Актуальные проблемы уголовного права. Часть Особенная

Под сексуальным проникновением надо понимать введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения. В этом случае разновидностью «иного сексуального действия» будут являться и введение полового органа в ротовую полость другого лица, и введение полового члена в заднепроходное отверстие женщины (аналогичное действие в отношении мужчины является актом мужеложства), и введение любого другого предмета в естественные полости другого лица (в том числе и при имитации сексуального действия).

Нас могут упрекнуть в сужении границ уголовной репрессии, вызванном ограничением перечня иных действий сексуального характера сексуальным проникновением. Однако мы считаем, что более приемлемо и целесообразно именно такое сужение границ уголовной ответственности за рассматриваемое преступление, ибо в противном случае безграничное понимание «иных сексуальных действий» приведет к неоправданному расширению рамок уголовной ответственности и возможному применению закона по аналогии. Так что в этом случае мы сторонники «меньшего зла».

Одной из неожиданных новелл УК стало размежевание по степени общественной опасности таких деяний, как половое сношение, с одной стороны, и мужеложство и лесбиянство – с другой. Изначальная редакция УК вполне справедливо исходила из равенства мужчины и женщины в плане охраны их половой свободы и неприкосновенности: основные и квалифицированные составы изнасилования и насильственных действий сексуального характера предусматривали (и предусматривают) одинаковую меру уголовно-правовой репрессии. Более того, в ч. 1. ст. 133 УК противозаконные половое сношение, мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера уравнены в характере и степени своей общественной опасности (что представляется вполне оправданным и справедливым, хотя бы в силу конституционного предписания о равенстве полов).

Однако буквальное прочтение ч. 1 и 2 ст. 134 УК позволяет утверждать, что традиционное половое сношение в уголовно-правовом смысле все же «менее опасно» по сравнению с актом мужеложства или лесбиянства. Действительно, добровольное половое сношение взрослого с лицом, не достигшим 16 лет или половой зрелости, максимально карается четырьмя годами лишения свободы. С другой стороны, добровольный акт мужеложства или лесбиянства в отношении лица, не достигшего 16 лет или половой зрелости, может повлечь наказание взрослого партнера вплоть до шести лет лишения свободы. Но совершенно непонятно отсутствие в ст. 134 УК указания на совершение иных действий сексуального характера (хотя в названии статьи они есть). Получается, что в силу буквального понимания закона, например, добровольный оральный секс взрослого с партнером младше 16 лет абсолютно ненаказуем.

Особое место в системе квалифицирующих и особо квалифицирующих сексуальные преступления признаков играет возраст потерпевшей (потерпевшего). Традиционно в системе половых преступлений существовало указание на три возраста: малолетний (до 14 лет), несовершеннолетний (от 14 до 18 лет) и взрослый. В настоящее время применительно к составам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 134 и ч. 2 ст. 135 УК, появилась новая градация уголовно значимого возраста потерпевшего: лицо в возрасте от 12 до 14 лет.

Возможно, выделение данной возрастной группы потерпевших имеет веские основания. Однако создается определенная коллизия между ч. 3 ст. 134 УК, с одной стороны, и частями ст. 131 и 132 УК, предусматривающими ответственность за сексуальное насилие в отношении малолетних, – с другой. Дело в том, что традиционно добровольное половое сношение либо иное сексуальное действие в отношении малолетнего лица считались сексуальным насилием по причине того, что малолетние лица расценивались в качестве беспомощных и, соответственно, не отдающих отчет в истинном характере производимых с ними действий.

Насильственным сексуальным преступлением должно расцениваться добровольное сексуальное действие с лицом, не достигшим 12-летнего возраста, – по крайней мере, примечание к ст. 131 УК говорит о том, что лицо, не достигшее 12-летнего возраста, считается находящимся в беспомощном состоянии, т. е. такое лицо не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий.

ПРОБЛЕМА. Интересно другое: как известно, субъект преступления, предусмотренного ст. 134 УК, – взрослое лицо. Субъект изнасилования и насильственных действий сексуального характера – лицо, достигшее 14 лет. Сам собой напрашивается вопрос: как расценить добровольное сексуальное действие, совершенное, допустим, 16-летним подростком и 13-летним ребенком? Раньше 16-летнее лицо однозначно несло бы ответственность по статьям о насильственных сексуальных преступлениях. В настоящее время это исключено, так как даже взрослый партнер в указанной ситуации не может нести ответственности по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК. Полагаем, что это – один из наиболее серьезных просчетов Федерального закона от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ, по существу, ослабляющий общую линию на усиление борьбы с сексуальными преступлениями.

ПРОБЛЕМА. Наконец, в ч. 1 и 2 ст. 134 и 135 УК возраст потерпевшего (потерпевшей) безальтернативно связан с понятием «половая зрелость». На «половую зрелость» имелось прямое указание в ст. 119 УК РСФСР 1960 г. («Половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости»), а само это понятие обычно трактовалось как определенное физиологическое состояние организма, характеризующееся «способностью полного выполнения половых функций»57. Возникает вопрос: всегда ли лицо младше 16 лет должно считаться не достигшим половой зрелости? Ответ очевиден – конечно, нет, ведь «полное выполнение половых функций» (в первую очередь способность к зачатию и деторождению) может иметь место и в более раннем возрасте. Как, впрочем, «половая зрелость» может и не наступить у лиц, перешагнувших 16-летний возрастной рубеж.

Поэтому «увязка» возрастной планки потерпевшего и достижения им «половой зрелости» выглядит излишней – приоритет при решении вопроса об уголовной ответственности должен отдаваться возрасту потерпевшего (потерпевшей).

ПРОБЛЕМА. Практически сразу же после опубликования Федерального закона от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ в литературе развернулась дискуссия о том, оправданно ли исключение признака заведомости виновного относительно возраста потерпевшего в сексуальных преступлениях58. Традиционно и закон, и судебная практика исходили из постулата о том, что виновный в сексуальном преступлении должен был осознавать или сознательно допускать до начала сексуального действия несовершеннолетие потерпевшего (потерпевшей) либо малолетний возраст жертвы59.

Исключение признака заведомой осведомленности виновного о возрасте потерпевшего (потерпевшей), имеющем уголовно-правовое значение, открывает широкий путь объективному вменению в уголовном праве, нарушая основополагающие предписания ст. 5 УК. Вспомним известный пример из судебной практики: на момент совершения преступления потерпевшей Т. было полных 17 лет и 4 месяца. Согласно заключению судебно-медицинского эксперта, ее рост 166 см, половой зрелости Т. достигла, что подтверждено ее антропометрическими данными и сведениями о физиологическом развитии. Обстоятельства знакомства Г. с потерпевшей, данные о ее физическом развитии и другие доказательства дают основание прийти к выводу о том, что Г. заблуждался в оценке возраста потерпевшей, и поэтому пункт об изнасиловании заведомо несовершеннолетней вменению не подлежит60. А если бы Г. совершил содеянное в настоящее время, у него были бы все шансы быть осужденным по п. «а» ч. 3 ст. 131 УК.

К счастью, Верховный Суд РФ принял (не побоимся этого слова) историческое решение, указав, что внесение Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ изменений в ст. 131 УК РФ (т. е. исключение из прежней редакции указания о «заведомости» совершения изнасилования потерпевшей, не достигшей четырнадцати лет) не освобождает органы следствия от обязанности доказывания наличия у виновного лица умысла на совершение инкриминируемых ему действий. Из этого следует, что сторона обвинения должна была доказать наличие у С. умысла на изнасилование потерпевшей, не достигшей четырнадцатилетнего возраста61. Данную позицию Верховного Суда РФ можно только приветствовать. По существу, в предмет доказывания по делам о сексуальных преступлениях должна входить осведомленность виновного о возрасте потерпевшей (потерпевшего), если он (возраст) имеет непосредственное уголовно-правовое значение.

ПРОБЛЕМА. На фоне усиления борьбы с сексуальными преступлениями и педофилией (теперь это и уголовно-правовой термин) в систему сексуальных преступлений введено ультраотягчающее обстоятельство: совершение сексуального преступления в отношении малолетнего потерпевшего (потерпевшей) лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего. По существу, речь идет о возрождении в УК института специального рецидива, упраздненного в декабре 2003 г. Исходя из системного толкования ст. 18, 86, 131–135 УК, специальный рецидив имеет место, если у лица на момент совершения сексуального посягательства на малолетнюю жертву имеется судимость за любое из преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 131, п. «б» ч. 4 ст. 131, п. «а» ч. 3 ст. 132, п. «б» ч. 4 ст. 132, ч. 2 ст. 133, ч. 1–5 ст. 134 и ч. 1–4 ст. 135 УК.

Конечно, ужесточать уголовно-правовые средства борьбы с сексуальными посягательствами против малолетних нужно. Однако смущает вопрос: можно ли ставить на «одну полку» (в плане характера и степени общественной опасности) сексуальное насилие в отношении малолетней жертвы и, например, квалифицированное убийство (оба этих преступления караются вплоть до пожизненного лишения свободы)?

ПРОБЛЕМА. В теории и практике неоднозначно расценивается квалификация насильственных сексуальных преступлений, совершенных в соучастии62. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 4 декабря 2014 г. № 16 указывается, что изнасилование и насильственные действия сексуального характера следует признавать групповым не только в тех случаях, когда несколькими лицами подвергается сексуальному насилию одно или несколько потерпевших лиц, но и тогда, когда виновные лица, действуя согласованно и применяя насилие или угрозу его применения в отношении нескольких лиц, затем совершают насильственный половой акт либо насильственные действия сексуального характера с каждым или хотя бы с одним из них.

Кроме того, групповым сексуальным насилием признаются не только действия лиц, непосредственно совершивших насильственное сексуальное действие, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшему лицу. При этом действия лиц, лично не совершавших сексуального акта, но путем применения насилия содействовавших другим лицам в совершении преступления, следует квалифицировать как соисполнительство. Таким образом, для вменения соисполнительства в сексуальном насилии не играет роли, сколько лиц совершили половое сношение с потерпевшей: исполнителями признаются все, кто принял участие в применении насилия к потерпевшей (потерпевшему) либо помогал другим лицам привести потерпевшую (потерпевшего) в беспомощное состояние с целью дальнейшего совершения насильственного сексуального действия63.

ПРОБЛЕМА. Определенные трудности имеют место при квалификации насильственных сексуальных преступлений, повлекших по неосторожности смерть потерпевшего (потерпевшей) или иные тяжкие последствия. Изнасилование либо насильственные действия сексуального характера, повлекшие по неосторожности смерть потерпевшей, имеют место в случаях неосторожного причинения смерти при подавлении сопротивления потерпевшей или в процессе сексуального насилия. В судебной практике специально разъяснено, что как сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера следует рассматривать умышленное причинение вреда здоровью перед началом указанных действий или в процессе их совершения с целью преодоления сопротивления потерпевшей или его предотвращения, а также для подавления ее воли. В этом случае применение насилия полностью охватывается диспозицией ст. 131, 132 УК и дополнительной квалификации по другим статьям о преступлениях против личности не требуется. В случае если причинение вреда здоровью произошло после совершения изнасилования или насильственных действий сексуального характера, то здесь имеется реальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 131, 132 УК, и соответствующего преступления против личности64.

Наступление в результате сексуального насилия тяжких последствий является оценочным признаком. В судебной практике к таким последствиям относят, например, самоубийство потерпевшей (потерпевшего) или иное наступление ее (его) смерти при попытке спастись от насильника, наступление психического заболевания жертвы в результате применения к ней сексуального насилия65.

ПРОБЛЕМА. После вышеупомянутых изменений УК множество вопросов возникло при квалификации развратных действий. Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16, к развратным действиям относятся любые действия, кроме полового сношения, мужеложства и лесбиянства, совершенные в отношении лиц, достигших 12-летнего возраста, но не достигших 16-летнего возраста.

Эти действия должны быть направлены на удовлетворение сексуального влечения виновного, или на вызывание сексуального возбуждения у потерпевшего лица, или на пробуждение у него интереса к сексуальным отношениям. Традиционно в судебной практике к развратным действиям относятся также действия, при которых непосредственный физический контакт с телом потерпевшего лица отсутствовал (например, при просмотре материалов порнографического содержания, включая такой просмотр с использованием сети Интернет и иных информационно-телекоммуникационных сетей).

Однако, в силу п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 4 декабря 2014 г. № 16, если указанные действия совершаются в отношении лица, не достигшего 12-летнего возраста, они должны квалифицироваться по п. «б» ч. 4 ст. 132 УК как «иное» насильственное действие сексуального характера (при условии, что виновный осознавал недостижение потерпевшим 12-летнего возраста). По существу, данное предписание Верховного Суда РФ, реализуемое в новейшей судебной практике66, означает применение закона по аналогии, прямо запрещенное в ст. 3 УК. Следует согласиться с мыслью о том, что развратные действия, совершенные в отношении лица, не достигшего 12-летнего возраста, правильнее квалифицировать по ст. 135 УК, однако для этого данную норму надо дополнить соответствующим отягчающим обстоятельством67.

Контрольные вопросы

1. В чем состоит отличие понятий «половая свобода» и «половая неприкосновенность»?

2. Что понимается под беспомощным состоянием жертвы при сексуальном насилии?

3. Какова роль возраста потерпевшего (потерпевшей) при квалификации половых преступлений?

4. Как понимаются «тяжкие последствия» в составах насильственных сексуальных преступлений?

5. В чем заключаются отличительные черты объективной стороны развратных действий?

Список рекомендуемой литературы и нормативных правовых актов

1. Всеобщая Декларация прав человека от 10 декабря 1948 г.

2. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.

3. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколы к ней.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности».

5. Агафонов А. В. Половые преступления. М., 2009.

6. Андреева Л. А., Цэнгэл С. Д. Квалификация изнасилований. 2-е изд. СПб., 2004.

7. Гарбатович Д. А., Беляева И. М., Кириенко М. С., Горбатова М. А., Евстратенко Е. В., Красуцких Л.В. Преступления против половой свободы и половой неприкосновенности: уголовно-правовая и криминологическая характеристика. М., 2016.

8. Готчина Л. В., Логинова Л. В. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности несовершеннолетних. М., 2015.

9. Изотов Н. Н., Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. Уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера. Ставрополь, 2000.

10. Каменева А. Н. Ответственность за изнасилование по уголовному законодательству Российской Федерации и различных зарубежных государств. М., 2011.

11. Коновалов Н. Н. Сексуальные преступления: исторический, антропологический и этнографический аспекты. М., 2016.

12. Смирнов А. М. Преступления против половой свободы и половой неприкосновенности личности. М., 2015.

13. Тыдыкова Н. В. Уголовно-правовая характеристика и квалификация насильственных половых преступлений. М., 2013.

14. Утямишев А. Б. Уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера. М., 2008.

§ 4. Актуальные проблемы преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина

Действующее законодательство разграничивает объем прав и свобод, имманентно принадлежащих любому человеку, а также объем прав и свобод, принадлежащих гражданину России (последние в основном составляют политические права). Наряду с Конституцией РФ права и свободы личности гарантированы действующим для России Международным стандартом ООН по защите прав человека (включающим Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.) и Европейским стандартом прав и свобод личности (который образуют Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколы к ней).

Особое значение в понимании преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина имеют решения Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), являющиеся неотъемлемой частью Европейской конвенции о защите прав и свобод и, соответственно, составной частью правовой системы России68. На обязательность решений ЕСПЧ в национальной уголовной юрисдикции специально указано в решениях Верховного Суда РФ69.

В литературе существует несколько классификаций преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, причем они (классификации) серьезно различаются между собой. В зависимости от характера и содержания прав и свобод человека и гражданина, преступления, предусмотренные гл. 19 УК, можно разделить на следующие виды: 1) преступления против личных прав и свобод человека (ст. 136–140, 148 УК); 2) преступления против политических прав гражданина (ст. 141–142.1, 149 УК); преступления против трудовых прав и свобод человека (ст. 143–145.1 УК); преступления против интеллектуальной собственности (ст. 146–147 УК).

ПРОБЛЕМА. В процессе квалификации преступлений против личных прав и свобод человека наибольшие сложности возникают при определении: акта дискриминации; круга сведений, составляющих личную (семейную) тайну; пределов допустимости вмешательства в личные тайны.

По смыслу ст. 136 УК, акт дискриминации выражается в любом нарушении равноправия граждан в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. «Классическими» примерами актов дискриминации могут быть отказ в приеме на работу или учебу, увольнение с работы, создание худших условий труда или учебы, недопущение лица в общественные места, произведенные по вышеуказанным основаниям.

Кроме того, в «прецедентных» решениях ЕСПЧ в качестве актов дискриминации признавались:

а) отказ в доступе к собственности по мотиву принадлежности к гражданству конфликтующего государства70;

б) ограничение наследственных и имущественных прав детей, рожденных вне законного брака по сравнению с законнорожденными детьми71;

в) ограничение доступа к правосудию по причине дороговизны процесса и невозможности оплатить судебные издержки72;

г) ограничение политической деятельности по мотивам, прямо не запрещенным в законодательстве73;

д) неоправданное давление со стороны органов власти по мотиву сексуальной ориентации лица74.

В литературе обычно утверждается, что вся сфера семейной жизни, родственных и дружеских связей, домашнего уклада, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий охватывается содержанием личной и семейной тайны75. В соответствии с федеральным законодательством и международным правом к тайне личной и семейной жизни могут относиться сведения, которые составляют частный интерес самого лица. Очевидно, что в понятие «частный интерес» входит все, что связано с интимной, семейной сторонами жизни человека, с его дружескими отношениями, индивидуальными увлечениями и т. п. Понимание частного интереса настолько обширно, что дать его исчерпывающий перечень невозможно. Личную и семейную тайну образуют самые различные сведения о личной или семейной жизни, в том числе и интимного характера (сведения о здоровье лица, его привычках, образе жизни, увлечениях, творческих занятиях, отношении к религии, родственных и дружеских связях и пр.).

В силу ряда решений ЕСПЧ к содержанию тайны личной и семейной жизни относятся следующие сведения (кроме вышеназванных): сведения медицинского характера (в частности, о наличии у лица ВИЧ-инфекции); сведения о сексуальной ориентации и психосоциальном типе личности; сведения о смене пола и имени76. Специальным видом тайны частной жизни является тайна корреспонденции, переговоров и иных сообщений («тайна личной корреспонденции»), ответственность за нарушение неприкосновенности которых предусмотрена в ст. 138 УК.

В любом случае, согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 137, 138, 1381, 139, 1441, 145, 1451 Уголовного кодекса Российской Федерации)»77, из сферы действия ст. 137 УК исключается собирание или распространение сведений, составляющих личную или семейную тайну, «в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, если сведения о частной жизни гражданина ранее стали общедоступными либо были преданы огласке самим гражданином или по его воле».

В доктрине высказано суждение, что в преступлениях против неприкосновенности частной жизни «необходимо учитывать социальный статус потерпевшего». Право на неприкосновенность частной жизни «осуществимо только тогда, когда человек в состоянии выразить свое согласие или несогласие на собирание или распространение тех или иных сведений личного характера, когда психическое состояние лица позволяет воспринимать реальную угрозу нарушения неприкосновенности его частной жизни78».

Полагаем, что согласиться с таким мнением нельзя в корне – право на неприкосновенность частной (и семейной) жизни является неотъемлемым, естественным правом каждого человека. Отказ в этом праве любому человеку означает грубое нарушение международно-правового и конституционного предписания о праве каждого на неприкосновенность личной жизни. Если лицо, в силу, например, своего психического статуса, не может понимать «угрозы нарушения неприкосновенности его частной жизни», это вовсе не означает, что он не обладает этим правом. Нарушение последнего представляет угрозу публичным интересам и должно влечь ответственность вне зависимости от субъективной способности лица на «выражение» или «невыражение» согласия на произвольное вторжение в его частную сферу.

ПРОБЛЕМА. Один из наиболее сложных вопросов как в теоретическом, так и в правоприменительном отношении заключается в определении пределов допустимого вмешательства в частную жизнь человека (и, следовательно, законного нарушения личной или семейной тайны). Естественное право каждого на неприкосновенность его личной жизни не является абсолютным. Основанием ограничения права на неприкосновенность частной жизни является наличие прямого указания в законодательстве – при этом такое законодательное положение не должно противоречить Конституции РФ. В соответствии с УПК и п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» (далее – ППВС РФ от 24 декабря № 13) ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Поэтому только судебное решение должно являться единственным основанием любого ограничения права на неприкосновенность частной жизни, совершаемого без согласия самого лица.