У истоков международного права

Еще одним возражением против идеи о возникновении права в первобытном обществе является уже упомянутый аргумент о несуществовании тогда письменности и правовых норм, зафиксированных в письменном виде[121]. Нецелесообразность такой увязки содержания права с его формой, а следовательно, и вопроса о его происхождении с происхождением различных форм его воплощения (письменного договора и др.) уже отмечалась. В международно-правовой науке существует также мысль об обычно-правовой основе международного права, поскольку исторически первыми начали возникать международно-правовые обычаи. Отрицать же их существование в отношениях между первобытными человеческими образованиями вряд ли целесообразно.

В целом можно говорить о зарождении в племенной период отдельных направлений международных отношений, а также социальных и предправовых правил для их урегулирования. Безусловно, представители рассматриваемого направления правы в том, что непрерывность исторической традиции международного права является результатом существования коренных проблем в международных общественных отношениях, которые оно призвано разрешать, и именно с этой целью возникает в древности. Эти ученые считали, что как только двое или более субъектов вступают в международные взаимоотношения между собой, непременно должно возникнуть правовое регулирование этих отношений, даже если эти субъекты находятся в зачаточном состоянии и между ними существует лишь зачаточное правовое регулирование (Г. Шварценбергер).

На такую позицию повлияло развитие науки антропологии, и в частности правовой антропологии. Ее представители (например, Э. Дюркгейм) считали, что, поскольку существует определенное сообщество людей, между ними непременно спонтанно возникают правовые нормы для регулирования их отношений. Неизбежность возникновения права в социальной среде является основным постулатом правовой антропологии.

Даже первобытные и примитивные социальные группы, по мнению сторонников этого взгляда на появление международного права, не только требуют, но и способны сами производить те или иные формы правового общения, которые впоследствии ложатся в основу более развитых правовых институтов[122].

Существенным аргументом тех, кто отрицает существование международного права древности, было наличие войн между племенами и общественными группами в первобытный период. Однако о несостоятельности этого аргумента говорили и сами сторонники данного направления датирования возникновения международного права, поскольку часто именно в отношениях войны зарождались многие важные институты древнего международного права. «Так, состояние всеобщей войны было наличным правом в древнейшие времена, хотя первобытный человек не называл это правом, тем более международным»[123]. Действительно, для решения отношений войны необходимо было установление определенного социального порядка[124].

Этого направления придерживаются в основном ученые скандинавских государств (Э. Аннерс, Р. Ньюмелин и др.), которые впервые и выдвинули теорию о возможности существования в древний (первобытный) период права вообще и международного права в частности, провозгласив тезис о первичности последнего. Данное направление датирования возникновения международного права в значительной мере обязано своим существованием достижениям правовой антропологии. Ее представители нередко выдвигали идею о более раннем возникновении международного права по сравнению с внутренним и о заимствовании последним правовых наработок, существовавших в международной сфере. В частности они утверждали, что национальные (или внутренние) правовые системы заимствовали из международной сферы регулирования такие элементы, как общие принципы права, структуру и содержание правовой нормы, механизм ее действия и функционирования, основные направления и основы правового регулирования и т. п. Действительно, многие прогрессивные наработки впервые возникают именно в международной сфере и уже впоследствии заимствуются национальными правовыми системами.

Как правило, идеи о «первичности» международного права выдвигали специалисты других отраслей права либо вообще не юристы, базируясь на данных общей истории, археологии или этнографии, анализируя прежде всего общие аспекты межплеменных отношений[125]. Данное направление развилось под влиянием археологических и этнографических исследований первобытного общества, которые доказали ошибочность принятого ранее подхода к первобытным отношениям как к примитивным, нетерпимым ко всему иностранному[126]. Это направление имело сторонников и в Советском Союзе. Так, некоторые советские исследователи утверждали, что «первоначально международное право формировалось на основе межплеменных обычаев, которым рабовладельческие государства придали юридический характер, сообщили силу права»[127].

Наиболее выразительно тезис о происхождении международного права из межплеменных отношений выразил Р. Ньюмелин, исследуя историю дипломатии: «Следует признать начало международного права в столкновении и взаимоотношениях двух или более независимых племен или народов»[128]. Свою позицию он доказывает тем, что для возникновения международного права достаточно существования определенного количества обычных социальных, моральных норм поведения между независимыми сообществами, которые их признают и придерживаются: «Первобытное моральное право создало предпосылку международного»[129].

Безусловно, в межплеменных отношениях можно найти много свидетельств тех правил и обычаев, которые впоследствии станут международно-правовыми нормами и институтами[130]. Этого не могли не заметить даже исследователи, считавшие неоспоримым факт связи права с государством. Близко к этому направлению подходит А. Нуссбаум: «Мирные договоры практиковались между необразованными (что не обязательно означает примитивными) племенами»[131]; само же существование договоров А. Нуссбаум считал ключевым элементом существования международного права. Среди наиболее авторитетных юристов-международников к сторонникам данного направления можно отнести В. Э. Грабаря, полагавшего, что «в первобытный период существовало единое межродовое и межплеменное “право”, реализовывавшееся в нормах межродовых договоров и правилах гостеприимства Qiospitum), торговли (commercium), брачных связях (conulium): «Закон (lex) в его первобытном значении был соглашением, договором: interpopulus lex convenit»[132].

Учитывая то, что многие правовые достижения общества возникают в первую очередь в международной сфере, не связанной сдерживающими развитие права надгосударственными факторами и консервативной структурой, можно предположить, что и само международное право – явление более древнее, нежели право национальное. На это влияют особенности международных отношений, требующих немедленного регулирования, более гибкой правовой системы, приспособленной к потребностям и особенностям всех их участников. Часто изменения в самом правовом регулировании, системе и принципах права, вызванные теми или иными изменениями в правоотношениях, переходят из международной сферы во внутреннюю (ограничение роли государства на протяжении XX в., углубление правотворческой роли индивида, учреждение принципов и механизмов защиты прав человека и т. п.).

При рассмотрении формирования и становления институтов древнего международного права неминуемым является обращение к основным постулатам данного направления, поскольку согласно с ними (и это подтверждает международно-правовая практика того времени) большинство норм и институтов международного права имеет свои корни в правилах, регулировавших порядок осуществления межплеменных отношений. Именно племенной этап зарождения и становления международных отношений оказал значительное влияние на формирование в дальнейшем основных регулятивных свойств и характерных черт международного права.

Причины отрицания существования международного права в древний период заключались прежде всего в неисследованности документального материала, в том числе правовых источников Древнего мира[133]. Такая ситуация является характерной практически для всего XX в.: «Представители науки международного права в большинстве случаев еще и сейчас оперируют с совершенно устарелым материалом и теориями, происхождение которых объясняется тем, что долгое время для освещения жизни Древнего Востока единственным доступным материалом были Библия и отрывки из греческих писателей»[134]. Еще одной причиной ненадлежащего изучения источников древнего международного права является то, что их исследованием и введением в научный оборот занимались часто не юристы, а историки, археологи, этнологи, которые не могли осуществить их правового анализа. Следовательно, из-за недоступности источников юристами-международниками делались неверные выводы об отсутствии, несовершенстве, несоответствии древних международных договоров международной практике того периода, о преобладании обычая в тех регионах древнего мира, где главенствующая роль принадлежала договору и др. ошибочные утверждения относительно древнего международного права.

К различному датированию учеными возникновения международного права привело различие в их понимании этого права. По мнению одного из них, «неоднозначность понятия “международное право” обусловливает наличие ряда абсолютно разных ответов на вопрос о том, когда оно возникло. Если под “международным правом” понимать лишь набор методов или приемов, которые регулируют международные отношения… тогда его появление следует датировать самым началом письменной истории. Если под “международным правом” понимать более-менее полный кодекс поведения, соблюдаемый народами, тогда временем его возникновения является поздний классический период и Средневековье. Если “международное право” означает систему существующих принципов, одинаково применимых относительно всех государств, тогда его началом можно считать семнадцатый век. Если “международное право” определять как интеграцию целого мира в единое сообщество под верховенством права, тогда девятнадцатый век является его наиболее ранним датированием. Если под “международным правом” понимать применение права и правовые решения мирового правительства, тогда его возникновение еще только ожидается где-то в будущем, и, очевидно, далеком будущем»[135].

Разное видение происхождения международного права фактически построено на двух основных подходах к нему: естественно-правовом и позитивно-правовом. В зависимости от того, приверженцами какого из них были ученые, ими объяснялась и сущность международного права. «Писатели весьма различно определяют понятие международного права, – писал Л. Камаровский. – Это происходит оттого, что они не одинаково смотрят на его существо и границы, то смешивая положительное международное право с естественным, идеальным, то отождествляя практические его задачи с требованиями науки»[136]. Анализируя историю становления и развития международного права и концепций его познания, можно проследить длительный научный спор между естественно-правовым и позитивным направлениями, которые некоторые исследователи склонны считать «ключевым моментом диалектики международного права»[137].

§ 2. Вопросы периодизации международного права

Существующие в науке периодизации и типологизации международного права позволяют выяснить соответствующие подходы их авторов в том числе к вопросам возникновения и формирования международного права. Во-первых, устанавливая ту или иную периодизацию, ученые предлагают свои критерии выделения периода возникновения и периода становления международного права и необходимых для этого факторов. Во-вторых, разделяя историю международного права на периоды, исследователи предлагают его соответствующее видение и характеристику в Древнем мире и собственный взгляд на этап его становления[138].

Подавляющее большинство специальных исследований по истории международного права (или даже лишь попутных упоминаний о ней в трудах по общей теории международного права) неминуемо сталкиваются с необходимостью определить исторические рамки того или иного типа международного права или выделить определенные периоды его развития. Однако отдельно вопрос о периодизации истории международного права в науке затрагивался редко. «Проблема периодизации истории международного права (периодизация и типология являются теми проблемами, которые в отрасли международного права естественны и часто поднимаются вместе), – писал В. Греве, – является проблемой, которая еще и поныне либо вообще не обсуждалась, либо обсуждалась в очень общем плане»[139]. Работа самого В. Греве здесь составляет исключение из правил, но и она вышла в свет лишь во второй половине XX в. и на сегодня является едва ли не единственным трудом по этому вопросу.

Необходимо также определить, что означает понятие периода международного права. Термины «период» и «тип» международного права не обязательно совпадают. Например, в советской науке международного права, которая выделяла рабовладельческий, феодальный, капиталистический и социалистический периоды международного права, эти понятия совпадали, в то время как большинством западных исследователей соответствующий тип международного права выводился в зависимости от исторического периода его существования. Такое сочетание можно было бы и отрицать, поскольку на протяжении одного исторического периода, рамки которого определяются общеисторической наукой, может существовать несколько типов международного права. Разница между ними может заключаться в региональных, религиозных, этнических, общественных и других особенностях участников соответствующих международных отношений. Так, в древний период существовали ближневосточный (который еще называют амарнским), китайский – конфуцианский, индийский, буддистский типы международного права. Хотя в процессе взаимоотношений между народами эти типы оказывали друг на друга правовое влияние, в своих основных характеристиках они сохраняли самобытность. В период Средних веков можно говорить о европейско-христианском международном праве, мусульманском (сийяр), китайско-конфуцианском. Причем разница этих типов базируется не только на географическом регионализме, но и на широком круге факторов – культурного, цивилизационного, политико-социального, даже экономического характера и т. п. Таким образом, понятие типа (прежде всего исторического) и исторического периода международного права не всегда совпадают.

Установление исторической периодизации международного права важно еще и для возможности выделения коренных особенностей и категорий международного права, свойственных всем его периодам. В. Прайзер даже отмечал необходимость «сравнения целых эпох» международного права[140]. При этом важно не совершить достаточно распространенную ошибку – избежать рассмотрения и характеристики истории международного права с современных позиций. Именно сравнение разных исторических эпох международного права между собой позволит выделить главное и второстепенное в международном праве, преобладание тех или иных его принципов в соответствующие периоды, а также выделить те черты, характеристики, нормы, принципы и институты, которые возникли в международном праве древности и оставались свойственны ему на протяжении последующих исторических периодов. Изучение исторической периодизации международного права позволит также показать протяженность международного права и его основных институтов и принципов от древнего периода до современности.

Для этого необходимо определиться с тем, что такое периоды международного права и по каким критериям они определяются. Среди таких критериев наиболее распространенными являются хронологический (или общеисторический), региональный, критерий заключения крупномасштабных международных позитивно-правовых актов (двусторонних или многосторонних договоров, конвенций), критерий кардинальных событий или изменений в международных отношениях, критерий появления или изменения основополагающих принципов международного права или международных отношений, критерий соответствующих трансформаций государства и др. Часто, предлагая различные критерии периодизации международного права, исследователи выделяют одни и те же его периоды. На избрание исследователем того или иного критерия исторического деления международного права влияют его общеправовые взгляды, или взгляды на сущность международного права, или его приверженность определенным правовым школам. Зачастую сложно выяснить, каких критериев придерживается тот или иной исследователь при делении международного права на периоды, ведь нередко всего совпадают или действуют сразу по несколько.

Чаще всего периодизация международного права согласовывается с общеисторической. Наиболее распространенным является хронологическое деление международного права на периоды. Периодизация международного права, основанная на критерии изменения периодов общей истории человечества, в международно-правовой литературе была первой, однако со временем ей на смену пришли периодизации, основанные на других критериях, в большей степени связанных с реальными причинами исторической трансформации международного права. «Международное право, – писал Л. Камаровский, – в целом двигается по тем же великим этапам, по которым прошло или идет дальше положительное право у всех культурных народов»[141]. На этом основании исследователи, не вникая в правовые особенности, оказывающие влияние на соответствующие трансформации международного права, рассматривают его соответственно изменению исторических эпох. Однако это не всегда позволяет объективно проанализировать международное право того или иного периода, его историческое становление и развитие.

Более того, методологический подход к истории международного права как к общей истории привел к возникновению в юридической науке практики рассматривать ее в соответствии с общеисторическими критериями, без учета сугубо правовых особенностей. Такой подход не только отрицал самодостаточность науки истории международного права, но и неоднозначно определял ее место в общей истории права. В. Прайзер писал по этому поводу, что «общая правовая история обусловлена всеми правовыми наработками прошлого вне зависимости от того, когда и где они сформировались, а равным образом и от того, преобладали ли они длительное время. Нет оснований рассматривать историю права народов в ином духе»[142]. Большинство историков международного права исследовало свой предмет именно с позиций общей исторической методологии. При этом историю международного права возводили к процессу последовательного изменения фактов, явлений и их характеристик. Даже юридические особенности соответствующих эпох редко находили в исследованиях свое отражение. Ощущался и недостаток общего юридического анализа целых периодов развития международного права, а вопросы его генезиса, формирования, становления, исторической трансформации норм, институтов и отраслей вообще юристами практически не затрагивались.

Такая периодизация является достаточно общей (она содержит три-четыре периода, как правило, древний, средневековый и новейший) и мало соответствует особенностям собственно международного права. Она объясняется скорее тем, что исследователи международного права, которое долго не признавалось как отдельная юридическая отрасль, не создали в достаточном количестве собственных правовых критериев для объяснения изменения его исторических периодов. С другой стороны, долгое время ученые вообще мало внимания уделяли историческим вопросам, предлагая лишь очерки истории международного права, для удобства связанной с развитием общей истории человечества. Склонность юристов-международников к такой общеисторической периодизации международного права объясняется по крайней мере двумя причинами: несоответствие исследования международного права (непризнанием его юридической сущности, непониманием присущих лишь этой системе правил и закономерностей развития, одним словом, несоответствующим развитием науки общей теории международного права) и отсутствием на протяжении длительного времени отдельной отрасли науки международного публичного права – истории международного права с соответствующими ей методологией, средствами исследования и т. д.

Однако, рассматривая историю международного права согласно с общеисторической периодизацией и ее критериями, исследователи международного права рискуют упустить из вида много важных международно-правовых особенностей. «Развитие права народов является частью собственно истории цивилизации и только историк может с большей достоверностью проследить его ход», – пишет исследователь международного права Дж. Е. С. Фосетт, не учитывая, однако, его собственных, отличных от общеисторических, закономерностей. Для их исследования действительно, как далее и отмечает автор, необходимо изучение причин, вызвавших к жизни международное право, причин, повлиявших на его изменения на протяжении истории, и, наконец инструментов его проявления и действия[143].

Характерной является периодизация международного права, предложенная американским исследователем конца XIX в. Дж. Уилсоном. Он разделял историю международного права на три периода: ранний (этап античной Греции и Рима, на протяжении которого происходит зарождение международно-правовых институтов), средний (европейское Средневековье, во время которого появляется «современная система международного права») и современный[144]. С определенными модификациями такая общая периодизация международного права просуществовала до конца XX в. Ее незначительные вариации были вызваны соответствующими изменениями в системе международных отношений первой половины XX в. Учитывая эти изменения и давая характеристику соответствующим историческим периодам международного права, Дж. Фосетт рассматривает среди них: 1) период культурной изоляции, когда основные культурные центры не имели контакта друг с другом (то есть период Древнего мира и раннего Средневековья); 2) период европейской культурной и политической экспансии, привнесшей прогрессивные политико-правовые идеи в самые отдаленные (т. е. варварские) регионы мира, и 3) период универсальной взаимозависимости мира, в который современное международное право только что вошло (период, который начинается с создания Устава ООН)[145].

Из таких периодизаций международного права видно, что, предлагая «общеисторические» критерии деления периодов развития международного права, большинство исследователей продолжало связывать его исключительно с европейским регионом.

Следовательно, и в основу большинства периодизаций международного права положена та идея, что оно является продуктом европейской цивилизации, соответственно, и его изменения связаны с изменениями в регионе, а исторические периоды отвечают развитию истории народов Европы. Согласно с европейским взглядом на историю международного права исследователи характеризовали и его ранние периоды. «В первом периоде – с самых древних времен до Римской империи – государства как таковые не имели взаимных прав и обязанностей. Родство было основой отношений между эллинскими образованиями…Во втором периоде – от Римской империи до Реформации – считалось, что отношения между государствами должны регулироваться общей высшей властью. Долгое время Римская империя была такой властью…В третьем периоде – от Реформации до нашего времени – руководящий принцип тот, что государства являются образованиями в большом обществе, члены которого имеют взаимные права и обязанности»[146].

Иногда исследователи оговаривали, что древний период не рассматривается в общей истории международного права, поскольку он мало связан с современным европейским регионом и поэтому не вписывается в развитие международного права. «Как правило, – писали такие ученые, – некоторые корни современного международного права содержатся в нескольких древних цивилизациях и каноническом праве. Римляне, греки, израильтяне, индусы, китайцы в своих внешних сношениях руководствовались определенными правилами заключения договоров, обмена послами, торговли, обращения с иностранцами и войны. Проявление этих правил можно найти и в современном международном праве, но исчезновение тех государств из международного общества, в котором стали доминировать западные государства (или их незначимость в этом обществе), практически сделало современное международное право творением западных государств»[147].

Часто основу такой периодизации составляли факты общеисторического значения, которые, однако, оказывали лишь опосредствованное влияние на международное право. Они больше влияли на историческую трансформацию политико-правовых систем европейских государств.

Р. Редслоб свою работу «Исследование права народов. Историческая эволюция»[148], посвященную общей теории международного права, начинает с исторического вступления, в котором выделяет следующие этапы развития международного права: 1) Античность; 2) Средние века; 3) Возрождение; 4) период появления и становления доктрины международного права; 5) Вестфальский договор 1648 г.; 6) эпоху междинастической борьбы; 7) Французскую революцию и империю; 8) Венский конгресс 1815 г.; 9) Реставрацию; 10) эпоху национальных государств; 11) эпоху международного сообщества наций. Хотя это деление носит во многом доктринальный, теоретический характер, интересным является критерий, положенный в его основу. Он частично отражает общеисторическую периодизацию, но уже делает акцент на переломных моментах международно-правового развития.