Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

Именно по мере реализации этой деятельности возникают – говоря точнее, формируются – доказательства как сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Минуя данную деятельность, невозможно обеспечить чувственное познание значимых для уголовного дела обстоятельств, вне которого невозможно не только формирование (появление) доказательств в уголовном судопроизводстве, но и создание предпосылок для осуществления дальнейшего процесса доказывания – проверки и оценки доказательств. Таким образом, сама действительность свидетельствует об отсутствии существования в ней доказательств в готовом виде. С учетом этого собрать доказательства невозможно.

Термин «собирание доказательств» находится в противоречии и с гносеологической стороной (основой) процесса доказывания. Он не выражает, затеняет, даже искажает ее. Называть собиранием доказательств часть доказывания, соответствующую чувственному познанию, значит не учитывать сути происходящего при этом сложного познавательного процесса, отвлекать внимание правоприменителей от существенного, определяющего в нем. Рассматриваемый термин не отражает возникновения и развития при производстве следственных и судебных действий знаний о преступлении, не позволяет понять, каким образом появляются доказательства – сведения о значимых для уголовного дела обстоятельствах. Его использование оставляет в тени особенности происходящего при возникновении доказательств чувственного познания, знание и учет которых позволяет законодателю сформулировать надлежащую правовую форму, реализация которой на практике ведет к формированию доброкачественных доказательств, соблюдению прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Существо всех следственных и судебных действий, под которыми в настоящее время понимается собирание доказательств, заключается в происходящем при этом чувственном непосредственном и опосредствованном познании следователем (судьями) фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Оно начинается буквально с первого момента применения властными субъектами установленной законом для данных действий уголовно-процессуальной формы.

В случаях когда значимые для дела обстоятельства доступны чувственному непосредственному познанию в условиях производства соответствующих следственных и судебных действий, оно протекает по схеме, которая упрощенно может быть представлена в следующем виде: структурирование властным субъектом своего сознания и сознания участников следственного (судебного) действия на выделение в условиях его производства значимых для уголовного дела обстоятельств – восприятие властными субъектами (в досудебном производстве и понятыми) указанных обстоятельств и формирование в их сознании (через их ощущения, восприятия и представления) чувственных образов данных обстоятельств – отражение сведений о них в соответствующем протоколе.

При производстве следственных (судебных) действий, основу которых образует чувственное опосредствованное познание имеющих для дела обстоятельств, формирование доказательств осуществляется несколько по иной схеме. Огрублено ее применительно, например, к допросу можно представить так: структурирование сознания допрашиваемого на актуализацию у него образов, тех значимых для дела обстоятельств, которые он воспринимал ранее непосредственно сам (либо со слов других лиц), – воспоминание допрашиваемым данных обстоятельств, их образов – устное сообщение допрашиваемым сведений о данных обстоятельствах – формирование в сознании допрашивающего на основе воспринятого устного сообщения мысленных образов данных обстоятельств – отражение сведений о них в протоколе.

Таким образом, до осуществления чувственного непосредственного и опосредствованного познания, реализуемого при производстве соответствующих следственных и судебных действий, доказательств ни в природе, ни в обществе не существует. Они продукт, результат этого познания, осуществленного в рамках данных действий.

Термин «собирание доказательств» не согласуется и с правовой стороной доказывания. Он не охватывает и не выражает многообразия урегулированных законом условий и порядка, в которых осуществляются рассматриваемые действия, соблюдение которых только и обеспечивает появление доказательств (сведений) в уголовном процессе. Содержащийся в данном термине смысл ориентирует правоприменителя на собирание как бы уже существующих сведений, отвлекает его внимание от указанных условий и порядка, затрудняет понимание обусловленности ими относимости, допустимости и доброкачественности формируемых доказательств. Тем самым затеняется роль уголовно-процессуальной формы, в рамках которой только и может происходить формирование доказательств, отвечающих требованиям закона. Употребление данного термина создает предпосылки для использования на практике в качестве доказательств сведений, полученных за пределами предназначенной для этого уголовно-процессуальной формы.

Итак, то, что принято называть собиранием доказательств, если исходить из буквальной трактовки данного термина, ни в природе, ни в социальной действительности просто не существует. Поэтому термин «собирание доказательств» не имеет ни онтологического, ни гносеологического, ни правового обоснования. Он даже в самой общей форме не отражает анализируемой части действительности (доказывания), существо которой образует чувственное познание значимых для дела фактов, протекающее в рамках установленной законом уголовно-процессуальной формы.

Приверженцы взгляда на анализируемую часть процесса доказывания как на собирание доказательств прямо или косвенно, но фактически исходят из существования доказательств в готовом виде и поэтому отрицают возможность их формирования.

Например, В.И. Зажицкий аргументирует свою позицию тем, что «при производстве следственных действий сведения никто не может порождать или создавать. Они существуют объективно, как результат взаимодействия преступления и связанных с ним обстоятельств с материальным миром»[137].

Приведенная аргументация в методологическом отношении несостоятельна и поэтому неубедительна. Она строится на ложной посылке объективного существования сведений, которые «никто не может порождать или создавать». В действительности результатом «взаимодействия преступления и связанных с ним обстоятельств с материальным миром» являются не сведения, а следы преступления. Поэтому именно они, а не сведения о них, объективно существуют как результат взаимодействия преступления с материальным миром. Исходить из объективного существования сведений – значит приписывать действительности свойства, которыми она не обладает, а следовательно, и обрекать себя на неизбежные ошибки в последующих умозаключениях об этой действительности, ее законодательном регулировании и практических действиях по оперированию с ней.

Анализируемая позиция объективного существования сведений как результата «взаимодействия преступления и связанных с ним обстоятельств с материальным миром» вызывает возражения еще в связи и с тем, что она не отражает всей полноты взаимодействия преступления с окружающим миром. Она оставляет за пределами «взаимодействия» преступления с окружающим миром идеальный мир (сознание людей). Преступление «взаимодействует»[138] не только с материальным, но и миром идеальным, отражаясь и в сознании людей (будущих потерпевших, свидетелей, обвиняемых).

Объективное существование сведений автор объясняет результатом «взаимодействия преступления и связанных с ним обстоятельств с материальным миром». Это объяснение противоречит реальному положению. В результате отражения преступления в окружающей действительности, как уже отмечалось, возникают не сведения (не доказательства), а следы преступления. Предполагая объективное существование сведений, автор вольно или невольно допускает отождествление сведений со следами преступления. Он прямо пишет об этом, когда утверждает, что «в ходе следственных действий никакие сведения (следы преступления) никем не создаются и не формируются, а с помощью соответствующих процессуальных правил и способов обнаруживаются, извлекаются из материальных носителей и фиксируются в материалах уголовного дела»[139].

Рассматриваемая позиция выражает механистическое представление об анализируемой части доказывания. В соответствии с ним уже существующие «сведения (следы преступления)» обнаруживаются, извлекаются из материальных носителей и фиксируются в материалах уголовного дела. При этом упускается главное свойственное данной части доказывания – процесс появления доказательств, не объясняется происхождения сведений, образующих их содержание, остается без ответа вопрос: как следы преступления в процессе их чувственного восприятия «превращаются» в сведения о них (в доказательства)? В конечном счете это ведет к искажению смысла и назначения уголовно-процессуальной формы. Ее существо сводится лишь к процессуальным правилам и способам обнаружения, извлечения из материальных носителей уже готовых «сведений (следов преступления)» и их фиксации в материалах уголовного дела, что не соответствует действительности.

Обнаружить, извлечь можно только то, что уже существует. Невозможно ни обнаружить, ни извлечь того, чего в действительности еще нет. Прежде чем доброкачественные сведения, образующие, например, содержание показаний, будут в ходе допроса «обнаружены» следователем, они должны быть сформированы. Именно это обеспечивается при реализации следователем установленной законом процедуры – условий и порядка совершения действий, предшествующих появлению в ходе допроса, исходящих от допрашиваемого относимых к делу сведений.

Аналогичная ситуация имеет место и при «обнаружении, извлечении из материальных носителей» в ходе следственных действий «следов преступления», их фиксации в материалах дела. Уже само «обнаружение, извлечение из материальных носителей следов преступления» не может происходить вне их чувственного познания, которое протекает в рамках установленной законом процедуры осмотра. Именно в ходе этого чувственного познания происходит формирование в сознании следователя и понятых образа воспринятых следов преступления, завершающееся изложением сведений о них в протоколе осмотра.

1 Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: теория и практика. С. 352–353.

Таким образом, доброкачественность доказательств зависит в основном от того, насколько при их формировании учитываются требования уголовно-процессуальной формы, обусловленные особенностями происходящего при этом чувственного познания обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, которое предшествует появлению доказательств и «продуктом» которого они в действительности являются. Естественно, что на качество формируемых доказательств в определенной мере оказывает влияние и соблюдение требований процессуальной формы в части фиксации относимых к делу сведений в соответствующем протоколе.

Представление о том, что «сведения (следы преступления)» с помощью «процессуальных правил и способов обнаруживаются, извлекаются из материальных носителей», упускает главное в возникновении доказательств – идею движения, развития познания от незнания к знанию. За пределами указанного представления оказывается сложный процесс формирования сведений – доказательств. Оно создает предпосылки к отождествлению не только сведений с фактами, которые они отражают, но и сведений со следами преступления.

Если бы сведения существовали объективно, то рассматриваемая часть доказывания действительно сводилась к собиранию доказательств – их простому «обнаружению, извлечению», копированию в рамках соответствующих следственных и судебных действий[140]. Отпала бы и необходимость в установлении и соблюдении при производстве указанных действий сложных процедур, предшествующих «обнаружению, извлечению» сведений (следов).

Анализируемое утверждение не учитывает и того значения, которое в теории, законодательстве и на практике совершенно обоснованно придается процессуальной форме (условиям и порядку) производства следственных и судебных действий. Она выступает одной из важнейших гарантий формирования доброкачественных доказательств, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, надлежащего решения его задач[141]. Но этим значение процессуальной формы не исчерпывается. В полной мере оно не может быть раскрыто без учета ее методологической роли. Она заключается в том, что рассматриваемая форма играет роль метода познания и одновременного преобразования той части действительности, в которой отразилось преступление (на которую оно воздействовало) и которая в ходе формирования и использования доказательств познается в процессе доказывания. Именно методологической функциональностью уголовно-процессуальной формы и обусловлены ее свойства, связанные с упомянутыми выше процессуальными гарантиями.

Таким образом, в рамках уголовно-процессуальной формы начинается и заканчивается формирование относимых к уголовному делу и допустимых сведений (доказательств) – сведений, которые, вопреки мнению В.И. Зажицкого, появляются именно в результате проведения данных действий, а не существуют «объективно». Ведущая роль в этом процессе принадлежит властным субъектам уголовного судопроизводства.

По приведенным выше соображениям нельзя признать правильной по данному вопросу и позицию, занимаемую П.А. Лупинской. Она полагает, что «все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего, документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением)»[142].

Данная позиция, получившая в последние годы широкое распространение среди юристов[143], обусловлена принижением значения уголовно-процессуальной формы, фактическим отрицанием того, что именно в данной форме происходит собирание (формирование) доказательств как относимых к делу сведений. Между тем форма всегда содержательна. Именно в рамках уголовно-процессуальной формы происходит формирование содержания доказательств. Только соблюдение предусмотренной законом формы (условий и порядка производства следственных и судебных действий) позволяет при этом получить искомое содержание (относимые к уголовному делу и допустимые сведения).

Соглашаясь с некоторой условностью самого термина «собирание доказательств», П.А. Лупинская в то же время категорически возражает против его замены на «формирование доказательств», объясняя это тем, что в таком случае следователь как бы становится создателем доказательств, что противоречит природе доказательств[144]. При этом автор не раскрывает, в чем конкретно и какой природе доказательств противоречит термин «формирование доказательств». Между тем проведенный выше анализ свидетельствует о том, что следователь в действительности в определенном смысле создает доказательства (точнее, формирует их). И эта его деятельность ни в коей мере не противоречит ни онтологической, ни гносеологической, ни правовой природе как самих доказательств, так и рассматриваемой части процесса доказывания, а, наоборот, вытекает из них и согласуется с ними.

Если термин «формирование доказательств» и противоречит природе доказательств, то только той, которая общеизвестна. Но, как отмечал Г.В.Ф. Гегель, общеизвестное еще не есть от того доказанное. Может быть, поэтому уважаемые оппоненты и не приводят в своих возражениях аргументов, опровергающих существо идеи формирования доказательств, а сосредоточивают свою критику на внешней стороне термина[145].

П.А. Лупинская правильно подметила определенную условность термина «собирание доказательств». Но использование в теории, законодательстве, на практике условностей оправдано лишь при существовании для этого необходимых предпосылок, когда без условностей невозможно обойтись, когда они выполняют позитивную функцию. Зачем прибегать к условностям, если они искаженно отражают ту часть действительности, для обозначения которой предназначены, и вследствие этого затрудняют ее правильное понимание и познание в процессе доказывания. Учитывая, что доказывание, будучи одной из разновидностей процесса познания, представляет достаточно сложную деятельность, значительная часть которой вообще не поддается формализации, использование в ее описании условных терминов вряд ли можно считать оправданным.

Неоднозначную позицию в данном вопросе занимал А.М. Ларин. Признавая «некоторый резон» в использовании термина «формирование доказательств» только по отношению к показаниям обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, он в то же время считал его неподходящим, особенно в применении к вещественным доказательствам, заключениям экспертов, к иным документам. Это аргументировалось тем, что «в отличие от показаний и протоколов следственных действий форма и содержание предметов, являющихся вещественными доказательствами, а равно иных документов и заключения эксперта образуются вне следственных действий и независимо от следователя»[146]. По указанным причинам деятельность следователя по формированию вещественных доказательств и документов, исходящих от других лиц, по его мнению, трудно было бы отграничить от фальсификации доказательств. Автор не конкретизировал, в чем конкретно будут выражаться эти трудности. Сложно возражать против столь неопределенного аргумента. Но все же заметим: его в полной мере можно отнести и к достаточно детальным требованиям закона, регулирующим условия и порядок деятельности по собиранию доказательств.

Что же фактически происходит при осуществлении уголовно-процессуальных действий, которые по общепринятой терминологии именуются собиранием вещественных доказательств, заключения эксперта, иных документов? И действительно ли форма и содержание перечисленных видов доказательств образуются вне следственных действий и независимо от следователя?

Собирание вещественных доказательств включает осмотр представленного или обнаруженного предмета, вынесение постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

В начале осмотра следователь разъясняет его участникам (понятым, специалисту, иным субъектам уголовного судопроизводства в случае их участия в осмотре) их права, обязанности, объясняет порядок и цель осмотра. Тем самым их сознание ориентируется на обнаружение при осмотре не любых, а только значимых для уголовного дела свойств и состояний предмета. В ходе чувственного восприятия предмета участниками осмотра выделяются те его свойства и состояния, которые могут быть связаны с преступлением. На этой основе в их сознании формируется мысленный образ предмета с его свойствами и состояниями, значимыми для уголовного дела. При этом основная роль принадлежит следователю, который, руководствуясь диспозицией статьи УК РФ, по которой возбуждено уголовное дело, обстоятельствами, подлежащими доказыванию, особенностями конкретного уголовного дела, имеющимися в деле доказательствами, выделяет значимые для дела свойства и состояния предмета, обращает на них внимание понятых и сведения о них отражает в протоколе осмотра.

Именно таким образом происходит формирование, а не собирание вещественного доказательства – сведений об относимых к делу свойствах и состояниях предмета, сведений, которых до производства указанных действий не существовало. Источником доказательства при этом выступают следователь и понятые. Понятые и иные субъекты осмотра вправе обратить внимание следователя на те свойства и состояния предмета, которые, по их мнению, имеют отношение к делу. Данное обстоятельство отражается в протоколе осмотра.

Содержание вещественного доказательства формируется и выражается через его форму, роль которой выполняет протокол осмотра предмета. «Протокол осмотра предмета – это форма вещественного доказательства, выражающая его содержание»[147].

Представление о том, что форма и содержание вещественных доказательств образуются вне следственных действий и независимо от следователя, создает предпосылки для теоретического обоснования возможности прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств.

Так, вступает в противоречие с действительной природой вещественных доказательств суждение, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве содержания вещественных доказательств[148]. При таком подходе уголовно-процессуальная форма вещественного доказательства становится бессодержательной и теряет всякий смысл, ибо его (вещественного доказательства) содержание выносится за пределы уголовно-процессуальной деятельности. В результате получается, что содержание вещественного доказательства формируется в рамках оперативно-розыскной деятельности. С таким положением нельзя согласиться.

Содержание и форма присущи всем вещам, процессам и явлениям, они взаимообусловлены и существуют в единстве. Это положение в полной мере распространяется и на вещественное доказательство, которое имеет свое уголовно-процессуальное содержание и свою уголовно-процессуальную форму, существующие в единстве именно в уголовно-процессуальной системе.

В рамках оперативно-розыскной деятельности может происходить формирование предмета с присущими ему свойствами и состояниями, но не формирование содержания вещественного доказательства. В ходе оперативно-розыскного мероприятия в результате восприятия оперативным работником значимых для дела оперативного учета свойств и состояний предмета формируются результаты оперативно-розыскной деятельности (сведения, имеющие значение для данной деятельности), но не содержание вещественного доказательства. «Свойства, состояния обнаруженного предмета, сохраняющие соответствие с фактом, стороной события преступления… приобретают значение судебного доказательства в уголовно-процессуальной системе… Вне этой системы объективные свойства и состояния материального объекта не могут стать вещественными доказательствами»[149].

Так, на основе сделанной при проведении оперативно-розыскного мероприятия негласной звукозаписи разговора членов организованной преступной группы, в ходе которого обсуждались детали подготовки к совершению преступления, представленной следователю, лишь только может быть сформировано вещественное доказательство. На первый взгляд может показаться, что в данном случае на пленке в готовом виде содержаться сведения, имеющие значение для уголовного дела, т. е. вещественное доказательство уже существует. Однако это поверхностное и в силу этого неверное представление.

Указанная пленка не содержит относимых к уголовному делу сведений, на ней запечатлена лишь магнитная запись (представляющая собой изменения магнитного поля). Для того чтобы сформировать вещественное доказательство, пленку необходимо осмотреть с применением соответствующего технического средства – магнитофона.

В ходе осмотра изменения магнитного поля, зафиксированные на пленке, с помощью магнитофона будут преобразованы в звуковые колебания (устную речь), которые воспримут лицо, производящее данное действие, и понятые. На этой основе в своем сознании они сформируют мысленные образы фактов и обстоятельств, о которых идет речь на пленке. С учетом требования относимости следователь (понятые) выделит из них те, которые имеют значение для уголовного дела, и сведения о них отразит в протоколе осмотра магнитной пленки[150]. Лишь после этого можно говорить о завершении формирования вещественного доказательства (как относимых к делу сведений), которое найдет выражение в соответствующем постановлении. То есть и в данном случае имеет место формирование, а не собирание вещественного доказательства.

По указанным выше причинам нельзя согласиться с суждением А.М. Ларина и о том, что «форма и содержание предметов, являющихся вещественными доказательствами… образуются вне следственных действий и независимо от следователя»[151], на этой основе оспаривающего обоснованность использования термина «формирование доказательств» применительно к вещественным доказательствам. До осмотра и независимо от следователя действительно происходит образование формы и содержания предметов, но именно предметов, а не вещественных доказательств (сведений). До попадания предметов в сферу уголовного судопроизводства они будут оставаться предметами, даже в тех случаях, когда служили, например, орудиями преступления. На предметах нет сведений. С преступлением они могут быть связаны лишь своими свойствами и состояниями.

Сведения о свойствах и состояниях предметов, связанных с преступлением, которые и образуют содержание вещественных доказательств, формируются именно в рамках следственных действий (осмотров предметов) и в результате действий следователя (понятых). Они выражают содержание мысленного образа указанных свойств и состояний, сформированного в сознании следователя и понятых в ходе чувственного восприятия данных предметов в условиях их осмотра. Указанные сведения исходят от следователя (понятых).