Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. Монография

К числу негативных особенностей банковской системы РФ относится и территориальные диспропорции ее развития. Известно, что территориальное развитие розничных финансовых услуг в России носит крайне неоднородный характер. Помимо Москвы, наиболее обеспечены банковскими услугами Санкт-Петербург, Новосибирская, Самарская, Тюменская и Амурская области. Подавляющая же часть регионов находится вне пределов нормального финансового обслуживания. Самый низкий уровень обеспеченности банковскими услугами среди субъектов РФ – в Республике Дагестан, Республике Ингушетия и Сахалинской области. По количеству банков и их отделений на душу населения мы существенно отстаем от стран с развитой экономикой. Одно структурное подразделение кредитной организации в России обслуживает 7142 человека, в Великобритании – 4484, Японии – 3968, США – 2720, во Франции – 1587, в Гонконге – 454[87]. Высокие издержки на создание и обслуживание банковской филиальной сети делают нерентабельной ее работу в небольших населенных пунктах, что ограничивает возможности для быстрой экспансии банков из мегаполисов в регионы. В результате Россия значительно уступает по степени развития банковских сетей другим странам. Сильно сократилась филиальная сеть в условиях мирового финансового кризиса 2008 г., что затрудняет процесс восстановления экономического роста в значительном количестве субъектов РФ.

Любопытно отметить, что отдельные из названных и законодательно оформленных признаков в условиях вхождения в банковскую систему квазибанковских кредитных организаций и субъектов банковской инфраструктуры стали постепенно экстраполироваться на последних.

Генезисом этого процесса и отражением его эволюции выступила трансформация института банковской тайны. С включением в банковскую систему новых субъектов (АСВ, БКИ, банковских платежных агентов, микрофинансовых организаций) законодатель последовательно обязывал их хранить сведения о своих клиентах и их операциях. Принимая во внимание темпы роста квазибанковского кредитования, в целях масштабного формирования кредитных историй логичным явилось закрепление за микрофинансовыми организациями и кредитными кооперативами обязанности по передачи в БКИ информации о заемщиках.

Однако наиболее ярко этот процесс высветился при интеграции кредитных, квазибанковских, и инфраструктурных организаций в централизованную систему управления. В 2013 году Банк России получил полномочия по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков за некредитными финансовыми организациями и (или) сфере их деятельности (гл. Х.1 закона о Банке России). С этого момента банковская система России становится мегарегулятивной.

В мире существует несколько вариантов организации системы банковского и финансового регулирования и надзора, при этом модель мегарегулятора реализована в крайне незначительном количестве стран (в Казахстане, Чехии и Сингапуре). В наиболее стабильных и эффективных банковских системах мира помимо центральных банков на верхнем уровне банковской системы присутствуют иные полномочные органы: в Германии одновременно с Немецким федеральным банком существует Федеральное учреждение по финансовому надзору – BaFin; во Франции – дополнительно к Банку Франции – Комитет по банковской регламентации, Комитет по кредитным учреждениям и Банковская комиссия; в США управление банковской системой осуществляют Совет управляющих Федеральной резервной системой, окружные Федеральные резервные банки, Служба контроля денежного обращения и Федеральная корпорация страхования депозитов[88]. Главным контролирующим и надзорным государственным органом Швейцарии является единый регулятор финансового рынка (ФИНМА). Он осуществляет контрольные и надзорные функции за банками, страховыми организациями, биржами, дилерами ценных бумаг, инвесторами, дистрибьюторами и страховыми посредниками. ФИНМА также отвечает за борьбу с отмыванием денег, при необходимости проводит процедуры реструктуризации и банкротства, также осуществляет лицензионную деятельность[89].

Кроме того, история знает неудачные примеры создания мегарегулятора на базе центрального банка. Речь идет о Банке Англии, который в течение длительного времени представлял собой единственный институт, относящийся к первому уровню банковской системы, управляя разветвленной сетью коммерческих банков и других расчетно-кредитных учреждений. Наибольшие полномочия, сравнимые с полномочиями Банка России, он получил в 1987 г., но такое положение менее чем за десять лет привело к крупнейшему банковскому кризису, принявшему международный характер и начавшемуся с краха британского банка «Беррингс» из-за финансовых спекуляций одного из его филиалов. Это показало Правительству Великобритании необходимость кардинальной реформы банковской системы, и уже с 1997 г. надзорные функции в отношении банков и иных расчетно-кредитных организаций, а также элементов финансовой системы страны были переданы специально созданной Администрации финансовых услуг, часть же иных полномочий поступила в ведение Министерства финансов.

Этот относительно «свежий» пример демонстрирует неэффективность предельного управленческого централизма в организации банковской системы[90].

Думаем, стоит также принимать во внимание национальные особенности мегарегулятивных банковских систем. К примеру, в Чехии 90 % капитала банковской системы принадлежит иностранцам, а это значит, что в своем подавляющем большинстве субъекты банковской системы Чехии подпадают под надзор «материнских» государств, в частности жесткие нормы Европейского союза. В этом случае Чехия и не нуждается в нескольких регулятивных и надзорных органах, чтобы охватить ими 10 % национальных субъектов банковской системы. Сингапур является открытой страной – центром наиболее благоприятного инвестиционного климата – специализированным международным финансовым центром. В настоящее время в Сингапуре функционируют 113 коммерческих банков, при этом лишь 5 из них зарегистрированы на местном уровне и принадлежат отечественным предпринимателям. Помимо оказания банковских услуг, коммерческие банки Сингапура могут заниматься консультационными услугами в сфере финансов, оказывать брокерские услуги в сфере страхования и услуги по размещению капитала на рынке[91]. Таким образом, Сингапур не имеет функциональной потребности создавать децентрализованную систему надзора за штучными отечественными кредитными организациями, которые к тому же имеют право совмещать банковскую и иные виды финансовой деятельности.

Несмотря на небольшое количество государств, реализовавших идею мегарегулятора, их национальные особенности, а также негативный опыт Великобритании, Российская Федерация пошла по пути централизации банковского и финансового регулирования и надзора. Видимо, в качестве веских аргументов «за» было принято во внимание отсутствие конкуренции с иностранными банками и низкая интегрированность отечественных кредитных организаций в международную финансовую систему. При этом под надзор мегарегулятора кроме финансовых организаций попали даже отдельные субъекты банковской инфраструктуры, которые в силу своей вторичной роли в зарубежных банковских системах остаются вне специального финансового надзора. Последствия этого решения, как это очевидно предположить, появятся не сразу, а с некоторой задержкой, вполне объяснимым инерционным лагом. Но шанс на децентрализацию все же сохраняется: законодательные органы признали возможность саморегулирования квазибанковских кредитных организаций. С высокой степенью вероятности можно ожидать появления СРО и среди субъектов банковской инфраструктуры. Концепция саморегулирования деятельности кредитных организаций, пока не разработана, но разговоры о ней ведутся[92]. Организация саморегулирования, как построенная на основе естественных рыночных процессов, способна привести к свободной конкуренции в банковской системе, что в свою очередь неизбежно приведет к концентрации банковского капитала[93]. Будем надеяться, что «ростки» децентрализации регулирования и надзора в банковской системе РФ прорастут хотя бы в сфере саморегулирования, что поможет решить задачи по повышению уровня конкуренции, капитализации банковской системы России, а также повысит качество банковского надзора[94].

Отрадным фактом, который также может послужить предиктором роста банковской системы, является наличие положительных черт в деятельности квазибанковских организаций и субъектов банковской инфраструктуры.

Например, российские квазибанковские кредитные организации являются наиболее быстрорастущими. Динамика рынка микрофинансирования заметно лучше результатов банковского кредитования малого и среднего предпринимательства. Концентрация капитала кредитных квазибанковских организаций относительно низкая (так, на долю 8 крупнейших по размеру портфелей частных МФО в 2013 году приходилось около 20 % совокупного портфеля займов)[95]. Кроме того, российский рынок микрофинансирования ожидает появления крупных иностранных игроков.

Заключая исследование признаков и особенностей банковской системы России, отметим, что некоторые из них предопределены ее «молодостью». За рубежом на развитие банковской системы потребовались десятилетия (а в ряде стран и столетия), в России же судьба отвела ей на это несколько лет. Современные черты банковская система России начала приобретать лишь в 1987 г., с созданием первых коммерческих банков, т. е. ее новейшая история насчитывает чуть более 25 лет.

§ 2. Субъекты банковской

системы как субъекты предпринимательской

деятельности

Рассмотрение заявленного в названии параграфа вопроса необходимо начать с определения предпринимательской деятельности как конструирующего для дальнейшего обсуждения.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

На основании легального определения большинством ученых выделяются следующие основные признаки предпринимательской деятельности[96].

1. Предпринимательская деятельность является самостоятельной. В понятии «самостоятельность предпринимательской деятельности» совершенно справедливо выделяют два условно независимых компонента: имущественную и организационную самостоятельность. Имущественная самостоятельность обеспечивается наличием у субъекта предпринимательской деятельности обособленного имущества. Организационная самостоятельность – это возможность принятия и реализации самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельность до ее прекращения[97].

2. Предпринимательская деятельность носит рисковый характер. По мнению правоведов, категория риска относится к числу основных факторов предпринимательской деятельности. Риск свойственен любой сфере человеческой деятельности, т. к. множество условий влияют на положительный или отрицательный исход принимаемых индивидуумами решений. В рамках предпринимательской деятельности акцентируется внимание на неизбежности экономического риска, что обусловлено действием объективных законов рынка и конкуренцией. В юридической литературе ввиду отсутствия легальной трактовки наблюдается широкая палитра взглядов относительно определения предпринимательского риска. В. С. Белых в монографии «Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России» приводит некоторые позиции ученых. Например, О. А. Кабышевым предпринимательский риск рассматривается как «деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков…»[98], Б. А. Райзбергом как «опасность недополучения дохода, возникновения материальных и финансовых потерь»[99], В. Ф. Попондопуло как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны»[100]. Мы полагаем возможным согласиться с предложенным B. С. Белых определением предпринимательского риска, сформулированного следующим образом: предпринимательский риск – это потенциальная возможность (опасность) наступления события, влекущего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя[101].

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Согласно устоявшейся в теории и практике предпринимательского права позиции получение прибыли – является основной целью предпринимателя и придает его деятельности коммерческий характер. В целом, признавая продуктивность данного подхода, нельзя не заметить произошедшее при этом полное отождествление понятий «направление» и «цель», а дальнейшем также «получение» и «извлечение» прибыли. К примеру, В. С. Белых предлагает внести изменения в определение понятия «предпринимательская деятельность», дополнив его словосочетанием «деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли…»[102]; М. Гареев указывает, что обращение к ст. 2 ГК РФ дает нам основание говорить о том, что предпринимательской деятельностью является «… деятельность направленной на систематическое извлечение прибыли…»[103].

Считаем необходимым прокомментировать высказанные соображения.

Абстрагируясь от классических воззрений и раскрывая этот признак «заново», можно прийти к следующим выводам: направление – это линия движения, путь развития, цель это – идеальное, мысленное предвосхищение результата деятельности. Отсюда следует, что законодатель при определении понятия предпринимательская деятельность, сказал, что таковой признается лишь движение, путь к получению прибыли, но не определил зачем, с какой целью проделывается этот путь. Цели осуществления предпринимательской деятельности могут быть разнообразными. По наличию или отсутствию основной цели извлечения прибыли организации можно разделить на коммерческие и некоммерческие. Коммерческие организации осуществляют предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли, некоммерческие организации – с иными установленными законами целями. В связи с этим, замена термина «получение прибыли» на «извлечение прибыли» по существу трансформирует общее понятие предпринимательской деятельности в предпринимательскую деятельность коммерческих организаций, что, разумеется, происходить не должно.

Следует обращать внимание на такой квалифицирующий признак как систематичность извлечения прибыли. Систематичность в извлечении прибыли – один из спорных моментов в определении предпринимательской деятельности. В нормативных правовых актах, регулирующих сферу предпринимательской деятельности, общепризнанный критерий определяющий систематичность получения прибыли отсутствует. Однако применительно к отдельным видам предпринимательской деятельности в нормах права устанавливается количественные критерии. Например, в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите профессиональной деятельностью по предоставлению потребительских займов признается деятельность… осуществляемая не менее чем четыре раза в течение одного года (за некоторыми исключениями). При отсутствии регламентированного критерия систематичности на практике признание деятельности в качестве предпринимательской решается в каждом конкретном случае в отношении конкретных лиц с учетом индивидуальных особенностей их деятельности.

4. В соответствии с легальным определением прибыль может извлекаться субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг. Данный признак, по верному замечанию И. В. Ершовой сформулирован не очень удачно: «Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем»[104]. Стоит упомянуть, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано прежде в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»[105] такой перечень отсутствовал, что представляется более верным.

5. И последнее, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данный признак является формальным, т. к. отсутствие у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, регистрации не лишает эту деятельность характера предпринимательской, но делает ее незаконной, влекущей предусмотренную законом ответственность.

Выделенные пять признаков охватывают сущность предпринимательской деятельности, и их совокупность дает возможность квалифицировать хозяйствующего субъекта в качестве субъекта предпринимательской деятельности.

Категория субъект предпринимательской деятельности впервые появилась в законе № 445-1, в преамбуле которого указывалось: «Положения настоящего Закона действуют на территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности»…». При этом в названном законе понятие «субъект предпринимательской деятельности» не раскрывалось, однако ст. 2 содержала закрытый перечень таких субъектов.

Современное законодательство ввело в оборот термины экономический субъект, хозяйствующий субъект. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 06 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»[106] к экономическим субъектам относятся:

1) коммерческие и некоммерческие организации;

2) государственные органы, органы местного самоуправления, органы управления государственных внебюджетных фондов и территориальных государственных внебюджетных фондов;

3) Центральный банк Российской Федерации;

4) индивидуальные предприниматели и иные лица, занимающиеся частной практикой;

5) находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные структурные подразделения организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, находящиеся на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

Согласно законодательству в деятельности данных субъектов присутствуют факты хозяйственной жизни – т. е. сделки, события и операции, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности или движение денежных средств (п. 8 ст. 3).

Примечательно, что данный закон объединил в одну категорию коммерческие организации и государственные органы, тем самым косвенно признав участие последних в хозяйственном обороте. Кроме того, в эту категорию были включены также Банк России и действующие на территории России структурные подразделения иностранных организаций, чье самостоятельное участие в хозяйственной жизни также подвергается научной критике.

Термин «хозяйствующий субъект» закреплен более сдержанно. В соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[107] (далее – Закон о защите конкуренции) хозяйствующим субъектом признается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Иначе говоря, к хозяйствующим субъектам причисляются коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели, а также физические лица, осуществляющие профессиональную, приносящую доход деятельность. Публичная власть по общему правилу отделена от хозяйствующих субъектов, однако в виде законно установленных исключений федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, иным органам власти, органам местного самоуправления разрешается совмещать указанные функции с функциями хозяйствующих субъектов (п. 3 ст. 15).

Термин «субъект предпринимательской деятельности», используется в законодательстве применительно к отдельным видам предпринимательства[108].

За неимением общего легального понятия «субъект предпринимательской деятельности» его отличительные признаки и возможные виды вырабатываются в научной литературе. Прежде всего, отметим, что большинство научных концепций включает в состав категории субъектов предпринимательской деятельности индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, поскольку основной целью их деятельности является извлечение прибыли. Кроме того, до недавнего времени к числу субъектов предпринимательской деятельности относили и некоммерческие организации (за отдельными исключениями)[109]. Однако, Федеральным законом № 99-ФЗ в гражданское законодательство были внесены изменения, затрагивающие правовой статус и деятельность некоммерческих организаций[110]. В частности, введена норма, предусматривающая, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность (п. 4 ст. 50 ГК РФ). На слух данная новелла радикально меняет оценку фактов хозяйственной жизни некоммерческих организаций. Возникают обоснованные вопросы: запрещается ли тем самым некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность? Или термин «приносящая доход деятельность» можно считать родовым по отношению к термину предпринимательская деятельность? Или данные термины тождественны?

Ответы на эти вопросы подразумевают обращение к истории (которая к слову, сохранила свои отпечатки в некоторых нормах действующего гражданского кодекса и о чем будет сказано позднее).

Ab ovo гражданский кодекс закреплял, что некоммерческие организации имеют право осуществлять предпринимательскую деятельность в том случае если это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Закон о некоммерческих организациях, также предусматривал, что достижения целей своего создания некоммерческие организации имеют право осуществлять предпринимательскую деятельность.

Основываясь на данных нормах, абсолютное большинство исследователей оперировали понятием предпринимательской деятельности некоммерческих организаций как общепризнанным явлением. Вместе с тем, относительно бюджетных учреждений изначально использовался термин «деятельность, приносящая доход» (ст. 298 ГК). При этом различия в терминах оставались не совсем понятными, на что обращали внимание некоторые исследователи[111].

Последующие нормативные правовые акты стали использовать и тот и другой термин в отношении всех некоммерческих организаций. Так, например, определение хозяйствующего субъекта, установленное Законом о защите конкуренции, включило в себя наряду с прочим некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход. Трактовку понятия приносящей доход деятельности этот закон не содержит.

В дальнейшем подверглась дополнению ст. 24 Закона о некоммерческих организациях, согласно которому «некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность»». Здесь явно понятие «приносящая доход деятельность» использовано в обобщающем смысле и фактически является родовым по отношению к предпринимательской деятельности[112].

С момента распространения термина «приносящая доход деятельность» и особенно после опубликования проекта изменений Гражданского кодекса возникла необходимость анализа его соотношения с понятием предпринимательской деятельности. Были сформулированы, по меньшей мере, три теоретические концепции. Так, авторы учебника Российское предпринимательское право отнесли иную приносящую доход деятельность к некоммерческой[113]. Цивилисты полагают, что понятие иной приносящей доход деятельность и предпринимательской деятельности соотносятся между собой как род и вид[114]. Ю. В. Гросул считает, что «деятельность, приносящая доход останется по своей сути предпринимательской деятельностью некоммерческой организации»[115]. Таким образом, новелла ГК требует вдумчивой оценки, в том числе и на доктринальном уровне, поскольку одна из трактовок закономерно подразумевает ограничение (или даже запрет) участия некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности. В отсутствие четких правовых установок этот вопрос, будучи перенесен в практическую плоскость, выльется в сложные судебные разбирательства.