорожной перевозки, а также штрафы, уплачиваемые органами связи за просрочку в доставке корреспонденции. Исключительной неустойкой является и пеня по денежным обязательствам.

Особое место занимает альтернативная неустойка, допускающая взыскание либо неустойки, либо возмещения убытков. При этом выбор может быть сделан только один раз, а значит, в случае взыскания неустойки нельзя впоследствии после выявления убытков и их размера, отказаться от неустойки и требовать возмещения убытков. Следовательно, в приведенном примере, взыскав 40 руб. неустойки, потерпевший не мог бы ставить вопрос даже о доплате 20 руб. для покрытия всей суммы убытков (60 руб.). Отмеченные свойства лишают альтернативную неустойку необходимой действенности, побуждая воздерживаться от ее взыскания до тех пор, пока не станет ясно, что выгоднее взыскивать – неустойку или убытки. Именно поэтому к ней не прибегают ни сами стороны, ни нормативные акты, посвященные обязательствам отдельных видов.

Исходя из того, что в подавляющем большинстве случаев между неустойкой и возмещением убытков имеется определенная связь, ст. 190 ГК предоставляет суду право уменьшить неустойку, если она чрезмерно превышает действительные убытки, понесенные кредитором. Осуществляя это право, суд обязан принять во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве, и всякий иной, а не только имущественный интерес кредитора, заслуживающий уважения. Когда же дело касается неустойки, подлежащей уплате в отношениях между организациями, уменьшение ее размера возможно только в исключительных случаях с учетом заслуживающих внимания интересов как кредитора, так и должника. Например, покупатель предъявил иск об уплате неустойки за просрочку в поставке очередной партии товара. Поставщик пояснил, что, учитывая прогноз, предсказавший раннее замерзание реки, по которой отправляются товары другому его контрагенту, в адрес последнего они были отправлены досрочно. Именно это и повлекло просрочку в исполнении обязательства перед истцом, который, однако, никакого урона не понес, имея достаточные запасы однородных товаров. Приняв во внимание эти обстоятельства, арбитраж взыскал неустойку с поставщика, уменьшив, однако, ее размер. Арбитраж также имеет право при особой злостности нарушителя взыскать с него неустойку в повышенном до 50 % размере, обратив эту ее часть в доход союзного бюджета.

Рассматривая вопрос о соотношении права на неустойку и права на возмещение убытков, К. А. Граве пришел к выводу, что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер как способ предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающий от сложной обязанности доказывания их размера в будущем. Неустойка, писал К. А. Граве, «обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»[144].

Известные отголоски оценочной теории неустойки встречаются и в литературе более позднего времени. О них свидетельствуют, например, высказывания Э. Г. Полонского, утверждающего, что, поскольку неустойка во всех видах (кроме штрафной) используется «для возмещения убытков, следует прийти к выводу об ее компенсационном, оценочном характере»[145]. Между тем компенсационная функция неустойки ничего общего с ее «оценочным» характером не имеет, ибо в первом случае учитываются цели, на которые взысканная неустойка используется, а во втором ей приписывается способность заранее оценить размер возможных при нарушении обязательства убытков.

Но, как убедительно показал В. К. Райхер[146], заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно. К тому же «оценочная» теория неустойки неприемлема и по своему идейному содержанию, ибо если неустойку рассматривать как оцененный интерес кредитора, то это объективно означало бы отстаивание того взгляда, что договор заключается социалистическими организациями в целях получения денежной выгоды, хотя действительный их интерес направлен на получение реального исполнения договора[147].

Однако и сам В. К. Райхер занимает позицию, которую трудно признать безупречной, так как он считает, что всякая неустойка есть штраф, хотя, используемая для возмещения убытков, объективно она и выполняет компенсационную функцию. В действительности же к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова. Что же касается зачетной, исключительной и альтернативной неустоек, то они не могут быть сведены ни к чисто компенсационным мерам, как полагал К. А. Граве, ни к одним только штрафам, как считает В К. Райхер.

Неустойка предназначена для стимулирования реального исполнения обязательства. Такую функцию выполняет и обязанность по возмещению убытков. Они сходны и в том, что, за исключением штрафной неустойки, все другие ее виды содержат компенсационный элемент, так как либо используются для возмещения убытков (исключительная и альтернативная неустойка), либо засчитываются в сумму их возмещения (зачетная неустойка). Однако связь между обязанностью возместить убытки и самими убытками прямая: убытки подлежат возмещению в том именно размере, в каком они причинены. Напротив, связь между неустойкой и убытками косвенная: в той мере, в какой неустойка взыскивается, она возмещает убытки, но при ее взыскании вопрос о размере убытков и о том, возникли ли они, не ставится – неустойка есть прямое следствие самого правонарушения, на случай которого она установлена. Именно поэтому ей и присущ штрафной элемент, ибо установленная заранее она начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии.

Неустойка представляет собой оперативное средство борьбы за надлежащее исполнение обязательства, которым можно воспользоваться сразу же, как только было совершено правонарушение, не дожидаясь вызываемых им отрицательных последствий. Для того чтобы участники обязательства стремились к действительно оперативному, незамедлительному использованию своего права на неустойку, для него введен специальный сокращенный срок исковой давности. По всем претензиям о взыскании неустойки (штрафа, пени) действует 6-месячный давностный срок…

Возникает вопрос, можно ли в отношениях между организациями взыскивать убытки в пределах установленного для этих исков годичного срока исковой давности, если при зачетном характере неустойки истец пропустил 6-месячный срок для ее взыскания. Очевидно, что при подобных условиях удовлетворение иска об убытках в полном объеме недопустимо, ибо таким способом можно было бы обойти правило о 6-месячном сроке исковой давности, установленном для требований о неустойке, когда взысканная неустойка засчитывается в сумму возмещения убытков. Но иск об убытках не может быть и отклонен в полном объеме по указанным мотивам, ибо тогда неустойка, в действительности являющаяся вспомогательной мерой, была бы превращена в основную форму ответственности, а право на возмещение убытков признавалось бы за кредитором под своеобразным отменительным условием – осуществления им права на взыскание неустойки. Поэтому инструктивное письмо Госарбитража при Совете Министров СССР от 16 августа 1973 г. признает за контрагентом право в пределах годичного давностного срока на возмещение убытков за вычетом суммы неустоек, погашенных давностью[148].

Задаток. Часть 1 ст. 209 ГК определяет задаток как денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет, следовательно, три функции. Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора и если она оформлена письменно… нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция.

Обеспечительное действие задатка распространяется как на сторону, его вносящую (задаткодателя), так и на контрагента, которому он вручается (задаткополучателя). В случае неисполнения обязательства задаткодателем он утрачивает сумму задатка, а если обязательство не выполняется задаткополучателем, последний обязан уплатить контрагенту двойную сумму задатка… Но так как в указанную двойную сумму входит ранее врученный ему задаток, то оба контрагента подвергаются действию одинаковых по силе санкций. Различие в их правовом положении состоит лишь в том, что задаткополучатель владеет задатком и потому может его просто оставить за собой, если контрагент уклонится от исполнения обязательства, тогда как задаткодатель вынужден взыскивать двойную сумму задатка с его получателя, если тот нарушит принятое на себя обязательство.