Государственно-частное партнерство

А. Н. Лукина, В. В. Максимов

Государственно-частное партнерство

Учебное пособие

* * *

© Лукина А. Н., Максимов В. В., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Предисловие

Учебное пособие посвящено анализу формирования и становления перспективной административно-правовой формы государственного управления – государственно-частному партнерству (далее – ГЧП) и муниципально-частному партнерству (далее – МЧП).

В результате освоения дисциплины студент должен овладеть знаниями о ГЧП как важной правовой формы государственного управления; изучить необходимые и достаточные признаки ГЧП и МЧП по субъектному составу, предмету и цели регулирования. Студенты приобретут умения и навыки для практической работы в области ГЧП; изучат специфику деятельности органов государственной власти, муниципальных органов, субъектов, наделенных публичными полномочиями по заключению договоров о ГЧП и МЧП.

У студентов должны быть сформированы целостное и глубокое представление о формах государственного управления, в том числе о таких административно-правовых формах, как ГЧП и МЧП; навыки квалифицированного государственного регулирования ГЧП в социальной сфере как наиболее привлекательной для осуществления частных инвестиционных вложений.

В результате изучения дисциплины «Государственно-частное партнерство» студент должен:

знать:

• понятия, основные институты административного права, субъектов административных правоотношений;

• административно-правовые статусы общих и специальных субъектов административного права;

• правовые формы и методы реализации исполнительной власти;

• законодательство в области административного принуждения и административной ответственности;

• теоретические основания и структуру административно-процессуального законодательства;

• способы обеспечения законности в сфере реализации исполнительной власти;

• особенности организации и правового обеспечения государственного управления при реализации договоров о ГЧП и МЧП;

уметь:

• использовать знания в области административного права, реализовывать материальные и процессуальные нормы, законодательство Российской Федерации и общепризнанные принципы и нормы международного права;

• юридически правильно квалифицировать факты, события и обстоятельства;

• принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законодательством РФ;

• квалифицированно применять и толковать в профессиональной деятельности нормативные правовые акты, правильно применять юридические и служебные документы;

• выявлять, пресекать и раскрывать и расследовать административные и дисциплинарные правонарушения;

• правильно и полно отражать результаты профессиональной деятельности в процессуальной и служебной документации;

владеть:

• навыками разработки нормативных правовых актов, юридических и служебных документов;

• навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики, научной информации, отечественного и зарубежного опыта по теме исследования;

• навыками применения правовых форм и методов реализации исполнительной власти на основе требований закона;

• навыками юридической квалификации административных правонарушений, иных нарушений административного законодательства;

• навыками применения положений административно-процессуального законодательства;

• навыками использования в профессиональной деятельности способов обеспечения законности в сфере реализации исполнительной власти.

Глава 1

Понятие и содержание государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства

§ 1. Интерпретация термина, выражающая его смысл лингвистически

Термин «государственно-частное партнерство» появился в конце XX века и связан с понятием «частная финансовая инициатива», которую объявило правительство Д. Мейджора в Великобритании. Суть проводимых реформ сводилась к тому, что частному сектору передавали полномочия по финансированию объектов социально-культурной и производственной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности[1].

Стоит отметить, что взаимовыгодное сотрудничество государства и частных лиц с целью решения общественно значимых задач зародилось гораздо раньше указанных реформ, проводимых в Великобритании. Например, А. Смит утверждал, что государство должно поддерживать те частные предприятия и учреждения, где прибыль никогда не сможет покрыть затрат[2]. Таким образом, ГЧП в мировой практике прошло длительный путь становления и за долгое время своего существования, трансформации и развития в законодательстве многих стран зарекомендовало себя как действенный инструмент публичного управления.

Исходя из мировой практики, «государственно-частное партнерство» – понятие «рамочное», вобравшее в себя много правовых механизмов, направленных на решение задач в различных отраслях экономики. Получила широкое распространение на практике система концессий, которая сохранилась и по настоящее время, в том числе в законодательстве Российской Федерации. Однако, несмотря на продолжительную историю существования и наличие положительного опыта применения в международной практике ГЧП[3], в России на федеральном уровне до принятия Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ отсутствовало законодательство, регулирующее такие отношения, что порождало множество теоретических и практических проблем.

Так, термин, который определяет ГЧП в Законе № 224-ФЗ, не отвечает ни научным разработкам, ни практическому осмыслению, ни региональному законодательству Российской Федерации, ни мировой практике.

Под ГЧП мы будем понимать «административно-правовую форму реализации исполнительной власти и местного самоуправления, в рамках которой органы публичной власти (органы государственной власти и органы местного самоуправления) вступают в партнерские отношения с частными лицами в целях реализации публичного интереса в виде эффективного и качественного исполнения функций, возложенных на публичную сторону отношений путем привлечения в экономику частных инвестиций»[4].

Понятие «государственно-частное партнерство» состоит из двух слов: «государственно-частное» и «партнерство». Наибольшее значение в рассматриваемом словосочетании принадлежит термину «партнерство», выраженному существительным, при этом второе слово в рассматриваемом понятии является относительным прилагательным, указывая на назначение существительного.

Существует немало определений понятия «партнерство» – например, современный экономический словарь определяет «партнерство» как юридическую форму организации совместной экономической деятельности нескольких физических или юридических лиц, при этом такая деятельность основана на равных правах и обязанностях и направлена на достижение общей цели[5]. Большой юридический словарь определяет термин «партнерство» как определенный вид торговых товариществ, существующих в странах англо-американской правовой системы. При этом к признакам такого партнерства относят объединение не капиталов, а лиц, в которых должны принимать участие члены партнерства, причем такое объединение основано на договоре, а не на уставе[6].

Ряд других юридических словарей[7] отсылает при определении термина «партнерство» к понятию «некоммерческое партнерство», которое дано в Федеральном законе от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[8].

Как указывает А. В. Белицкая, термин «партнерство» определяется как «союз между сторонами, представляющими правительство, бизнес, гражданское общество, в котором стратегически объединяются ресурсы и способности каждой из сторон с целью ответа на ключевые вызовы общества как инструмента, способствующего устойчивому развитию, и которое основано на принципах разделения рисков, затрат и общей выгоде»[9].

При осуществлении ГЧП «партнерство» понимается как взаимодействие субъектов права, имеющих единую цель для получения определенного результата, ради которого они вступают в такие отношения.

Необходимо обратить внимание на то, что в термине «государственно-частное партнерство» на первом месте стоит слово, образованное от существительного «государство». Мы полагаем, что такой порядок слов не является случайностью, а имеет смысловое значение.

Определений «государство» в правовой науке дано большое количество[10]. Как верно отмечает А. Б. Венгеров, «существование государства в качестве политической организации в обществе связано прежде всего с тем, что оно является особой организацией политической власти… Политическая власть обладает концентрированной силой, превращающей ее в действенный фактор социального бытия. Такой силой выступают различные институты государства, организационно оформляющие власть и придающие ей постоянно функционирующий и общеобязательный характер. Этими институтами являются государственные органы власти с их материальными придатками в виде армии, карательных органов, тюрем, суда, а также правовые нормы»[11].

Следовательно, говоря о значении слова «государственное» в термине «государственно-частное партнерство», будем подразумевать прежде всего государство в лице его органов власти, которые не только наделены правами, но имеют закрепленные за ними функции, обязанности, полномочия.

§ 2. Субъективный состав правоотношений при интерпретации термина «государственно-частное партнерство»

В учебнике «Административное право Российской Федерации» под редакцией Л. Л. Попова указывается на то, что государственное управление является одной из форм государственной деятельности, смысл которой заключается в том, что субъекты такой деятельности выполняют возложенные на них функции путем использования закрепленных за ними государственно-властных полномочий[12].

Обобщая изложенное, можно сделать вывод, что под «государственным» в термине ГЧП подразумевается государственная деятельность, осуществляемая органом публичной власти, обладающим правом публичного управления, в целях достижения общественно значимого результата, имеющего значение для публичного территориального образования.

Определившись с понятием «государственное» в термине «государственно-частное партнерство», согласимся с мнением В. А. Кабашкина, который указал, что меньше всего проблем в рассматриваемом понятии вызывает слово «частное», которое обозначает партнера, представляющего свои финансовые ресурсы, а также услуги и товары с целью извлечения прибыли[13].

Однако, говоря о слове «частное» в термине «государственно-частное партнерство», мы придерживаемся точки зрения С. В. Алексеева, который указал, что в результате социалистической идеологии сложилось неверное мнение, что целью частного предпринимателя является только извлечение прибыли. Сущность предпринимательства, отмечает автор, сводится к созданию благ для людей, так как деятельность частного предпринимателя – это процесс экономический по созданию / производству товаров потребления, информации и предоставлению услуг, их реализация – это то, что способно удовлетворить разные потребности людей. С. В. Алексеев справедливо отмечает, что постановка целей предпринимательской деятельности формируется из общественного мнения, социальной среды, законодательства, ориентируя предпринимателей на общественно полезную деятельность[14].

Таким образом, под «частным» в термине «государственно-частное партнерство» стоит понимать партнера (юридическое лицо или индивидуального предпринимателя), который взаимодействует с публичными органами власти в целях осуществления общественно полезной деятельности (выполнения работ или оказания услуг) для извлечения прибыли.

Таким образом, как верно отметила А. Н. Лукина, в лингвистическом смысле «государственно-частное партнерство» – это деятельность, осуществляемая путем взаимодействия с одной стороны органа публичной власти, наделенного функцией публичного управления, с другой стороны субъекта предпринимательства, направленная на достижение общественно-значимой цели, имеющей существенное значение для публично-территориального образования.

Лингвистическое осмысление ГЧП позволяет наиболее полно раскрыть суть этого понятия и определить водораздел между терминами «публично-частное партнерство» или «государственно-частное партнерство».

Анализ значения слов понятия ГЧП позволяет сделать вывод о том, что особая роль в этом термине принадлежит субъектному составу, состоящему из органов исполнительной власти и частного партнера, а также связи между ними. Стоит отметить, что многие авторы, давая определение «государственно-частному партнерству», указывают в качестве признака, который выделяет его в самостоятельный вид правовых отношений особый субъектный состав[15]. Однако в большинстве публичных отношений участвуют те же субъекты, но при этом такие отношения не относят к государственно-частному партнерству.

Субъектный состав государственно-частного партнерства не является таким признаком, который позволяет отнести его к новому виду правовых отношений, но то, как стороны взаимодействуют друг с другом и какими правами обладают при таком взаимодействии, безусловно предопределяет самостоятельность таких отношений.

Орган исполнительный власти, как одна из сторон таких отношений, выступает не только как носитель государственной власти и субъект государственного управления, но и как партнер, разделяющий с частным лицом риски, обязанности, в некоторых случаях и финансирование.

Возникает вполне правомерный вопрос о том, могут ли стороны быть равны между собой при разделении рисков, ответственности, расходов на достижение поставленных целей? Например, Ю. С. Емельянов отмечает, что «государство, выполняя функции ГЧП, не реализует властные отношения, а выполняет совместно с представителями бизнеса обязанности партнера по достижению общественно значимых целей»[16].

С указанной точкой зрения можно не согласиться в связи с тем, что в современных условиях органы исполнительной власти, выступающие от имени государства и выполняющие его функции, не обязательно должны соблюдать государственно-властный характер действий в традиционном понимании, как, например, давать указания, обязательные для исполнения, они могут участвовать и в отношениях договорного характера, при этом сохраняя административный статус.

Абсолютного равенства сторон при ГЧП быть не может, так как с одной стороны стоят интересы большинства, представителем которых выступает государство, а с другой стороны стоит интерес частного лица. Приоритет в таких взаимоотношениях должен всегда отдаваться интересам первого, следовательно, преимущество будет иметь интерес, который выражает в таких отношениях публичный партнер.

§ 3. Интересы сторон при государственно-частном партнерстве

Возникает вполне правомерный вопрос о том, какие интересы выражают стороны государственно-частного партнера? Рассмотрим этот вопрос детально.

Важность выявления того, какие интересы должны выражать субъекты при государственно-частном партнерстве, заключается в том, что для формулировки предмета рассматриваемого понятия необходимо определить цель сотрудничества, являющуюся основой любой деятельности.

Начнем анализ интересов сторон государственно-частного партнера с публичной стороны.

Вопрос о том, какие интересы выражает государство, является полемичным в юридической науке. Мнения ученых разнятся и в отношении определения понятий «публичный интерес» и «государственный интерес», так нет единой позиции относительно того, какой из указанных интересов должны выражать органы исполнительной власти при осуществлении управленческой деятельности.

Ю. А. Тихомировым публичные интересы определены как общие интересы, своего рода усреднение личных, групповых интересов. Это общественные интересы, без удовлетворения которых невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой – обеспечить целостность, устойчивость и нормальное развитие организаций, государств, наций, социальных слоев, наконец, общества в целом. Это официально признанные интересы, имеющие поддержку государства и правовую защиту. В результате выводы ученого сводятся к тому, что публичный интерес – это интерес, признанный государством и закрепленный в нормах права, интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития[17].

Такая позиция абсолютно не разделяет понятия «государственный интерес» и «публичный интерес», так как предполагает, что интересы общества и государства должны совпадать. Однако возникает вполне закономерный вопрос о том, насколько реалистично может выразить государство интересы общества? Например, общество может считать, что закрепленные нормами права налоговые платежи, взимаемые в бюджет государства, вообще не нужны или должны быть в меньшем размере, но выполнимо ли это для государства, если за ним закреплены такие обязательства, как функционирование армии, предоставление социальных услуг населению, функционирование государственного аппарата? Исходя из приведенного примера, является верной точка зрения о том, что «государственный интерес» не является тождественным «публичному интересу» и между этими понятиями есть существенная разница[18].

Ю. Л. Смирникова абсолютно верно отметила, что понимание публичного интереса как общего интереса фактически исключает возможность со стороны государства действовать в целях удовлетворения государственных потребностей или предполагает абсолютное совпадение государственного интереса и интереса социальной общности[19].

Верным является мнение М. В. Дудикова, который указывает, что «публичный интерес» включает в себя понятие «государственный интерес» и является шире последнего[20].

Понятие «государственного интереса» также не имеет единого понимания. Проанализировав точки зрения разных авторов[21], можно сделать вывод, что публичный партнер в ГЧП выражает публичные интересы государства, которые являются одновременно и государственными интересами.

Интерес участия частного лица в ГЧП – это возврат инвестиций и получение гарантированного дохода от вложенных средств, что является логичным, так как ГЧП – не благотворительность. Однако если деятельность частного лица не будет представлять собой общественный интерес, а именно не будет лиц, готовых получать услуги или работы, которые предоставляются при осуществлении ГЧП, то интерес в виде прибыли частный партнер не получит. Следовательно, интересы частного лица в ГЧП являются двойственными: с одной стороны – частный интерес в виде получения прибыли, с другой стороны – реализация публичного интереса. Стоит отметить, что ГЧП не может реализовываться в любой сфере деятельности, которая приносит доходность капиталовложениям, а, скорее наоборот, осуществляется там, где государство не может, в силу многих причин, самостоятельно предоставить услуги или выполнить работы. Более того, ГЧП реализуется в тех сферах, которые являются, по сути, монополией государства, например, в сфере теплоснабжения или водоснабжения населения. Для того, чтобы такие услуги не были слишком дороги для населения, многие виды деятельности регулируются тарифами. Сбор средств с населения по регулируемым видам деятельности (тарифам) не всегда может обеспечить полный возврат инвестированных средств, и потому государственные и муниципальные предприятия и учреждения, предоставляющие такие услуги, частично либо полностью финансируются из соответствующего бюджета (регионального, местного). При таких обстоятельствах правомерны вопросы о том, насколько интересно частному субъекту права участвовать в таких отношениях?

Отвечая на поставленный вопрос, мы подошли к важной составляющей ГЧП – цели.

§ 4. Цель государственно-частного партнерства

Цель ГЧП складывается из двух составляющих: первая составляющая – это общая цель партнерства, а вторая – цели каждого субъекта в отдельности. Если публичный партнер, вступая во взаимоотношения с частным лицом по ГЧП, преследует такие цели, как предоставление качественных услуг населению, снижение расходов бюджета соответствующего уровня, реконструкция, модернизация имеющегося или создание нового государственного или муниципального имущества, одним словом, организация эффективного управления в публичных целях, то частное лицо преследует частный интерес в виде получения прибыли, однако общая цель обеих сторон едина – достижение публичного интереса, который лежит в основе каждого подобного партнерства, а именно интереса, который признан и гарантирован государством путем закрепления в нормативных правовых актах, выражающих потребности общества. Кроме того, среди задач публичной стороны одной из первоочередных является создание условий, при которых частные лица будут заинтересованы участвовать в ГЧП, при этом не в ущерб общественным интересам.

Таким образом, если частный партнер не будет заинтересован в ГЧП на тех условиях, которые ему предлагает публичный партнер, то он не будет участвовать в таком партнерстве.

Анализ проектов, реализуемых на территории Российской Федерации[22], показал, что цели публичного партнера при ГЧП достаточно различны. Например, в ряде случаев цель партнерства – это передача имущества частному партнеру в целях его сохранения, содержания, использования по назначению, например, для предоставления услуг в сфере культуры. В других случаях целью ГЧП является предоставление услуг населению путем передачи этой функции частному лицу, например, при передаче по концессионному соглашению объектов теплоснабжения. В-третьих, это может быть привлечение дополнительных инвестиций в экономику, и ГЧП в этом случае выступает как способ создания благоприятного инвестиционного климата на конкретной территории, например, путем создания инфраструктуры: дорог, мостов, аэропортов. На такую территорию проще привлечь частных иностранных и российских партнеров с целью размещения ими своих производств, нежели пытаться строить заводы в «пустом поле».

Это важно: все вышеизложенное позволяет сделать вывод, что цель ГЧП определяется всегда государством (местным самоуправлением), при этом как цель, так и результаты реализации этой цели формируются в процессе деятельности органов исполнительной власти.

Мы согласимся с мнением А. Н. Лукиной, согласно которому «целью ГЧП является достижение определенного социально значимого результата для реализации публичного интереса путем партнерства между государством и частным лицом»[23].

Это важно: стоит отметить, что цель ГЧП отличает это понятие от такого термина, как «частно-государственное партнерство», которое абсолютно не тождественно первому, хотя часто их путают или считают идентичными.

По мнению А. О. Ивановой, различие указанных понятий состоит в том, что в государственно-частном партнерстве первичным является государственное, что предполагает привлечение бизнеса для решения общественно значимых задач, наличие существенной социальной значимости проектов и сохранение государственной собственности на имущество, которое появляется в результате реализации таких проектов[24]. Абсолютно иное значение имеет другое понятие – «частно-государственное партнерство», которое предполагает, что пальму первенства в таких проектах держит бизнес, а государство лишь оказывает всевозможное содействие, в том числе при помощи финансовых средств, но при этом не возникает государственной собственности на результаты реализации проекта[25].

Указанную позицию разделяют М. С. Айрапетян[26], В. Г. Варнавский[27], Н. А. Игнатюк[28], А. В. Белицкая[29], которые считают, что постановка на первый план интересов бизнеса противоречит конституционным нормам и потому такой термин не должен использоваться в законодательстве Российской Федерации.

Стоит отметить, что термин «частно-государственное партнерство» появился в России благодаря зарубежной литературе, и под ним подразумевают инвестиционную деятельность и поддержку государством инвестора путем предоставления налоговых льгот, субсидий. Государственная поддержка – это временная мера, направленная на создание благоприятных условий для развития определенной сферы экономики, и она может быть прекращена государством в одностороннем порядке, без учета воли сторон, следовательно, партнерства в таких случаях не возникает.

При ГЧП орган исполнительной власти выступает носителем властных полномочий и осуществляет государственное управление, но при этом он наделен не только правами, но и имеет ряд обязанностей перед частным субъектом.

§ 5. Деятельность субъектов ГЧП в процессе его осуществления

Таким образом, мы подошли еще к одному важному вопросу для выявления правовой природы ГЧП: «Что представляет собой деятельность субъектов ГЧП в процессе его осуществления?» Поставленный нами вопрос является одним из ключевых в рамках настоящего исследования, так как понятие термина ГЧП раскрывается не через субъекты, не через объекты, а через процесс, ход его осуществления, начиная с момента формирования потребности в осуществлении возложенных на государство задач и заканчивая достижением целей сторон.