Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»[169].

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины[170]. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»[171].

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основе таковых лежит-таки некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, это не запретительно, если основательно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как равноправие (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.[172]), добровольность, как вариант – свободный союз (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова[173], А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин[174], Л. М. Пчелинцева[175] и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности[176].

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»[177].

Другой традиционный взгляд на исследуемую проблему связан с негативным отношением к законодательной дефиниции брака. Так, Н. В. Орлова констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основы) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»[178]. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты[179]. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. Как мы уже отмечали, в Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. Так, в норме п. 1 ст. 54 СК РФ предпринята весьма скромная по результату, даже формально-юридическому, попытка дать определение ребенку: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Юридическая неточность заключается в отсутствии указания на исключающее обстоятельство – эмансипацию, которое делается в международно-правовых документах. Социально-психологические портреты явления и вовсе отсутствуют. Тем не менее определение дано – и на общественном, и на международно-правовом уровне. Или: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах…» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). (Сравните определение этого понятия в логике: «Доказательство – логическое действие, в процессе которого истинность какой-либо мысли обосновывается с помощью других мыслей»[180].) Весьма условными с точки зрения все того же комплексного подхода представляются и определения различных уголовно наказуемых деяний (см. УК РФ). Все, что находится за пределами правовой сущности явления, и не должно включаться, по общему правилу, в юридическую дефиницию.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять перечисленные ранее эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы одного из уже упоминавшихся учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»[181]. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»[182]. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»[183], В. П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке[184], О. Ю. Косова считает браком «союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, оформленный в установленном законом порядке и порождающий их взаимные права и обязанности»[185] и т. д., и т. п.

Таким образом, собственно юридические определения, включая и авторское, данное в предыдущих работах[186]

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

См. подробнее: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс права социального обеспечения. М., 2008. Гл. 5.

2

См.: Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, ч. 1. 1913; ч. 2. 1918.

3

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 148–149.

4

Там же. С. 151.

5

См.: Агарков М. М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 333–335.

6

Там же. С. 338.

7

См.: Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 2. Л., 1978. С. 69.

8

Цит. по: Иоффе О. С. Указ. соч.

9

См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 356–357.

10

Там же. С. 355.

11

Дополним: для административных актов, в сфере труда…

12

См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 357.

13

Там же. С. 360.

14

См.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2006. С. 195–196.

15

См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431.

16

См., например: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 120; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26; Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб, 1996. С. 428; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М., 1998. С. 116. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 838

17

Подробно об этом см.: Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор. Классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 120–150.

18

См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 156.

19

Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 11.

20

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 140–141.

21

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 147–150, 162–163.

22

Там же. С. 176.

23

О сущности концепции см. главу 2 данного пособия.

24

А также в образцах классической литературы (комедия П. Бомарше «Женитьба Фигаро»; роман Ч. Диккенса «Записки Пиквикского клуба» и др.).

25

См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26.

См. также: Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. Т. 2, полутом 1. М., 2000. С. 151–152; Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого и А. П. Сергеева. Ч. 1. М., 1998. С. 495 и др.

26

См.: Полдников Д. Ю. Понятие гражданско-правового договора (современная доктрина и ее исторические истоки) // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2006. № 4. С. 78.

27

То есть в виде взаимосвязанных нескольких совокупностей норм, охватывающих общие положения о договоре и отдельных видах договорных обязательств. См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004. Ст. 420 ГК.

28

См., например: Пугинский Б. И. Гражданско-правовой договор // Вестн. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2002. № 2. С. 40–41.

29

См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 187.

30

Подробно об этом см., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 67–69.

Например, не является обязательством распорядительный договор (уступка требования). Подробно об этом см.: Вошатко А. В. Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61–73.

31

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

32

См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 431–432.

33

Там же. С. 376–378.

34

См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 232–233.

35

Там же. С. 449–450.

36

См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 113–114.

37

Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

38

См.: Таль Л. С. Указ. соч. С. 88.

39

Подробно об этом см. главу 3 данного пособия.

40

См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.

41

Подробнее об этом см. в главах 2 и 3 данного пособия.

42

См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 151.

43

Там же. С. 119.

44

Там же. С. 149–151.

45

См.: Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве. С. 113–114.

46

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 69.

47

См.: Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 122–126.

48

Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре.

49

Подробно об этом см. далее, в том числе в главах 2–4.

См. также: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.

50

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль, 2007. С. 210 и след.

51

Подробнее о природе брака-договора и брачного договора см. главу 2.

52

О необходимости «осемейнивания» сущности брачного договора см. главу 2.

53

См.: Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 13–15.

54

Корецкий А. Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 19.

55

Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 13–41.

56

О. С. Иоффе писал: «…если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний».

Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974. № 5. С. 108.

57

См.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 182–183.

58

Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.

59

См., например: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 82–83; Демин А. В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 14–29; Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 267–268, 271–272; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. Т. 6. С. 10, 24; Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 27–35; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 316–317; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841 и др.

60

Пискотин М. И. Советское административное право. М., 1990. С. 151; Бахрах Д. Н. Административное право. М., 1996. С. 136.

61

Демин А. В. Указ. соч. С. 29.

62

Международное право / под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 2005. С. 111.

63

См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 325.

64

См. об этом в главе 3 данного пособия. См. также: Лушникова М. В. Социальное право: опыт комплексного исследования // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2007. № 4. С. 46–51.

65

См. главу 3 данного пособия.

66

См., например: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 70–71.

67

«Семейное право» традиционно входит разделом в Т. 3 учебника по гражданскому праву.

68

См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 841–842.

69

См. об этом в главе 2 данного пособия.

70

См., например: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 19 (публикуется по изданию 1896 г.). См. также: Суворов Н. С. Учебник церковного права. М., 2004 (по изданию 1908 г.).

71

Подробно об этом см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40; Она же. Семейное право. М., 1997. С. 40–42; Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–37; Нечаева А. М. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государство и право. 1999, № 3. С. 69–75; Она же. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57; Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 5–26; и др.

72

См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 43.

73

Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 147.

74

Суханов Е. А. О видах сделок… С. 24.

75

Александров Н. Г. Указ. соч. С. 82.

76

См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 28, 30.

77

См.: Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 29.

78

Возможно, потому, что явление брачного договора еще не обострило данную проблему (в 1990-м году не было ни ГК РФ, ни СК РФ).

79

См.: Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2001. С. 9–10.

80

Там же. С. 34.

81

Кроме весьма спорных случаев, на которые указывают ряд ученых. См., например: Бабаев В. Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 46–47.

82

Как характеризовал, например, подобные семейно-правовые акты О. А. Красавчиков. См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. Т. 2. М., 2005. С. 205–206.

83

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 12–14.

Базисные предпосылки по этому вопросу см.: Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. № 4. С. 29–36.

84

См., например: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 248–250.

85

Иванов В. В. Указ. соч. С. 100.

86

См.: Кашанина Т. В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 123–124.

87

«Признание судебной практики в качестве источника современного российского права, – пишет автор, – несомненно было бы значительным шагом вперед как в развитии самого права, так и его теории». См.: Марченко М. Н. Указ. соч. С. 310.

88

Там же. С. 311.

89

Там же.

90

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.

91

Там же. С. 43.

92

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 2.

93

См.: Агарков М. М. Ценность частного права. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.

94

См.: Агарков М. М. Обязательство по гражданскому праву. С. 337.

95

Подробнее об этом см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 248.

96

См.: Голубцов В. Г. Публично-правовые элементы в отношениях, регулируемых гражданским законодательством: теория вопроса // Правоведение. 2006. № 5. С. 84.

97

Подробнее об этом см., например: Лушникова М. В., Лушников А. М., Тарусина Н. Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.

98

Подробно об этом см. в главах 2–4 данного пособия.

99

Подробнее см.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе отраслей частного права. С. 34–40.

100

См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 43–70; Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 35–52; Нечаева А. М. Семья и закон. М., 1980. С. 6 и след.; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Л., 1976; С. 15; Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971. С. 13–14; Косова О. Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 75–76; Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 9–15 и др.

101

См., например: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 49.

102

В настоящее время ситуация изменилась: возмещение морального вреда стало постулатом российского гражданского права (и даже частично семейного).

103

Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1965. Ч. 3. С. 182.

104

Косова О. Ю. Указ. соч. С. 75.

105

Косова О. Ю. Указ. соч.

106

Подробнее об этом см. далее.

107

Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 55–84.

108

Косова О. Ю. Указ. соч. С. 74.

109

См.: Косова О. Ю. Указ. соч.

110

См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 70.

111

Там же. С. 69.

112

Подробнее об этом см. в соответствующих параграфах данной главы.

113

Боровиковский А. Отчет судьи. СПб., 1982. Т. 2. С. 263–264.

114

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 44–59.

115

См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 67.

116

См., например: Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева М., 1982. С. 10; Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. С. 70–71; Косова О. Ю. Указ. соч. С. 77 и др.

117

Подробнее об этом см. в параграфах 2.4–2.8 и др.

118

Подробно см. в параграфе 2.4.

119

Например, в СК Украины определенные шаги в этом направлении сделаны: 1) «семейные отношения могут быть урегулированы по договоренности (договору) между их участниками» (п. 2 ст. 7), однако «на началах справедливости, добросовестности и разумности, в соответствии с моральными основами общества» (п. 9 ст. 7); 2) «супруги, родители ребенка, родители и дети, другие члены семьи и родственники… могут урегулировать свои отношения по договоренности (договору), если это не противоречит требованиям настоящего Кодекса, других законов и моральным основам общества» (п. 1 ст. 9).