Контракты на строительство по правилам FIDIC

Лукаш Клэе, Илья Никифоров

Контракты на строительство по правилам FIDIC

Благодарности к русскому изданию

В основу настоящего издания положена диссертация Лукаша Клэе, изданная на чешском языке в 2011 г.

В адаптации издания для России и стран СНГ авторам помогали друзья и коллеги.

Мы ценим их помощь и значительный вклад.

Рецензии Константина Трумпеля и Алексея Кузьмина помогли значительно повысить качество текста.

Хотелось бы с благодарностью отметить команду, помогавшую в работе над публикацией: моих помощников Елену Клеванову, Веронику Лазорко, Ларису Пешехонову и Наталью Аматнек, которые сводили текст.

Спасибо моим коллегам по фирме «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Сергею Свирибе и Оксане Ильченко из киевского офиса, а также Игорю Яцковскому из минского офиса Бюро, предоставившим информацию о практике применения проформ FIDIC в Украине и Белоруссии.

Авторы выражают признательность господину Петеру Босмеллу, господину Энрико Винку и FIDIC за предоставленное разрешение опубликовать образцы CONS, P&DB и EPC в этой книге.

Будем благодарны за замечания и предложения, о которых можно сообщить по адресу: [e-mail] и [e-mail]. Ваши комментарии будут учтены при последующих изданиях данной книги.

Илья Никифоров

Благодарности к диссертации Л. Клэе (на чешском языке, 2011 г.)

Благодарю свою жену Андрею, сыновей Сама и Бена, а также всю свою семью за поддержку.

Благодарю господина Йозефа Нойвирта, господина Йиржи Белоглава, господина профессора Милика Тихи и господина профессора Кветослава Ружичку за помощь и ценные советы.

Благодарю господина Романа Турка за помощь в работе над частью книги, посвященной словацкой правовой среде.

Лукаш Клэе

Об авторах

С 2004 г. Лукаш Клэе работает юристом компании «Метростав». На практике занимается правовыми аспектами строительных проектов в Чехии и за рубежом. Специализируется на вопросах обязательственных отношений в международной торговле, управления требованиями и урегулирования споров. Закончил юридический факультет Университета им. Масарика (Masarykova univerzita) (Брно), где получил степень магистра правоведения, присвоенную ему Университетом Трент в Ноттингеме (Nottingham Trent University). Степень доктора юриспруденции получил на юридическом факультете Карлова университета, защитив диссертацию на тему «Условия контрактов FIDIC в Чешской Республике». Прошел курс MBA Шеффилдского университета Халлама (Sheffield Hallam University) и Чешского технического университета. Является автором ряда научных статей.

«С ним приятно работать и находить креативные решения» – так отзываются об Илье Никифорове коллеги и клиенты. Имея опыт управления собственным бизнесом, он превосходно действует в ситуациях, требующих лидерских качеств, навыков ведения переговоров и урегулирования разногласий.

Эксперт мирового уровня в сферах строительства, информационных технологий, защиты интеллектуальной собственности и развития.

Один из ведущих специалистов по разрешению споров. Хорошо известен не только в мире российского коммерческого арбитража, но и за рубежом. Практика разрешения споров Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» вошла в рейтинг Global Arbitration Review (GAR 100). И. В. Никифоров состоит в корпусе арбитров ICDR, WIPO, Арбитражного суда Федеральной палаты экономики (Австрия), SIAC, а также региональных организаций Восточной Европы.

Его ценят за творческий, но вместе с тем сугубо прагматичный подход к делу. Эти качества позволили ему в 30-летнем возрасте возглавить ведущую адвокатскую фирму страны: Бюро, созданное в Санкт-Петербурге (Россия), в настоящее время объединяет более 300 юристов, работающих в Москве (Россия), Киеве (Украина), Минске (Беларусь) и ассоциированных офисах в Лондоне и Вашингтоне. Благодаря сети дружественных адвокатов на постсоветском пространстве, Бюро стало центром притяжения для специалистов всего региона.

Соавтор «Комментария к Гражданскому кодексу РФ» (в 4 ч. / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2015), учебника «Гражданское право» (под ред. А. П. Сергеева. М., 2015). С 1997 г. преподает на кафедре гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Работа преподавателя укрепила фундаментальную подготовку в области частного права. Благодаря своим энциклопедическим знаниям, свежему взгляду на проблемы и гибкому подходу к их решению, И. В. Никифоров получил известность за пределами профессионального сообщества. К его мнению прислушиваются в высших государственных инстанциях.

Краудсорсинговая площадка www.wikirules.ru, которую развивает И. В. Никифоров, – кладезь справочных материалов и ресурсов по Арбитражному регламенту UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules), а также по Руководствам и правилам Международной ассоциации юристов (IBA Rules and Guidelines). Проект предназначен для участников процессов в арбитраже и развивается силами рядовых пользователей Интернета.

Введение

Условия контрактных отношений, составленные Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC – Международная федерация инженеров-консультантов), можно назвать самыми популярными типовыми формами коммерческих контрактов в современном строительстве. Эти типовые формы сегодня имеют репутацию образцов наилучшей международной деловой практики (international best practice documents). Их популярность постоянно растет, в основном благодаря крупным международным инвесторам, заинтересованным в предсказуемых и проверенных «правилах игры» при реализации своих строительных проектов. Популярности этих типовых форм способствует и то, что такие крупные международные финансовые институты, как Всемирный банк реконструкции и развития, Международная финансовая корпорация (Вашингтон, США) и Европейский банк реконструкции и развития, часто называют структурирование документации проекта на основе типовых правил FIDIC непременным условием участия этих институтов в финансировании. На конференции «FIDIC International Contract Users Conference 2010» было отмечено, что в настоящее время больше половины всех крупных инвестиционных проектов в мире осуществляется в режиме FIDIC. Интересно наблюдать за благотворным воздействием этих документов на национальную практику в Восточной Европе и анализировать проблемы, возникающие при их применении.

Ключевыми участниками FIDIC являются не индивидуальные лица, а национальные ассоциации профессиональных инженеров-консультантов (архитекторов). Согласно учредительным документам FIDIC в этой организации может участвовать лишь одна профессиональная ассоциация из каждой страны. Национальные ассоциации – кандидаты и участники FIDIC должны доказать, что их организационные документы обеспечивают соблюдение индивидуальными членами принятых в FIDIC профессиональных и этических норм – профессионального кодекса инженера-строителя.

Одно из преимуществ образцов FIDIC заключается в том, что пользователь в большинстве случаев работает не только с коммерческими условиями, но и с комплектом документов, необходимых для успешной реализации заказа, например, с различными отдельными типовыми формами, начиная с образцов тендерной документации и кончая урегулированием споров. Образцы таких документов можно найти в приложениях к настоящей книге. Отдельные типовые формы сопровождаются комментариями, разъяснениями и инструкциями по их применению.

Эта книга посвящена юридическим аспектам типовой формы «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (так называемая Red Book – «Красная книга», для ссылок на которую здесь и далее используется принятое сокращение „CONS“) и их использованию в инфраструктурных проектах в странах Восточной Европы, типовой формы «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ» (так называемая Yellow Book – «Желтая книга», сегодня в ходу сокращенное название P&DB) и типовой формы «Условия контракта для проектов типа ИПС (инжиниринг, поставки, строительство)» (так называемая Silver Book – «Серебряная книга», сегодня известна также как EPC или EPCT). Все три типовые формы в актуальной редакции 1999 г. включены в эту книгу в качестве приложений.

Условия контрактных отношений FIDIC сложились на традициях англо-американского права. Несмотря на то, что последние типовые формы в значительной степени «европеизированы» (в их создании принимали участие и юристы из Европы), их применение в контексте континентальной системы права приводит к образованию ряда довольно-таки новых для нашей правовой и общественной среды институтов. Такие понятия, как инженер, требования (т. е. упрощенно – претензия о продлении срока и (или) о получении дополнительной оплаты), распределение, совет по урегулированию споров и пр., красной нитью проходят по тексту настоящей книги.

В настоящее время, когда происходит унификация принципов регулирования общественно-правовых отношений в области частного права, важно рассматривать эту проблематику в свете международных коммерческих отношений, lex mercatoria (т. е. надгосударственных порядков и правил международной коммерции), коллизионного права и взаимосвязи между документами. Надо отметить, что FIDIC и lex constructionis (так называемые надгосударственные деловые обычаи и правила международной торговли в области строительства) влияют на межгосударственные правовые акты, внутригосударственную коммерческую практику и даже право. В Чешской Республике, например, используется практически дословный перевод CONS (редакция 1999 г.) в виде типового документа «Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций», изданного Министерством транспорта и связи (отдел наземных коммуникаций).

Условия контрактов FIDIC традиционно со дня их возникновения основаны на принципе уместного и адекватного распределения рисков между заказчиком и подрядчиком, поэтому мы посчитали необходимым посвятить часть этой книги изложению и толкованию этого вопроса.

Также мы уделили внимание спорам и их урегулированию. В строительных проектах структурированно на базе форм FIDIC при урегулировании споров применяются так называемые альтернативные процедуры (т. е. альтернативы разрешения споров соответствующим судом), возможность пользования которыми является также одним из основных принципов FIDIC.

В современном строительстве успешным станет тот подрядчик, который сможет выбрать правильную, сбалансированную позицию в плоскости между сторонами треугольника, состоящего из параметров: срок, качество и цена. Можно утверждать, что в настоящее время в установленный срок и качественно строительные заказы выполняет довольно большое количество строительных организаций. Решающим критерием (в наше время «для выживания») может стать способность получить заказ и выполнить его с прибылью. Для каждого участника проекта актуально так называемое управление требованиями (claim management), т. е. документированный бизнес-процесс, связанный, в частности, с рассмотрением, составлением и регистрацией корреспонденции (или другой документации) при представлении обоснованных требований (претензий), решениями об их обоснованности или о последующем споре об их правомерности. Именно системный подход и актуализация коммерческих и организационных аспектов проекта посредством требований, т. е. прежде всего в виде своевременных формальных реакций сторон договора на оговоренные в контракте события, оказывающие влияние на цену и сроки, являются еще одним важным принципом контрактных условий FIDIC.

Управление требованиями стало неотъемлемой и важной частью качественного, т. е. надежного и эффективного, управления строительством. Всем участникам инвестиционного проекта оно должно пойти на пользу, привнося наглядность, прозрачность, более высокое качество ведения дел и эффективную доходность инвестиций.

В настоящей книге также на примере стандартного строительного проекта показана модель системы управления требованиями (претензиями) подрядчика в соответствии с условиями FIDIC CONS, включая инструменты (образцы документов, формуляры) для их применения на практике.

Часто причиной разногласий становятся недостатки и неточности, возникающие при переводе специальной терминологии. Проведя работу по обобщению толкований, мы постарались внести ясность в список основных терминов и оборотов в чешско-англо-немецко-французском тезаурусе, который приведен в заключительной части этой книги.

Проформы (типовые условия договоров) FIDIC разработаны специалистами, тяготеющими к системе общего (англосаксонского) права. Их вдохновляли национальные проформы договоров строительного подряда, использовавшиеся в строительной индустрии Великобритании. С первого взгляда легко заметить характерные для англосаксонского права приемы составления договоров, «родимые пятна» этой правовой традициии. Все книги FIDIC начинаются с определения наиболее важных терминов. Последующий текст имеет детальный, порой казуистический характер: права и обязанности сторон, процедура их взаимоотношений проработаны до мелочей. Вместе с тем они написаны сложным языком, где одно предложение занимает иногда половину страницы. Один из комментаторов, имея в виду британские корни типовых условий договоров FIDIC, образно заметил, что они написаны «викторианской прозой». Отсутствует строгая, продуманная и логически стройная система, что значительно затрудняет знакомство с ними и использование их на практике. Надеемся, уважаемые читатели, что вместе с нами вы преодолеете этот барьер.

Список используемых сокращений

FIDIC Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Международная федерация инженеров-консультантов)

CONS Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works Designed by the Employer (1st ed. 1999) – Red Book («Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (1-е изд. 1999 г.) – «Красная книга»)

P&DB Conditions of Contract for Plant and Design-Build For Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor (1st ed. 1999 г.) – Yellow Book («Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ» (1-е изд. 1999 г.) – «Желтая книга»)

EPC Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects (1st ed. 1999) – Silver Book («Условия контракта для проектов типа ИПС (инжиниринг, поставки, строительство)» (1-е изд. 1999 г.) – «Серебряная книга»)

DBO Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects – Gold Book («Условия контракта на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов» – «Золотая книга»)

CONS MDB Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works Designed by the Employer (Multilateral Development Bank Harmonised Edition) – Pink Book («Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (гармонизированное издание международных финансовых институтов) – «Розовая книга»)

CACE Чешская ассоциация инженеров-консультантов

EOT Extension of Time for Completion (Продление срока завершения строительства объектов)

ICC International Chamber of Commerce (Международная торговая палата)

CPM Critical Path Method (Метод критического пути)

DAB Dispute Adjudication Board (Совет по урегулированию споров)

OZ Закон № 40/1964 Свода законов (Гражданский кодекс Чехии)

ObchZ Закон № 513/1991 Свода законов (Коммерческий кодекс Чехии)

BOT Build – Operate – Transfer, модель «строительство – эксплуатация – передача заказчику»

DBO Design – Build – Operate, модель «проектирование – строительство – эксплуатация»

DBOT Design – Build – Operate – Transfer, модель «проектирование – строительство – эксплуатация – передача заказчику»

PPP Public-private partnership, государственно-частное партнерство

ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации

Глава 1. FIDIC

1.1. Международная федерация инженеров-консультантов

FIDIC – сокращенное название организации, разрабатывающей и издающей типовые условия для подготовки международных договоров подряда в сфере строительства, – Международной федерации инженеров-консультантов (аббревиатура FIDIC отражает оригинальное название на французском языке). FIDIC также является обладателем исключительных прав на тексты типовых условий. Правила FIDIC используются во всем мире при проектировании и строительстве таких капиталоемких объектов, как дороги, аэропорты, порты, мосты и электростанции. Федерация, штаб-квартира которой находится в Лозанне (Швейцария), была учреждена в 1913 г. во Франции. Постепенно увеличивая количество своих членов, эта негосударственная организация была признана ООН, крупнейшими банками мира и другими международными институтами. FIDIC была основана, чтобы отстаивать и продвигать общие интересы входящих в нее профессиональных объединений строителей и проектировщиков и для распространения общей информации в интересах ее членов. При этом свое современное значение FIDIC стала приобретать только после Второй мировой войны – именно тогда было положено начало ее активному росту.

Сегодня FIDIC объединяет национальные ассоциации из более чем 70 стран на всех континентах.

На постсоветском пространстве это:

Белорусская ассоциация инженеров-консультантов

ул. Короля, 18

Минск 220004

Беларусь

Тел.: [phone]

Факс: [phone]

[e-mail]

www.belaik.org

Национальная ассоциация инженеров-консультантов в строительстве

ул. Профсоюзная, 65 к.1, БЦ Lotte

Москва, 117342

Россия

Телефон: [phone]

[e-mail]

http://nacec.ru/

Российская ассоциация инженеров-консультантов

ул. Кулакова, 20

Москва 123592

Российская Федерация

Тел.: [phone]

Факс: [phone]

[e-mail]

www.raec-moscow.ru

Ассоциация инженеров-консультантов Украины

ул. Богомольца, 6

Киев 01024

Украина

Тел.: [phone]

[e-mail]

www.aecu.in.ua

Национальное общество инженеров-консультантов Азербайджана

ул. Аббас Санхат, 14

Баку 1007

Азербайджан

Тел.: [phone]

Факс: [phone]

[e-mail]

www.aspi.az

Узбекская ассоциация инженеров-консультантов

ул. С. Азимова, 79

Ташкент 100060

Узбекистан

Тел.: [phone]

Факс: [phone]

[e-mail]

www.uzace.org

В 1957 г. вышла первая редакция Условий контракта для сооружения объектов гражданского строительства, которая заложила традицию «Красной книги» FIDIC, известной во всем мире как Red Book. Однако в связи с тем, что в строительстве стали использоваться различные технологические нововведения (а в XX в. особенно ускорился темп развития), стало очевидно, что первоначальная версия договора требует пересмотра. Такой пересмотр произошел в 1978 г., в 1987 г., а затем в 1999 г. (для этой редакции часто используют сокращение «CONS») – именно тогда появилось самое популярное на сегодняшний день издание, которое состоит из четырех книг (как иногда называют соответствующие типовые формы).

Уставными текущими целями Федерации являются следующие:

• в глобальном масштабе представлять отрасль инженеров-консультантов;

• улучшать имидж инженеров-консультантов;

• быть специалистом в установлении деловой практики;

• поддерживать глобальное развитие и усиление роли корпуса инженеров-консультантов;

• поддерживать уровень качества;

• пропагандировать соблюдение этических кодексов и добросовестной деятельности предпринимателей;

• соблюдать принципы устойчивого развития.

Одним из сегодняшних 78 членов (на 2011 г.) Федерации является Чешская ассоциация инженеров-консультантов (CACE).

Документы FIDIC («книги») начали постепенно внедряться и применяться в Чешской Республике после «бархатной революции» вследствие перехода к рыночным отношениям и возникшего в связи с этим интереса иностранных инвесторов и подрядчиков к реализации проектов при участии чешских строительных фирм.

Другими важными аспектами активного распространения условий договоров в странах Восточной Европы был интерес Чешской Республики к Европейскому Союзу (а позже и вступление в него) и связанные с этим дотации и субсидии из фондов Европейского Союза, представление которых, помимо всего прочего, обусловлено применением этих проформ как основы контрактной документации, неотъемлемого элемента любого государственного заказа.

В настоящее время многие межправительственные финансовые организации, даже частные банки, инвестиционные фонды и инвесторы, оговаривают применение книг FIDIC при предоставлении средств на реализацию больших строительных проектов. Именно так в 2005 г. появились условия CONS MDB, пересмотренные в 2006 и 2010 гг. (речь идет о Multilateral Development Bank Harmonised Edition, т. е., по сути, о самобытной реинкарнации CONS (Red Book), для которой используется обозначение Pink Book) (www.FIDIC.org/resources/contracts/mdb).

1.2. Участие Чешской Республики в FIDIC

Чешская Республика представлена в FIDIC Чешской ассоциацией инженеров-консультантов (CACE), основанной в 1991 г., когда в стране началось формирование рынка консультационных инженерных работ и современного профиля профессии инженера-консультанта. В 1992 г. CACE была принята в качестве действительного члена в FIDIC, а в 1998 г. – в EFCA (Европейская федерация инженеров-консультантов). Первичной целью CACE было установить контакты с европейскими и мировыми консультационными структурами и перенять у них опыт и правила размещения и обработки проектов, способы выбора и оценки консультантов и их квалификации, этические правила и т. п., а также постепенно подключиться к этой международной деятельности. Сегодня членами CACE являются более 60 консультационных инженерных фирм разного масштаба и профессиональной направленности, а CACE выступает лицом профессии инженера-консультанта Чешской Республики в международных организациях (www.cace.cz).

Одной из целей этой организации является определение профессиональных, этических, организационных и коммерческих правил и принципов деятельности членов Ассоциации на базе международных стандартов, внедрение данных принципов и их пропаганда. CACE считает своей задачей предоставлять своим членам информацию, обеспечивая им доступ к публикациям FIDIC и их обновлениям и оставляя за ними право высказываться по поводу предложений об обновлении. Также CACE продвигает общепризнанные образцы в Чехии, поддерживает связь с секретариатом FIDIC и разрабатывает позиции CACE по отношению к определенным проблемам консультационной практики (в соответствии с позициями FIDIC).

На сайте CACE (www.cace.cz/FIDIC-publikace.php) можно приобрести тексты проформ FIDIC, а именно CONS (Red Book), P&DB (Yellow Book), Short Form (Green Book) и Client / Consultant Model Services Agreement (White Book), переведенные на чешский язык.

Глава 2. Типовые документы для строительных проектов в Восточной Европе и СНГ

2.1. Коммерческие условия контрактов в соответствии с национальными правовыми нормами

Среди национальных инструментов правового регулирования едва ли найдется текст, который оказался бы полноценным решением для реализации сложных инвестиционных проектов. В большинстве восточноевропейских стран нормативное регулирование условий крупных строительных проектов (например, договора подряда, предусмотренного Законом № 513/1991 Свода законов (Коммерческим кодексом Чехии)) можно считать совершенно неудовлетворительным с точки зрения регулирования взаимоотношений участников в ходе работ, определения цены контракта, сроков завершения, внесения изменений, распределения рисков и т. п.

Основы проблематики стандартизированных условий контрактов[1] описаны в Гражданском кодексе Чехии, а именно в § 273 (1) и (2)[2].

Использование объемной, детализированной типовой документации должно заполнить все эти пробелы и привести к большей определенности, предсказуемости. Типовая документация представляет собой квинтэссенцию накопленного опыта инженерно-строительного дела, а на практике может служить в качестве практического руководства к действию. Типовые контракты FIDIC, бесспорно, являются подходящим для этих целей инструментом.