Вопросы права и экономики

В этом случае этап 1 достаточно прост. Вы предполагаете, что смертная казнь является более серьезным наказанием, чем ближайшая альтернатива (пожизненное заключение, например), и затем вы предсказываете, что когда преступники столкнутся с возросшей ценой своего поведения, поскольку серьезность наказания повысится, они среагируют рационально и будут совершать меньше преступлений. Таким образом, ваше теоретическое предсказание заключается в том, что смертная казнь будет сдерживать убийства. Этап 2, эмпирическая проверка сдерживающего эффекта смертной казни, является куда более сложным процессом. Но после того, как вы соберете свои данные и выполните все необходимые статистические процедуры, вы действительно найдете эмпирическое подтверждение того, что смертная казнь сдерживает убийства. И что вы будете теперь делать с этим результатом? Это зависит от того, какого подхода к применению экономического анализа к праву вы придерживаетесь – позитивного или нормативного.

Позитивный экономический анализ связан, в первую очередь, с попытками объяснить, что происходит, в то время как нормативный анализ пытается сказать, как должно быть. Мы видим, что только некоторые юрисдикции применяют смертную казнь. Можем ли мы объяснить, почему это так? У нас не должно быть какого-то особого интереса к политическим аспектам смертной казни для того, чтобы захотеть определить издержки и выгоды, измерить и понять их. К тому же позитивный анализ можно использовать для рассмотрения таких вопросов, как «что было?» или «что могло бы быть?», опять же, без каких-либо политических целей. Почему деликтное право об ответственности производителя так радикально изменилось за последние сто лет? Можем ли мы предсказать, как будет меняться авторское право по мере качественного улучшения и удешевления технологии копирования?

Путаница между двумя подходами к экономическому анализу частично связана с тем, что значительная часть позитивной экономической теории, особенно в таких областях, как «право и экономика», немедленно становится значимой в нормативном смысле. Но, как говорит правовед Ричард Познер (Posner 1979, 286–287):

Может показаться, что использование экономической теории для подкрепления рекомендаций в области правовой политики неизбежно ставит вопрос о том, может ли экономическая теория выступать в качестве нормативной системы, однако на самом деле это не так. Экономист, который показывает, что преступники реагируют на стимулы и, следовательно, совершают меньше преступлений, когда наказания становятся более строгими, не занимается нормативным анализом. Его доказательство имеет нормативный смысл лишь в той мере, в какой люди, которые обдумывают уголовные наказания с нормативной точки зрения, учитывают поведенческие реакции на них при разработке справедливой системы наказания. Измеряя экономические издержки и выгоды, экономист как экономист не занимается специально тем, чтобы указывать политикам, какой именно вес следует придавать экономическим факторам.

Я имею в виду не то, что эта особая задача не интересна или не важна, а всего лишь то, что она не является частью экономической теории как таковой… До тех пор пока все согласны с тем, что экономист умеет измерять издержки и что издержки важны для политики, экономическая теория будет играть важную роль в спорах о правовых реформах.

И эта «важная роль» экономической теории подводит нас к нашему последнему этапу.

Политика

Большинство экономических исследований, связанных с вопросами государственной политики, призваны дать рекомендации тем, кто может проводить политику. (В некоторых случаях сами экономисты занимают положение, позволяющее им проводить политику, например, бывший председатель Федеральной резервной системы Бен Бернанке). Некоторые экономисты считают, что аудитория их исследований должна определять их политические последствия, другие пользуются нормативными аспектами экономического анализа и выдвигают прямые предложения в области политики. Первая задача при разработке рекомендаций для государственной политики состоит в том, чтобы иметь политическую цель, и в этой связи экономисты обычно предпочитают цель максимизации общественного благосостояния (или общественного богатства).

Конкретная форма функции общественного благосостояния может варьироваться в зависимости от того, где она используется, но ей всегда присуща одна особенность – она ставит цель, которая достигается, когда ресурсы используются эффективно. Что касается концепции эффективности, то она может включать перемещение ресурса туда, где ценность его использования будет наиболее высокой (как в праве собственности, обсуждаемом в гл. 1), или продолжающееся расходование ресурсов в целях снижения числа несчастных случаев до тех пор, пока каждый доллар, потраченный на ресурсы, используемые для снижения вероятности несчастного случая, дает отдачу, превышающую один доллар выгод в виде безопасности (как в деликтном праве, гл. 7). Значит, максимизация общественного благосостояния в основном никак не связана с понятием справедливости. Некоторые исследователи утверждают, что именно поэтому общественное богатство должно быть основной целью, учитываемой политикой:

Эта статья касается принципов, которыми должно руководствоваться общество в своей оценке правовой политики. Мы рассматриваем два основных подхода к такой нормативной оценке, один из них исходит из того, как правовые нормы влияют на благосостояние индивидов, а другой основан на понятиях справедливости… Наша главная мысль состоит в том, что при оценке правовых норм должен применяться нормативный подход, основанный исключительно на благосостоянии. То есть правовые нормы должны выбираться исключительно с точки зрения их последствий для благосостояния членов общества. Такая позиция предполагает, что понятия справедливости, такие как корректирующая справедливость, не должны иметь самостоятельного значения при оценке правовых норм (Kaplow and Shavell 2001, 967).

Неудивительно, что эта точка зрения подвергалась самой разнообразной критике со стороны некоторых правоведов, следующая цитата предлагается в качестве наглядного примера:

Слишком сложно все то, чего люди желают и что они ценят. Что считать хорошим и плохим, честным и нечестным, справедливым и несправедливым, и насколько кому-то интересны ответы на эти вопросы – другими словами, суть и степень нашей любви к справедливости и отвращения к несправедливости – все это важно для людей; ответы на эти вопросы – это значимая сторона того, как мы сами себя определяем. До тех пор пока это верно, никакие доводы никогда не смогут показать, что споры по этим вопросам и вынужденное признание важности ответов причинят людям вред (Farnsworth 2002, 2026).

Эти нормативные доводы о том, какой критерий должен направлять государственную политику, важны и заслуживают серьезного рассмотрения, но они выходят за рамки настоящей книги. Более того, при желании, их можно аккуратно обойти, не много потеряв при этом с точки зрения понимания экономического подхода к праву.

Было бы заманчиво сделать вывод о том, что когда вы сталкиваетесь с экономическим анализом, который использует функцию общественного благосостояния, – это, скорее всего, нормативный анализ. Но это не обязательно так. Максимизация общественного благосостояния в качестве цели позволяет экономисту сосредоточиться на четко определенном условии эффективности, тем самым способствуя позитивному анализу. Некоторые правила деликтной ответственности эффективны в том смысле, что они минимизируют социальные издержки несчастных случаев (обратная сторона максимизации общественного благосостояния). Это позволяет использовать данный критерий для сравнения правил ответственности (гл. 7). А вот заявления, оправдывающего цель, не требуется, поскольку обычно этим занимаются политики или об этом им следует беспокоиться. Функция общественного благосостояния может быть всего лишь аналитическим инструментом, используемым для того, чтобы помочь объяснить и понять правовые нормы, даже если она может также быть использована при консультировании по вопросам государственной политики.

В случаях, когда все согласны с тем, чтобы использовать общественное благосостояние в качестве критерия и в позитивном, и в нормативном экономическом анализе, возможны разногласия по поводу того, что именно следует считать общественным благосостоянием. Прекрасный пример тому может быть найден в экономическом анализе преступлений (гл. 10). В целях сдерживания преступности общество должно расходовать ресурсы на задержание, обвинение и наказание преступников. Эти затраты восполняются выгодами в виде снижения преступности. Но следует ли учитывать при определении общественного благосостояния те выгоды, которые получают люди, совершающие преступления? В конце концов, разве преступники не являются частью общества?

Теоретически это может быть важной проблемой. Если выгоды преступников включены в общественное благосостояние, можно предположить, что для сдерживания преступности можно использовать меньше ресурсов, поскольку у самой преступности есть уравновешивающие выгоды. Это может даже означать, что определенные преступления следует поощрять в случаях, когда выгоды преступника существенно превышают издержки жертвы. Заметим, однако, что получение преступником выгоды от совершения преступления – это факт (а, иначе, зачем совершать преступление), а должна ли эта выгода считаться общественным благосостоянием – это мнение. Так какого же мнения придерживаются экономисты в этом вопросе?

В своей новаторской статье нобелевский лауреат Гэри Беккер (Becker 1968; Беккер 2003) просто принял как данность, что выгода преступника должна быть включена в качестве переменной в его модель преступления и наказания. Это прямолинейное включение привлекло внимание другого нобелевского лауреата, Джорджа Стиглера (Stigler 1970, 527):

Беккер вводит в качестве другого ограничения наказания «социальную ценность выгоды нарушителей» от правонарушения. Определение этой социальной ценности не объясняется, и мы вправе сомневаться в ее полезности как объясняющего понятия: какие имеются свидетельства того, что общество задает положительное значение полезности, полученной от убийства, изнасилования или поджога? Действительно, общество заклеймило полезность, полученную от подобных действий, как незаконную. Возможно, в некоторых правонарушениях определенная выгода, получаемая нарушителем, рассматривается как выгода для общества, но подобные социальные выгоды, кажется, слишком редки, незначительны и непостоянны, чтобы установить эффективное ограничение на величину наказаний.

Это разногласие между двумя величайшими исследователями в данной области демонстрирует сложности, связанные с определением того, что должно считаться общественным благосостоянием.

В целом экономисты обычно учитывают всех людей, решая вопрос о том, что считать общественным благосостоянием, как объясняет специалист в области «права и экономики» Дэвид Фридман (Friedman 2000, 230; Фридман 2017, 405–406): «Если же, вместо того чтобы одинаково относиться ко всем выгодам любого человека, мы сначала отсортируем людей, разделив их на тех, кто достоин и кто недостоин, справедлив и несправедлив, на преступников и жертв, мы просто заранее сделаем наши выводы. Выгода плохих людей не принимается во внимание, так что нормы против плохих людей будут автоматически эффективными». Но даже красноречивое заявление, подобное этому, не меняет того факта, что то, что считается общественным благосостоянием, всегда зависит от точки зрения, и это при условии, что вы с самого начала озабочены целью максимизации общественного благосостояния.

Нельзя отрицать, что непросто давать рекомендации в области государственной политики, основанные на экономическом анализе. Даже если большинство экономистов согласны принять максимизацию общественного благосостояния в качестве цели, все еще могут быть разногласия по поводу того, что именно это подразумевает. И если экономисты достигли определенного согласия по поводу политических целей, рассмотренные выше сложности, связанные с эмпирическим измерением соотношения издержек и выгод, все равно могут привести к большому числу политических мнений. В то время как экономисты спорят между собой по поводу правильных политических мер, все может стать еще сложнее для нуждающихся в совете политиков, когда со своим мнением вмешиваются исследователи из множества других дисциплин.

Экономический подход к праву не должен считаться важнее или правильнее других подходов. Политики могут счесть экономическую логику полезной при выборе политических мер, или, возможно, они предпочтут вовсе не обращать на нее внимания. В этой книге большое число примеров будут представлять экономико-правовой анализ (как позитивный, так и нормативный) как интересный, уникальный и, порой, даже несколько необычный. Ближе к концу вам придется самим решить, считаете ли вы экономический анализ важным. Но даже если вы сочтете его неважным, вы, по крайней мере, придете к этому выводу, лучше понимая, почему вы считаете его таковым. Чем больше мнений будет рассмотрено в крайне спорной области анализа социальной политики, чем более тщательным будет анализ, как теоретический, так и эмпирический, чем больше информации смогут использовать политики, тем более вероятно, что конечную (и, возможно, наивную) цель государственной политики – попытаться улучшить мир, в котором мы живем – удастся достичь, независимо от того, что означают для вас слова «улучшить мир».

Литература

Беккер, Г. 2003. “Преступление и наказание: экономический подход”, в: Беккер Г. Избранные труды по экономической теории. Москва: ГУ – ВШЭ.

Фридман, Д. 2017. Порядок в праве. Москва: Издательство Института Гайдара.

Becker, G. S. 1968. “Crime and Punishment: An Economic Approach.” Journal of Political Economy 76:169–217.

Farnsworth, W. 2002. “The Taste for Fairness.” Review of Fairness versus Welfare, by L. Kaplow and S. Shavell. Columbia Law Review 102:1992–2026.

Friedman, D. 2000. Law’s Order. Princeton, NJ: Princeton University Press.

Kaplow, L., and Shavell, S. 2001. “Fairness versus Welfare.” Harvard Law Review 114:966–1388.

Posner, R. A. 1979. “Some Uses and Abuses of Economics in Law.” University of Chicago Law Review 46:281–306.

Stigler, G. J. 1970. “The Optimum Enforcement of Laws.” Journal of Political Economy 78:526–36.

Winter, H. 2013. Trade-Offs: An Introduction to Economic Reasoning and Social Issues, Second Edition. Chicago: University of Chicago Press

Часть I

Собственность

Глава 1

Следует ли разрешить продажу человеческих органов?

Мур против правления Калифорнийского университета (1990)

и рынок человеческих тканей

Факты

В 1976 г. Джону Муру был поставлен диагноз «лейкоз ворсистых клеток» – очень редкая форма рака. Его направили к доктору Дэвиду Голду, терапевту, практиковавшему в медицинском центре Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе (UCLA). Голд посоветовал Муру удалить увеличенную селезенку, тот согласился и подписал форму о согласии. Перед операцией Голд договорился об использовании частей селезенки Мура для проведения исследования.

Операция прошла успешно и для Мура, и для Голда. Пока Мур поправлялся, Голд продолжал проводить исследования с клетками Мура. Более того, Голд настоял, чтобы Мур продолжил ездить из своего дома в Сиэтле в Калифорнийский университет для сдачи образцов крови, кожи, костного мозга и других материалов. Когда Мур проявил нежелание продолжать эти поездки, Голд предложил возместить его расходы, и его щедрость была сполна вознаграждена. Благодаря клеткам Мура, исследование Голда в конечном счете привело к коммерческой разработке линии клеток и полученных из них продуктов, рыночная стоимость которых оценивалась примерно в 3 млрд долл. В конце концов у Мура возникли подозрения по поводу поведения Голда, особенно потому, что Голд настаивал, чтобы Мур подписывал дополнительные формы о согласии. Мур нанял адвоката, узнал о феноменальной рыночной стоимости продукции, полученной из его клеток, и подал иск против Голда и Калифорнийского университета, пытаясь заявить свои права на часть этой стоимости.

Решение суда

Основная проблема, с которой столкнулся суд, состояла в том, чтобы определить, кому должны быть предоставлены права собственности на клетки – Муру или Голду. Апелляционный суд первой инстанции присудил права собственности Муру и предложил следующее объяснение:

Нам говорили, что если бы истцу предоставили право принимать решения и он был бы финансово заинтересован в линии клеток, то у него появились бы неограниченные возможности препятствовать медицинским исследованиям, которые потенциально могли бы принести пользу человечеству. Он, вероятно, мог бы ходить от одного учреждения к другому в поисках самого выгодного предложения, и если бы ни одно из них его не устроило, просто заявил бы о своем праве вовсе запретить все исследования. Мы приходим к выводу, что пациент, будучи проинформирован, мог отказаться от участия в исследовательской программе. Мы предоставили бы пациенту такое право. Что же касается опасений ответчика по поводу того, что пациент мог бы искать наибольшую экономическую выгоду от своего участия, то это аргумент неубедительный, поскольку он не может объяснить, почему ответчикам, запатентовавшим линию клеток пациента и получающим от этого финансовую выгоду, можно в большей степени доверять эти судьбоносные решения, чем тому лицу, чьи клетки используются… Если эта наука стала наукой ради прибыли, то мы не видим никакого оправдания тому, что пациент исключен из участия в этих прибылях.

Благодаря этому решению суда, Мур стал очень богатым человеком, но лишь на бумаге и ненадолго.

При рассмотрении второй апелляции Верховный суд Калифорнии отменил решение предыдущего суда. Он мотивировал это тем, что предоставление пациенту прав собственности на материалы, необходимые для исследования, сделает более затратным получение этих материалов и, следовательно, помешает этому исследованию:

Распространение закона о присвоении движимого имущества на данную область помешает этому исследованию, ограничив доступ к необходимым исходным материалам. Тысячи линий человеческих клеток уже имеются в хранилищах человеческих тканей, таких как Американская коллекция культур, а также в хранилищах, которыми управляют Национальный институт здравоохранения и Американское общество борьбы с раковыми заболеваниями. Эти хранилища ежегодно отвечают на десятки тысяч обращений за образцами. Поскольку патентное бюро обязывает держателей патентов на линии клеток делать образцы доступными для всех, многие держатели патентов помещают свои линии клеток в хранилища, чтобы избежать административного бремени ответа на запросы. В настоящее время линии человеческих клеток регулярно копируются и распределяются между другими исследователями в экспериментальных целях, обычно бесплатно. Этот обмен научными материалами, который пока еще проходит относительно свободно и эффективно, наверняка будет поставлен под угрозу, если каждый образец клеток станет потенциальным предметом иска.

В конце концов Муру отказали в праве собственности на его клетки. В определенном смысле суд постановил, что Муру не принадлежала его собственная селезенка.

Экономический анализ

Поскольку на основе клеток уже была разработана коммерческая линия продукции, для сторон решение суда имело в основном лишь распределительные последствия: позволит ли суд Муру получить долю в доходе, полученном благодаря селезенке? Но в аналогичных делах в будущем это решение суда может повлиять на размещение ресурсов; то есть будут ли клетки в конечном счете использоваться в медицинских исследованиях? Итак, для анализа этого дела, рассмотрим его под несколько иным углом зрения.

Допустим, у вас больная селезенка и вам нужно удалить ее ради спасения собственной жизни. Ваш доктор сообщает вам, что, возможно, из вашей селезенки удастся получить определенный материал, который может быть использован для разработки фармацевтической продукции, стоящей огромных денег. Если вам дано право собственности на селезенку, доктор не может использовать ее без вашего разрешения. Если доктору даны права собственности на селезенку, мы не имеем права решать, как она будет использована после ее удаления. Конечно, у вас есть право отказаться от медицинского обслуживания, но давайте предположим, что вы предпочитаете не умирать. Итак, есть у вас право собственности или нет, но вашу селезенку удалят. Перед началом какого-либо медицинского лечения суд должен определить, кому принадлежат права собственности. Как ему следует поступить?

Хотя это дело поднимает много проблем – правовых, этических, нравственных и т. д., – в делах по правам собственности стандартная экономическая цель – позаботиться о том, что ресурсы будут направлены туда, где ценность их использования наиболее высока. Право собственности определяет ценность ресурса, и чем выше ценность, тем больше общественное благосостояние. Таким образом, если суд заинтересован в том, чтобы следовать этой цели, дело сводится к простому вопросу: кто ценит селезенку выше, доктор или пациент? Суд низшей инстанции передал право собственности пациенту, а суд высшей инстанции передал право доктору, экономический анализ предлагает особый взгляд на это дело – оба решения верны. Как такое возможно?

Что случится, если суд отдаст право собственности врачу? Врач удаляет селезенку и сохраняет ее в исследовательских целях. Клетки могут быть использованы для разработки как можно большего количества фармацевтической продукции, а пациент не получает никакого финансового вознаграждения. Что произойдет, если суд присудит право собственности пациенту? Врач удаляет селезенку и сохраняет ее для исследовательских целей. Клетки могут быть использованы для создания как можно большего количества фармацевтической продукции, а пациент становится чрезвычайно богатым.

Но не упустили ли мы чего-то? Если пациент получит право собственности на клетки, как они окажутся у врача? Чтобы ответить на этот вопрос, вам нужно всего лишь ответить на следующий вопрос: сколько времени потребуется, чтобы продать вашу уже удаленную больную селезенку врачу, возможно, за миллионы долларов? Ваш ответ на этот вопрос объясняет, каким образом селезенка окажется в итоге у врача.

Экономист предскажет, что селезенка в конечном счете будет использована в медицинских исследованиях, поскольку имеются выгоды от обмена, который существует для этой цели. Всегда, когда совершается основанная на обоюдном согласии рыночная сделка между двумя сторонами, выгоды от обмена означают, что обе стороны должны остаться в выигрыше. Представьте, что у вас есть машина на продажу, и вы готовы продать ее, если получите не менее 2500 долл. При любой сумме, меньше этой, вы предпочтете оставить машину себе. Появляется потенциальный покупатель и вступает с вами в переговоры. Он оценивает машину в 2000 долл., и это отражает его максимальную готовность заплатить за вашу машину. Вы часами можете вести переговоры, но для вас нет выгоды от обмена, из-за которой вы бы продали ему машину. Вам нужно на 500 долл. больше той максимальной цены, которую он готов заплатить.

Появляется другой покупатель и вступает с вами в переговоры. Он оценивает машину в 3500 долл. Если вы обсудите условия, вы найдете цену между 2500 долл. и 3500 долл., за которую вы продадите ему машину. Скажем, эта цена равна 2800 долл. Вы продаете машину и получаете на 300 долл. больше необходимого вам минимума, а он покупает машину и платит на 700 долл. меньше своего максимума. Вы оба получаете выгоду от продажи, общая выгода равна 1000 долл., и машина в итоге оказывается у того, кто ценит ее наиболее высоко. Важно заметить, что независимо от той цены, которую покупатель платит за машину, когда он становится собственником, ценность машины возрастает с 2500 долл. до 3500 долл. У ценности есть субъективная составляющая, и именно поэтому ценность одного определенного объекта, например, машины, может вырасти при смене собственника.

Самое замечательное в этом процессе то, что вы и продавец не должны ничего знать о том, сколько другой готов принять в качестве платы или заплатить за машину. Вы знаете, сколько вы как минимум хотите получить, а покупатель знает максимальную цену, которую он готов заплатить. Если эти две ценности соотносятся должным образом, и вы можете провести переговоры, произойдет взаимовыгодный обмен. Если выгоды от обмена исчерпаны, ресурсы размещены эффективно.

Настоящая проблема в деле Мура не в том, где в конце концов окажется селезенка. Независимо от того, будет ли право собственности отдано врачу или пациенту, выгоды от обмена столь велики, что селезенка окажется у врача. Мы говорим о рыночной стоимости в миллиарды долларов. Если только у пациента, обладающего правом собственности, нет серьезных причин быть против того, чтобы позволить использовать свою удаленную больную селезенку в медицинских исследованиях (и будьте уверены, это должна быть очень серьезная причина), соблазн в виде огромных финансовых выгод заставит его охотно продать свою селезенку. Настоящая проблема, как представляется, связана с распределением. Следует ли обязать врача платить за селезенку, чтобы пациент получил финансовое вознаграждение? Если единственная цель состоит в том, чтобы направить ресурс туда, где ценность его использования наиболее высока, то не имеет значения, должен ли врач платить за него. Точно такой же финансовый соблазн, который заставил пациента охотно продать свою селезенку, заставит врача охотно купить ее.