Заключение трудового договора (вопросы теории и практики)

Констатируя вышеизложенное, необходимо четко выделить концептуальные положения, при обозначении которых работодатели не должны допускать ошибок.

1. Работодатели обязаны следовать наименованию договора о труде работника, обозначенного в ст. 56 ТК РФ, – трудовой договор и не использовать термины «контракт», «соглашение о труде», «трудовое соглашение», которые не использует действующее трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права. Данное наименование применимо ко всем существующим видам трудового договора. Исключение составляют муниципальные служащие, в отношении которых российский законодатель использует синоним трудового договора – контракт, под которым понимается соглашение, заключаемое с лицом, занимающим должность главы местной администрации [36]. В качестве примера можно привести также трудовой договор, заключаемый между религиозной организацией и работником на основании ст. 342 ТК РФ, хотя при сопоставлении данной нормы с п. 1 ст. 24 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» можно обнаружить, что данный нормативный правовой акт использует термин «контракт», обозначая соглашение о труде, заключаемое между религиозной организацией и работником, как «трудовой договор (контракт)».

В правоприменительной деятельности термин «трудовое соглашение» работодателями используется достаточно часто применительно к так называемым внештатным работникам. Подобные работники не редкость в общественном производстве РФ, но ТК РФ не определяет их сущность, хотя данная категория выступает легализированным объектом учета, включаемого в отчетность организаций на основании актов Правительства РФ, финансового, статистического и иных ведомств[37], в которых встречается деление работников на штатных и внештатных, последние из которых привлекаются для выполнения отдельных работ и оказания услуг. Но даже в этом случае у работодателя существует в рамках российского трудового законодательства выбор на заключение:

а) срочного трудового договора на время выполнения временных (до двух месяцев) работ (ст. 59 ТК РФ);

б) трудового договора по совместительству (внутреннему и внешнему) на основании норм гл. 44 ТК РФ;

в) гражданско-правового договора об оказании услуг или выполнения работ на основе норм ГК РФ[38].

2. Трудовой договор не является источником трудового права, представляя собой лишь индивидуально-договорное соглашение о труде между физическим лицом (работником) и работодателем. И данное соглашение[39] имеет два ключевых значения:

а) взаимное согласие, договоренность;

б) договор, устанавливающий какие-нибудь условия, взаимоотношения, права и обязанности сторон. Как следствие, работодатели не имеют права использовать данное соглашение в качестве ограничения трудовых прав и интересов работников, ориентируясь, прежде всего, на нормативные правовые акты, принятые федеральными органами государственной власти РФ (ст. 6 ТК РФ).

Например, часть 4 ст. 303 ТК РФ, введенная Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, устанавливает, что только работодатель – физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, обязан в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соответствии с регистрацией[40]), а часть 1 ст. 309 ТК РФ, также в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, предоставила право работодателю – физическому лицу, являющемуся индивидуальным предпринимателем, вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленном ТК РФ и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Тем не менее во многих субъектах РФ работодатели – индивидуальные предприниматели по-прежнему регистрируют трудовые договоры в соответствующем органе местного самоуправления по их требованию, в то время как имеют полное право не осуществлять данную регистрацию, так как после введения изменений и дополнений, внесенных в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, работодатели – индивидуальные предприниматели и юридические лица полностью уравнены в правах, и регистрация трудовых договоров в органе местного самоуправления обязательна только по отношению к иной группе работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и заключивших трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Требование же органа местного самоуправления о регистрации, обращенное ко всем без исключения работодателям – физическим лицам, обусловлено тем, что резко сократился объем работы по регистрации трудовых договоров в связи с тем, что работодатели – физические лица, нанимающие работников для ведения домашнего хозяйства, вообще не стремятся к надлежащему оформлению трудовых отношений. Таким образом, работодатели – индивидуальные предприниматели должны четко знать свои трудовые права при заключении трудовых договоров, ориентируясь на императивные нормы ТК РФ.

Следует отметить неоднозначный подход к выделенной проблеме, так как высказывается мнение о том, что в системе регистрации трудовых договоров заложен нереализованный потенциал: при надлежащем правовом регулировании и правильной организации система регистрации трудовых договоров (для всех без исключения работодателей) может стать эффективным способом обеспечения доказательств фактов возникновения, изменения и прекращения трудовых отношений, т. е. правовое регулирование регистрации трудовых договоров можно рассмотреть как модельное и выявить в нем положительный эффект[41].

3. Несмотря на многообразие категорий физических лиц, вступающих в трудовые отношения (инвалиды, иностранные граждане и лица без гражданства, совместители, надомники, сезонные работники и др.), а также видовое разнообразие работодателей[42], заключаемый трудовой договор должен содержать нормативное определение сторон в соответствии с ТК РФ: «работник» и «работодатель» при всем многообразии трудовых договоров. Недопустимы интерпретация субъектного состава трудового договора и использование терминов «исполнитель работ», «наниматель», «нанимающийся» и т. п. Зачастую в трудовых договорах его стороны именуются в зависимости от наименования должности работника и наименования работодателя. Например, «инженер», «юрист», «техник», «акционерное общество», «образовательное учреждение» и т. п. Перечисленные наименования связаны в первую очередь с условиями трудового договора. Так, термины «инженер», «юрист» обозначают должность работника согласно установленной в трудовом договоре трудовой функции, являющейся обязательным условием трудового договора, а «акционерное общество», «образовательное учреждение» свидетельствуют лишь об организационно-правовой форме работодателя. Таким образом, обозначение сторон трудового договора является основополагающим положением при заключении трудового договора и работодатели обязаны его соблюдать.

4. Желательно четко различать понятия «трудовой договор» и «трудовое правоотношение», содержания которых отличаются друг от друга. Трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем, а трудовое правоотношение констатирует юридическую правовую связь работника и работодателя на основании заключенного трудового договора, которая значительно более объемная по содержанию.

В частности, согласно ст. 15 ТК РФ «трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем (именно данное соглашение и является трудовым договором) о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором». Соответственно объем трудовых прав четко определен в ТК РФ (ст. 21 и 22), и сокращение установленной российским законодателем совокупности данных прав в текстах трудовых договоров со стороны работодателей недопустимо и противозаконно.

1.2. Сравнительная характеристика трудового договора и гражданско-правовых договоров, связанных с трудом

Усвоение понятия трудового договора позволяют провести его отличие от гражданско-правовых договоров, связанных с трудом (подряда, возмездного оказания услуг, поручения, агентирования, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и др.). При этом следует отметить, что обозначение договора как «трудовой договор» или «договор подряда» не является основанием для отнесения соответствующего соглашения к категории трудовых или гражданско-правовых договоров и представляется желательным более глубокий анализ.

Так, согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ, «по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее».

Согласно ч. 1 ст. 779 ГК РФ, «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

Согласно ч. 1 ст. 971 ГК РФ, «по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия».

Согласно ч. 1 ст. 1005 ГК РФ, «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала».

Перечень гражданско-правовых договоров, так или иначе связанных с совершением какой-либо работы[43], можно продолжить, что не является принципиальным для настоящего исследования. Приведенные нормы демонстрируют одно очень важное положение, связанное с субъектным составом договоров. Ранее было выделено основополагающее значение наименований сторон трудового договора – работник и работодатель независимо от вида договора. В гражданско-правовых договорах, связанных с трудом, наименование сторон различно и связано с сущностью договоренности сторон: подрядчик и заказчик; поверенный и доверитель; исполнитель и заказчик; агент и принципал. В то же время терминами «работник» и «работодатель» гражданское законодательство не оперирует, и они неоспоримо принадлежат трудовому законодательству.

Согласно п. 1 Декларации «О целях и задачах Международной организации труда (МОТ)», принятой 10 мая 1944 г., «носитель труда – человек – высшая общественная ценность, которая не может быть сведена к ценности имущественной». Социальный элемент труда, его неотделимость от личности человека требуют признания того, что труд не является товаром, и именно социальное содержание трудовых отношений позволяет их отличать от имущественных отношений, лежащих в основе гражданского права.

У сторон трудового договора отсутствует полное равенство и автономия воли, характерные для гражданско-правовых договоров. Государство активно вмешивается в отношения между работником и работодателем, устанавливая порядок заключения, изменения и прекращения трудовых договоров (ст. 6 ТК РФ).

Помимо этого, в правовое регулирование трудовых отношений также вмешиваются профессиональные союзы или иные представительные органы (ст. 82, 373–376 ТК РФ).

И наконец, к трудовым отношениям не подходят средства правовой защиты, предоставляемые гражданским правом участникам гражданского оборота. В гражданском праве, если одна из сторон договора не исполняет принятых обязательств, наступает обязанность возмещения причиненных убытков. Получив денежную компенсацию за нарушение своих прав, пострадавшая сторона восстанавливает свою способность к участию в гражданском обороте, но этот механизм работает там, где стороны по-настоящему автономны и равны, и, следовательно, не подходит для трудовых отношений, где работник в большинстве случаев является более «слабой» фигурой, чем работодатель. Именно с целью поддержания правового положения работников в трудовом процессе трудовое законодательство содержит институт социального партнерства[44].

Сравнение трудового договора и гражданско-правового договора, связанного с трудом, можно проводить по самым различным параметрам, к числу которых можно отнести объект соглашения о труде, определение сторон договора, организацию и оплату труда, срок договора, порядок разрешения разногласий и др.

Так, в качестве объекта трудового договора всегда выступает трудовая функция, понимаемая российским законодателем двояким образом:

а) как «работа по должности[45] в соответствии со штатным расписанием[46], профессии, специальности[47] с указанием квалификации[48];

б) как конкретный вид поручаемой работнику работы.

При этом второе значение трудовой функции ТК РФ не расшифровывает, и можно сделать лишь косвенный вывод о том, что под конкретным видом работ можно понимать «не запрещенную ТК РФ или иным федеральным законом работу, определенную трудовым договором» (ч. 1 ст. 303 ТК РФ); «определенную работу», выполняемую, например, работником религиозной организации (ст. 342 ТК РФ). Необходимо заметить, что в данном случае возникает противоречие с п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденным Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69, в котором указывается, что трудовая функция должна содержать наименование должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации. Законодатель также не уточняет вопрос о том, что на практике работник может выполнять несколько видов работ.

Если же обратиться к понятию «квалификация», а именно квалификация выступает вторым значимым основанием для продвижения по работе согласно международному договору 1966 г., то в этимологическом аспекте оно обозначает степень годности к какому-нибудь виду труда, уровень подготовленности[49]. А. И. Ставцева и О. С. Хохрякова назвали квалификацией уровень теоретических и практических знаний работника по соответствующей профессии, специальности, который отвечает нормативным актам[50].

В трудовом законодательстве РФ до недавнего времени отсутствовало определение «квалификация», хотя в Рекомендации МОТ № 195 о развитии людских ресурсов 2004 г. в п. 2 обозначено, что термин «квалификация» означает официальное выражение технических или профессиональных навыков работника, которые признаются на международном, национальном или отраслевом уровнях. Федеральным законом от 3 декабря 2012 г. № 236-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 1 Федерального закона “О техническом регулировании” ТК РФ дополнен ст. 195-1, в которой впервые в России введены понятия квалификации работника и профессионального стандарта: квалификация работника – уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника; профессиональный стандарт – характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности[51]. Одновременно Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» в ст. 2 определяет квалификацию как уровень знаний, умений, навыков и компетенции, характеризующий подготовленность к выполнению определенного рода профессиональной деятельности», т. е. данная дефиниция более детализированная и развернутая.

Также следует заметить, что, несмотря на многообразие видов трудовых договоров, всегда при наименовании сторон данного соглашения должны быть указаны только два субъекта – работник и работодатель, определению которых нормативно определены в ТК РФ (ст. 20 ТК РФ).

И наконец, только заключение трудового договора, находящегося в основании возникновения трудового правоотношения, подводит физическое лицо под сферу действия трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права[52], и дает основание рассматривать его в качестве субъекта трудового правоотношения.

Можно выделить значимые отличия трудового договора от договора подряда, наиболее часто встречаемого в правоприменительной деятельности, и зачастую именно данным гражданско-правовым договором оформляют фактические трудовые отношения.

1. Заключение договора подряда нацелено на выполнение определенной работы, выраженной в конкретном результате: ремонт оборудования, механизма; постройка производственного помещения; разработка компьютерной программы и т. п. Трудовой договор же предполагает систематическое выполнение должностных обязанностей по обусловленной трудовым договором трудовой функции[53] в длящемся трудовом процессе, независимо от того, заключен трудовой договор на определенный или неопределенный срок.

Следует одновременно подчеркнуть сложность в определении сущности работы, так как в ч. 1 ст. 59 ТК РФ законодатель использует термин «работа», предоставляя работодателям право заключать с работниками срочный трудовой договор: «временные (до двух месяцев) работы», «сезонные работы», «работа за границей», «работа, выходящая за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные работы». Тем не менее работодатели, заключая трудовой договор для выполнения тех или иных работ, ориентируются прежде всего на квалификационные характеристики физических лиц при определении его трудовой функции. Но в том случае, если по рассматриваемому основанию сложно определить, какой договор все-таки должен быть заключен, необходимо обратиться к иному, и весьма существенному, признаку.

2. Основным признаком, позволяющим четко разграничить договор подряда (впрочем, как и иной другой гражданско-правовой договор, связанный с трудом) и трудовой договор, является условие, согласно которому исполнитель работы обязан либо не обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у данного работодателя[54]. Заключение трудового договора предполагает, что работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, что прямо зафиксировано в ст. 56 ТК РФ и является важнейшей особенностью индивидуальных трудовых отношений. При этом в предусмотренных законом случаях работодатель имеет право привлекать работника к дисциплинарной и материальной ответственности.

Гражданско-правовые отношения сторон по договору подряда не строятся на основе властеподчинения. Подрядчик является фигурой, равной заказчику, и у них равнозначная защита. Следовательно, отсутствие подчинения режиму работодателя при выполнении работы и представление ему конечного результата выполненной работы дает полное основание утверждать, что речь идет только о гражданско-правовом договоре подряда. Безусловно, заказчик вправе давать подрядчику соответствующие указания, но они должны быть непосредственно связаны только с осуществлением работы, а не соблюдением режима работы и иных правил внутреннего трудового распорядка. Подрядчик самостоятельно организует деятельность по выполнению работ, планирует время выполнения, объем ежедневной работы и т. п., но данный субъект непосредственно заинтересован только в достижении результата, представляемого заказчику.

3. Важнейшим отличительным признаком также выступает правовая организация денежного вознаграждения за выполненную работу. Заключение трудового договора предполагает обязательную, своевременную и в полном размере выплату работнику заработной платы, что прямо вытекает из определения трудового договора (ст. 56 ТК РФ).

Термин «заработная плата» ТК РФ соотносит с работником, как субъектом трудового правоотношения[55]. При этом работодатель обязан соблюдать два императивных требования:

а) установление заработной платы в трудовом договоре предполагает учет минимального размера оплаты труда, устанавливаемого одновременно на всей территории Российской Федерации федеральным законом и который не может быть ниже величины прожиточного минимума трудоспособного населения (ч. 1 ст. 133 ТК РФ);

б) заработная плата работнику выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором (ч. 6 ст. 136 ТК РФ).

Договор подряда не предполагает соблюдения работодателем данных требований, т. е. работодатель, выступая стороной гражданско-правового договора подряда как заказчик работ, не должен ориентироваться на установленный в РФ минимальный размер оплаты труда (МРОТ), а также соблюдать установленные сроки оплаты работы, предусмотренные только для работников, заключивших с ним трудовой договор. Договор подряда предполагает единовременную выплату денежного вознаграждения за выполненный объем работ на основании составленного акта приема и сдачи работы[56]. Допускается также составление промежуточных актов на основании выполненного объема работы в том случае, если в договоре выделены промежуточные этапы. Как следствие, работодатель-заказчик не обязан оплачивать подрядчику выполняемые им работы в установленные трудовым законодательством сроки, так как основанием для выплаты денежного вознаграждения будет только окончание работы и представление ее заказчику.

Выделенные особенности очевидны и их усвоение работодателями всех организационно-правовых форм и форм собственности не представляется сложным.

Но тогда неизбежно возникает резонный вопрос: почему по-прежнему в правоприменительной деятельности работодатели стремятся к оформлению фактических трудовых отношений гражданско-правовым договором?

Ответ очевиден. Работодатели допускают в данном случае сознательную ошибку с целью лишения физического лица установленных в РФ конституционных трудовых прав, а также целого комплекса трудовых прав, предусмотренных в российском трудовом законодательстве.

Так, согласно ч. 5 ст. 37 Конституции РФ только «работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск». Заключение трудового договора позволяет работнику требовать от работодателя соблюдения норм ТК РФ, устанавливающих рабочее время (гл. 15, 16 ТК РФ) и время отдыха (гл. 17–19 ТК РФ); комплекс гарантий и компенсаций, включая гарантии при направлении работников в служебные командировки, другие служебные поездки, переезде на работу в другую местность, при исполнении работником государственных или общественных обязанностей, при обучении и профессиональной подготовке, связанные с расторжением трудового договора и др. (гл. 23–28 ТК РФ). В отношении физического лица, заключившего любой гражданско-правовой договор, связанный с трудом, и претендующего на предоставление соответствующих трудовых прав и гарантий, можно ответить односложно – данное лицо право на указанные права и гарантии не имеет.

Заключение гражданско-правового договора выгодно работодателю в контексте определения объема юридической ответственности за причинение исполнителем работ ущерба, причиненного имуществу работодателя. По общему правилу работник, заключивший с работодателем трудовой договор, обязан возместить причиненный работодателю прямой действительный ущерб[57], а неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежит (ч. 1 ст. 238 ТК РФ).

Это наглядно демонстрирует следующий пример.

OOO «Прогресс» решило заключить с Ивановым А. С. договор, согласно которому Иванов А. С. будет осуществлять транспортировку товаров на принадлежащем хозяйственному обществу автомобиле. Данные общественные отношения, при наличии всех признаков трудовых отношений, вытекающих из нормы ст. 15 ТК РФ, вполне возможно оформить трудовым договором в соответствии с ТК РФ, приняв Иванова А. С. на должность водителя. В том случае, если он будет осуществлять трудовую функцию на собственном автомобиле, у него возникает право на возмещение расходов при использовании личного имущества работника (ст. 188 ТК РФ), в частности личного транспорта, при использовании которого с согласия или ведома работодателя и в его интересах должна выплачиваться денежная компенсация за использование, износ (амортизацию) АТС с выплатой всех расходов, связанных с его использованием. Практика показывает, что подобные компенсационные выплаты выплачиваются работодателями (транспортными организациями и индивидуальными предпринимателями) водителям личного автотранспорта, осуществляющим перевозки грузов и пассажиров и состоящими в трудовых отношениях, крайне редко. Но ООО «Прогресс» вполне могло заключить с Ивановым А. С. и гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг, согласно которому он осуществляет определенную деятельность по транспортировке товаров, а хозяйственное общество оплачивало его услуги за каждую поездку.

Представим довольно распространенную ситуацию: Иванов А. С. попадает в аварию, в результате чего автомобиль, принадлежащий работодателю, был поврежден, не использовался в течение месяца, а работодатель понес соответствующие материальные затраты. Какие правовые последствия наступают для водителя? Ответ зависит от того, какой вид договора с ним был оформлен: трудовой договор или гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг. Заключение трудового договора влечет за собой материальную ответственность, основанием для которой будет в первую очередь наличие прямого действительного ущерба, без учета упущенной выгоды (гл. 37, 39 ТК РФ). Договор возмездного оказания услуг будет в обязательном порядке предполагать возмещение не полученных хозяйственным обществом денежных средств, которое оно получало от использования поврежденного автомобиля. Одновременно следует учитывать тот факт, что возмещение прямого действительного ущерба по нормам трудового законодательства происходит с учетом нормы ст. 138 ТК РФ, устанавливающей ограничение размера удержаний из заработной платы. По нормам гражданского законодательства подобных ограничений нет, и исполнитель работ обязан возместить убытки в полном объеме.