Правовые основы нотариальной деятельности в РФ. Учебник

Помимо этого в основе судебной и нотариальной деятельности – общие начала, согласно которым и суд, и нотариус совершают свои действия лишь по воле заинтересованного лица;

• ни суд, ни нотариус не могут принимать решения о том предмете, о котором не просило заинтересованное в осуществлении соответствующих действий лицо;

• ни суд, ни нотариус не собирают сами доказательств, справок;

• и суд, и нотариус должны исполнять возложенные на них обязанности независимо от своих желаний, своей воли: требовать этого на основании законов (Основы, ГПК РФ) может и государство, и общество;

• при совершении процессуальных, нотариальных действий соответственно суд, нотариус руководствуются законами Российской Федерации и в первую очередь Конституцией Российской Федерации;

• судья и нотариус независимы и беспристрастны в своей деятельности. Если независимость суда имеет конституционную основу, то независимость нотариуса, является базовым принципом латинского нотариата, что находит отражение в положениях Основ (ст. 5, 6);

• как гражданское судопроизводство, так и нотариальное делопроизводство ведутся на русском языке.

Сходна и последовательность совершаемых судом и нотариусом действий по рассмотрению заявления или обращения заинтересованного в судебной защите или совершении нотариального действия лица. Эта последовательность включает возбуждение деятельности нотариального органа (например, наследственного дела), суда; рассмотрение заявления по существу; совершение нотариального акта и регистрация нотариального акта в реестре, принятие судебного постановления. Возможен этап обжалования действий нотариального органа[7], судебного акта.

Морально-этическая деятельность судьи и нотариуса также имеет общую основу, что отражено в Кодексе профессиональной этики нотариуса и Кодексе судебной этики.

Таким образом, «нотариус – должностное лицо, удостоверяющее, в силу закона, возникновение права нового и законный переход права уже существующего. Судья же – должностное лицо, стоящее на страже закона и восстанавливающее нарушенное равновесие права. Как тот, так и другой, – каждый на своем посту, – одинаково необходимы и одинаково полезны как в частноправовой, так и в государственной жизни: оба они органы, осуществляющие государственные задачи и цели»[8]. Это не случайно, так как нотариат и суд, их возникновение и развитие имеют общие исторические корни[9].

Правоохранительная, предупредительная роль нотариата, обеспечивающая гражданам и юридическим лицам реализацию бесспорных прав и создающая дополнительные гарантии защиты права в случае его нарушения, обусловливает самостоятельность этого института.

В связи с этим утверждение, что нотариат – орган превентивного правосудия[10], весьма спорно, поскольку смешение правосудной и правоохранительной деятельности принижает значение первой и преувеличивает роль второй. Вывод М. С. Шакарян и А. К. Сергун о том, что именно с такими аксиоматическими утверждениями связаны два методических следствия, по-прежнему актуален. Во-первых, считая положения очевидными, авторы далеко не всегда проверяют их правильность. Во-вторых, не выясняется вопрос, как эти положения соотносятся с уже выработанной юридической наукой системой понятий и представлений, в частности, по таким кардинальным вопросам, как что такое «процессуальная форма вообще» и «процессуальная норма вообще»[11], «правосудие» как таковое.

Интересно мнение французских авторов по аналогичному вопросу. Они полагают излишним преувеличивать значение выражения «нотариус как судья особого производства», подчеркивающего важнейшую роль нотариуса в общественных отношениях, поскольку судебный акт принимается уполномоченным должностным лицом в установленном законом порядке в целях разрешения правового конфликта посредством применения соответствующих правовых норм к спорному вопросу. Между нотариальными и судебными актами существует значительное различие как с материальной, так и с формальной точек зрения. И если задача судьи – разрешить спор, то цель нотариуса – обеспечить выполнение публичной службы (функции) создания доказательства[12].

Верно утверждение о том, что нотариат призван обеспечивать предварительный, а суд – последующий контроль[13] законности в гражданском обороте.

Действительно, производство дел в суде и нотариальное производство существенно различаются. Судебное рассмотрение и разрешение дел осуществляется в предусмотренной законом гражданской процессуальной форме, в то время как для нотариального производства свойственно процедурное начало, раскрывающее (в материально-правовом смысле) характер связи субъектов правоотношения – предмета охранительной деятельности, и в собственно процедурном смысле связанное с совершением нотариальных действий в предусмотренном законом порядке.

Роль нотариата в государстве и обществе можно охарактеризовать следующим образом: «Наряду с другими должностными лицами, которые разрешают споры, общественное спокойствие требует наличия и иных должностных лиц, которые, будучи незаинтересованными советниками сторон и беспристрастными выразителями их воли, ставят стороны в известность о значении договорных обязательств, в которые они вступают, ясно выражая их содержание, придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения, не подлежащего обжалованию, сохраняя память о них навечно и верно, препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми и лишают людей алчных, рассчитывающих на успех, желаний возбуждения несправедливого притязания. Этими незаинтересованными советниками, этими беспристрастными составителями, этими своеобразными добровольными судьями, бесповоротно обязывающими стороны соглашения, являются нотариусы, а этим институтом – нотариат»[14]. Приведенная характеристика относится прежде всего к французскому нотариату и впервые была озвучена в 1803 г. при представлении Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (или 25 вантоза XI г. республики). Вместе с тем именно французский нотариат был взят за основу при создании модели латинского нотариата. В настоящее время многие из перечисленных черт свойственны и российскому нотариату.

§ 2. Нотариат латинского типа

Существующие в мире типы нотариата могут быть классифицированы в зависимости от принадлежности страны к одной из основных правовых систем: романо-германской или англосаксонской системе права.

Нотариат латинского (или свободного) типа сформировался в странах, испытавших влияние римского права. В связи с этим организация и деятельность нотариата в таких странах имеет общую правовую основу[15]. Моделью для нотариата латинского типа стал французский нотариат, что обусловило формулирование общих (системных) признаков[16], характерных для национального нотариата. Такими признаками являются[17]:

• нотариус – публичное должностное лицо, получающее полномочия от государства и реализующее их от его имени и под его контролем. Функция нотариата – государственное служение, которое нотариус осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных служащих или служащих общественных организаций;

• нотариус – лицо свободной юридической профессии: самостоятельно и за собственный счет организует свою работу, несет персональную полную имущественную ответственность, за причиненные убытки[18];

• деятельность нотариуса имеет охранительный характер, направлена на предупреждение споров;

• основная функция нотариуса – придание частным соглашениям аутентичного характера, особой доказательственной и исполнительной силы, защита публичного интереса;

• за совершение нотариальных действий нотариус получает нотариальный тариф, его размер и порядок уплаты которого устанавливается государством. Нотариальный тариф является одновременно источником для самофинансирования нотариальной деятельности и базой для имущественной ответственности нотариуса за свои ошибки[19];

• нотариусы в обязательном порядке должны входить в коллегиальный орган;

• нотариальные палаты[20], объединяющие и организующие их в рамках профессии.

Нотариусы стран с нотариатом латинского типа не играют никакой роли в рассмотрении и разрешении споров, а представление сторон при отправлении правосудия обеспечивается адвокатами.

Благодаря сходству в организации нотариата и нотариальной деятельности был основан Международный союз латинского нотариата (МСЛН). Инициатива в его создании принадлежала коллегии нотариусов г. Буэнос-Айреса, где и прошел 2 октября 1948 г. I Международный конгресс. Устав Международного союза латинского нотариата (далее – Устав) был утвержден на II Международном конгрессе, состоявшемся в Мадриде 21 октября 1950 г. Позднее в Устав вносились изменения, направленные на повышение эффективности деятельности Союза. Последняя редакция Устава была утверждена 2 октября 2007 г. Ассамблеей Международного союза нотариусов (далее – МСН)[21].

Во введении Устава МСН указывается, что «Международный союз нотариата представляет собой сообщество единомышленников и институт нотариата латинского типа, членами которого являются юристы, независимые и беспристрастные советники, которые уполномочены государством придавать подлинность (аутентичность) составляемым ими документам, что обеспечивает правовую защищенность и договорную свободу»[22].

Членами являются национальные нотариаты, принятые Ассамблеей.

В объединение МСН входят нотариаты 87 стран[23], среди которых страны Южной и Центральной Америки, Франция, Испания, Португалия, Швейцария, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, Германия, Италия, Япония, Ватикан, Турция, Греция, Кот-д'Ивуар, Марокко, Сенегал, Грузия, Литва[24], Польша, Словакия, Китай.

Российский нотариат в лице Федеральной палаты был принят в члены этой международной негосударственной организации в 1995 г.

Цель и виды деятельности МСН заключаются в следующем:

• продвижение и применение фундаментальных принципов системы нотариата латинского типа, а также принципов нотариальной этики;

• представительство нотариата в международных организациях и сотрудничество с ними;

• сотрудничество с национальными нотариатами, членами и не членами МСН, а также с другими родственными объединениями, в том числе с целью распространения нотариата латинского типа;

• пропаганда, организация и развитие профессиональной подготовки и поддержка научной работы в нотариальной области;

• всесторонняя поддержка международных конгрессов МСН и содействие профессиональным заседаниям и мероприятиям, выходящим за рамки национальных (ст. 2 Устава).

Денежные средства МСН складываются из членских взносов (очередных и дополнительных); доходов от деятельности Союза, а также от его публикаций и изданий; других поступлений или источников финансирования (ст. 4 Устава).

Органами МСН являются: Общее собрание нотариатов-членов организации (далее – Общее собрание); Президент; Руководящий совет; Генеральный совет; Наблюдательный финансовый совет (ст. 5 Устава)

Общее собрание – ее высший орган. Оно состоит из всех нотариатов-членов, каждый из которых представлен Президентом или полномочным представителем в соответствии с национальными нормами. Передача полномочий по представительству не разрешается. Общее собрание наделено Уставом широким кругом полномочий, среди которых: принятие решений в политической и научной областях, касающихся международного нотариата; определение направления деятельности МСН; утверждение изменений в Уставе и Регламенте; принятие и исключение членов МСН (ст. 11 Устава).

Официальным представителем МСН и гарантом его единства является Президент. В сотрудничестве с Руководящим советом он проводит политику МСН в соответствии с программой деятельности, принятой Общим собранием; созывает и возглавляет Общее собрание, Руководящий совет и Генеральный совет, осуществляет иные полномочия (ст. 12 Устава). Помимо Президента, руководителями МСН являются вице-президенты, казначей и секретарь (ст. 23–28 Устава).

Руководящий совет – это орган руководства и управления МСН (ст. 13–15 Устава).

Новыми органами МСН, введенными в структуру Союза Уставом 2007 г., стали Генеральный совет и Наблюдательный финансовый совет.

Наблюдательный финансовый совет – основной ревизионный орган МСН, основной задачей которого является проверка финансового положения МСН и его различных органов и подготовка отчета для Общего собрания (ст. 22 Устава).

Генеральный совет – консультативный орган МСН, отвечающий за политический и научный анализ деятельности МСН (ст. 16 Устава). Генеральный совет призван давать заключения и рекомендации по всем вопросам, затрагивающим интересы Союза, и, в частности, связанным с программой деятельности и основными направлениями, определенными Общим собранием; изучать все, что может быть сделано для поддержания, укрепления, развития и распространения нотариата латинского типа; следить за выбором тем для международных конгрессов нотариата, а также за организацией и проведением их научных обсуждений с последующей публикацией результатов. Важнейшими направлениями деятельности Генерального Совета является обеспечение: 1) постоянного проведения научных исследований в области нотариата; 2) двусторонней связи Союза и его органов с национальными нотариатами в разных странах (ст. 17 Устава).

Важную роль в развитии нотариата играет Международный конгресс нотариата[25], созываемый раз в три года. Его цели: изучение на высоком научном уровне тем юридического характера, прямо или косвенно интересующие нотариат; проведение форума для дискуссии и обмена опытом между нотариатами и членами профессии; обеспечение возможности институту нотариата демонстрировать обществу свою роль и опыт в юридической, политической и социальной областях. Например, на 28-м Международном конгрессе обсуждались темы: 1) юридические и социально-экономические основы нотариальной деятельности нотариуса как гаранта оказания беспристрастной и квалифицированной юридической помощи; 2) электронный нотариальный акт и обеспечение эффективного информационного взаимодействия: технические и юридические аспекты. На 29-м Конгрессе: 1) действие принципов нотариата в XXI в.; 2) нотариус и физическое лицо[26].

Говоря о нотариате в странах англосаксонской правовой системы, следует отметить, что для этих стран, в частности Великобритании, США, аутентичный акт и нотариат практически неизвестны. Во многом это обусловлено тем, что основным доказательством в суде в силу исторической традиции являются показания свидетеля, а не письменный документ. В Великобритании имеется определенное количество нотариусов, но их число незначительно[27]. При этом у нотариусов особые функции, связанные в основном с международными отношениями. В Соединенных Штатах Америки американские нотариусы, именуемые public notary, главным образом занимаются удостоверением копий документов и свидетельствованием действительности подписи или верности перевода. Их функции и организация не имеют ничего общего с нотариатом латинского типа. При этом важно обратить внимание на то, что в штатах Луизиана, Техас, Флорида появились юристы, так называемые гражданские нотариусы (civil law notaries), функционирующие на сходных с латинским нотариатом принципах[28].

Правы Ж.-Ф. Пиепу и Ж. Ягр, утверждая, что «у каждой системы есть свои преимущества и недостатки. Конечно, в организации и работе юристов в странах англосаксонской правовой системы больше свободы, но дух системы латинского права требует, чтобы составитель соглашения не превращался в того, кто будет его оспаривать или защищать при возникновении разногласий между сторонами… то обстоятельство, что нотариус является представителем свободной профессии, дает множество преимуществ: в какой-то мере нотариус “очеловечивает” выполняемые им публичные функции благодаря свободной организации работы внутри нотариальной конторы, пропорциональному вознаграждению развернутой деятельности, возможности конкурентной борьбы, совмещению принципов монополии и свободы выбора клиентом нотариуса, а особенно благодаря личной ответственности нотариуса, дополняемой коллективной ответственностью всего профессионального сообщества»[29].

§ 3. Законодательство Российской Федерации о нотариате

Законодательство о нотариате основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из нормативных правовых актов, среди которых: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы)[30]; другие федеральные законы, например: ГК РФ, определяющий, что нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение, и осуществляется нотариусом или должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие в установленном законом порядке (ст. 163 ГК РФ)[31]; что залог может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества (реестр уведомлений о залоге движимого имущества)[32]. Реестр уведомлений о залоге движимого имущества ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате (ст. 339.1 ГК РФ)[33]; некоторые процедурные аспекты нотариального производства в разделе V «Наследственное право»[34].

Налоговый кодекс РФ, которым установлены, например: ставки государственной пошлины, взимаемой нотариусом за совершение нотариальных действий (ст. 333.24, 333.25 НК РФ); требование об обязанности нотариусов сообщать о нотариальном удостоверении права на наследство и договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального действия (ст. 85 НК РФ).

Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», в соответствии с которым нотариус: создает и использует усиленную квалифицированную электронную подпись для совершения нотариальных действий с электронными документами и передачи сведений в единую информационную систему нотариата; проверяет квалифицированную электронную подпись и подтверждает ее принадлежность заявителю (для установления его личности) при регистрации уведомления о залоге движимого имущества, направленного нотариусу в электронной форме[35].

В состав законодательства о нотариате входят принимаемые на основании и в соответствии с законами нормативные правовые акты:

Президента РФ, например, Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. № 767 «Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов»;

Правительства РФ, например: постановление Правительства РФ от 1 июня 2012 г. № 543 «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей»; постановление Правительства РФ от 27 мая 2002 г. № 350 «Об утверждении предельного размера вознаграждения по договору хранения наследственного имущества и договору доверительного управления наследственным имуществом»;

федеральных органов исполнительной власти, например, Приказ Министерства юстиции РФ от 29 июня 2015 г. № 147 «Об утверждении Порядка ведения реестра нотариусов и лиц, сдавших квалификационный экзамен»; Приказ Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 г. № 156 «Об утверждении Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования»;

законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, принимаемые на основании Конституции РФ, относящей нотариат к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (подп. «л» ч. 1 ст. 72), и не противоречащие Основам. Например, 19 мая 1993 г. был принят Закон Республики Саха (Якутия) «О нотариате»; 19 апреля 2006 г. Московской городской Думой был принят Закон г. Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» (действует в ред. Закона г. Москвы от 22 июля 2020 г. № 15); 17 декабря 2008 г. Законодательным собранием г. Санкт-Петербурга принят Закон «Об организации и деятельности нотариата в Санкт-Петербурге (действует в ред. Закона от 21 декабря 2020 г. № 599–141).

Нормы законодательства о нотариате и нотариальной деятельности, содержащиеся в других нормативных правовых актах, должны соответствовать Основам, поскольку именно они являются главным нормативным актом, регламентирующим деятельность российского нотариата.

С принятием 11 февраля 1993 г. Основ начался очередной этап развития российского нотариата, направленный на восстановление свободного нотариата, получившего свое оформление в 1866 г. в Положении о нотариальной части. Необходимость отказа от государственного нотариата в пользу «частного» была вызвана рядом причин – изменение политических, экономических условий жизни государства и общества. Возвращение частной собственности, развитие предпринимательства, формирование рынка недвижимости, в том числе и в связи с приватизационными процессами, потребовали изменений в нотариальной сфере. Проведение правовой, а затем и судебной реформы, не могло не отразиться на нотариате как правоохранительном органе, органе, непосредственно связанном с судом, обеспечивающем защиту и охрану прав граждан и организаций. Выбор в пользу латинского нотариата был предопределен историей[36] российского нотариата, принадлежностью правовой системы России к романо-германской правовой семье, политико-экономическими условиями, существовавшими в России в начале 1990-х годов.

Основы состоят из двух разделов. Раздел первый определяет организационные основы деятельности нотариата. Раздел второй устанавливает перечень нотариальных действий и правила их совершения. Поскольку Основы не содержат детальной регламентации порядка совершения нотариальных действий, постольку возникает необходимость в принятии Федеральной нотариальной палатой различных методических рекомендаций, направленных на обеспечение единообразного порядка осуществления нотариальной деятельности, например:

• Методические рекомендации по удостоверению завещаний и наследственных договоров (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 2 марта 2021 г., протокол № 03/21);

• Методические рекомендации по оформлению наследственных прав (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 25 марта 2019 г., протокол № 03/19);

• Методические рекомендации по удостоверению доверенностей (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты 18 июля 2016 г. (протокол № 07/16);

• Методические рекомендации по свидетельствованию верности копий документов и выписок из них (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 25 апреля 2016 г., протокол № 04/16);

• Методические рекомендации по совершению нотариального действия о передаче заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам (утв. решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 23–25 июня 2008 г.) (Протокол № 09/08).

В первое десятилетие нотариальное законодательство было достаточно стабильно. С 2003 г. в Основы стали вноситься изменения, обусловленные развитием российского нотариата, необходимостью повышения качества нотариальной деятельности, усиления контроля за деятельностью нотариусов.

Отказавшись от принятия нового закона о нотариате[37], законодателем была избрана модель точечных изменений в Основы и связанных с ними нормативных правовых актов. В декабре 2013 г. был принят Закон № 379-ФЗ, который, по мнению К. А. Корсика, стал одним из самых значимых за 20 лет внебюджетного нотариата. Он расширил ряд предоставленных нотариусам полномочий, и дал иную трактовку самой сути нотариального удостоверения и нотариального акта[38].

Изменения законодательства о нотариате продолжились и в 2014–2015 гг. Принятие федеральных законов от 29 декабря 2014 г. № 457-ФЗ и от 30 марта 2015 г. № 67-ФЗ[39] внесло изменения как в организационную составляющую нотариата (например, нормы о государственной поддержке нотариата, о поддержке нотариальными палатами нотариата в малонаселенных и труднодоступных местностях – ст. 11.1, 11.2 Основ), так и в функциональную (например, продолжилось расширение перечня нотариальных действий, совершаемых нотариусом, – ст. 35 Основ).

Серьезное влияние на содержание Основ оказывало и продолжает оказывать гражданское законодательство, о чем свидетельствуют изменения последних лет (например, о наследственном фонде, публичном депозитном счете).

Не остались в стороне и новейшие технологии, развитие которых позволило провести оптимизацию нотариальной деятельности и в результате принятия 27 декабря 2019 г. Федерального закона № 480-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» создать условия для повышения востребованности нотариальной защиты прав граждан и юридических лиц в условиях развития цифрового общества.