Договор страхования ответственности директоров и менеджеров хозяйственных обществ в праве Англии и России: сравнительный анализ. Монография

Английское статутное право, как правило, поддерживает теорию представительства, в соответствии с которой директора и менеджеры действуют для компании, тем самым сохраняя самостоятельный правовой статус и позволяя применение правил обычного представительства к этим особым отношениям. В результате лица, представляющие компанию, могут нести личную ответственность не только перед корпорацией, но также перед третьими лицами, например в результате личного принятия ответственности (assumption of personal responsibility) или осознанно действуя в превышение своих полномочий[68]. При этом директора не являются в строгом смысле агентами, доверительными собственниками, партнерами – они наделяются соответствующими обязанностями в силу своего собственного положения – положения директоров компании[69]. Однако наличие «особых обстоятельств», вследствие которых директора считаются принимающими на себя риск личной ответственности, суды признают крайне редко. Как правило, если директор действовал в рамках своей компетенции (в качестве директора), все его действия (правомерные или неправомерные) рассматриваются как действия компании[70].

Существует четыре главных основания потенциальной ответственности директора, которые могут частично пересекаться:

Во-первых, обязанность директора компании проявлять мастерство и заботу о делах компании (duty of skill and care) регулируется нормами общего права о небрежности и остается важной, так как директор, допустивший небрежность, не виновен в нарушении фидуциарных обязанностей (при отсутствии иных нарушений). Вне зависимости от уровня мастерства, который может требоваться от директоров, он должен продемонстрировать такой уровень заботы о делах компании, какого можно ожидать от обычного человека, действующего от своего собственного имени. В случае, если директор инициировал и активно участвовал в совершении деликта компании или давал указания кому-либо из сотрудников к совершению деликта, он может быть привлечен к личной ответственности за нарушение данной обязанности. Примечательно, что директор в данном случае может нести ответственность параллельно перед компанией и третьим лицом, если он причинил компании ущерб или компания была привлечена к ответственности за его (директора) правонарушения[71].

Во-вторых, следующий важный источник обязанностей директора в английском праве вытекает из фидуциарных отношений директора и компании[72]. Существует ряд фидуциарных обязанностей, которые различаются по своему применению и также в некоторых аспектах накладываются друг на друга.

В-третьих, многие директора заключают договор с компанией, обычно в форме трудового договора[73], который закрепляет права и обязанности сторон, а также порождает отношения, регулируемые нормами трудового права[74]. Поэтому директора могут столкнуться с гражданской ответственностью за нарушения договора. Однако ответственность директора в качестве работника компании, а не в качестве директора, не покрывается полисом D&O[75].

В-четвертых, различные обязанности наложены на директоров специальными законами (например, Законом об уголовном судопроизводстве – Criminal Justice Act, 1993[76], Законом о банкротстве – Insolvency Act, 1986[77], Законом о финансовых услугах и рынках – Financial Services and Markets Act, 2000[78], Законом о здоровье и безопасности на работе – Health and Safety at Work Act, 1974[79] и др.).

До принятия Закона о компаниях (2006 г.) обязанности директоров были закреплены в судебных прецедентах. Ряд обязанностей также содержался в специальных законах. В настоящее время Закон о компаниях выделяет следующие основные обязанности руководителей:

1. Обязанность проявлять разумные умение, заботу о делах компании и усердие (ст. 174);

2. Фидуциарные обязанности:

а) обязанность действовать в соответствии с учредительными документами компании и осуществлять полномочия в надлежащих целях (ст. 171);

б) обязанность способствовать успеху компании для пользы ее участников в целом, принимая во внимание интересы сотрудников компании, необходимость поощрять деловые отношения с поставщиками и потребителями, необходимость учитывать влияние деятельности компании на общество и окружающую среду, поддержание высоких стандартов ведения бизнеса компанией, необходимость действовать честно среди членов компании, учитывать вероятные последствия решений в долгосрочной перспективе (ст. 172);

в) обязанность выносить независимые решения (ст. 173);

г) обязанность избегать конфликта интересов – в особенности при использовании возможностей компании (ст. 175);

д) обязанность не получать каких-либо выгод от третьих лиц (ст. 176);

е) обязанность сообщать другим директорам о любом возникшем интересе в сделке или соглашении, заключаемых компанией (ст. 177).

При этом важно отметить, что случаи нарушения фидуциарных обязанностей, как правило, не покрываются полисом D&O по соображениям публичного порядка. Страховщики в данном случае могут лишь компенсировать расходы на защиту.

Дополнительные обязанности наложены на директоров в соответствии со специальными статутами.

Согласно ст. 52 Закона об уголовном судопроизводстве (Criminal Justice Act, 1993), лицо, владеющее информацией как инсайдер, виновно в незаконных операциях с использованием инсайдерской информации[80], если оно имеет дело с ценными бумагами, цена которых искажена в связи с такой информацией. Лицо также считается виновным в инсайдерской сделке, если а) оно поощряет другое лицо в торговле акциями (вне зависимости от того, знает об этом другое лицо или нет), цена которых изменена в связи с информацией, зная или имея разумные основания полагать, что эта сделка имела место в обстоятельствах, упомянутых в подпараграфе 3; или (б) разглашает информацию другому лицу, что противоречит надлежащему исполнению его должностных функций.

В соответствии с положениями ст. 37 (1) Закона о здоровье и безопасности на работе (Health and Safety at Work Act, 1974), в случае, если нарушение трудового законодательства может быть приписано действиям директора, он несет уголовную ответственность наряду с компанией.

Отметим, что случаи уголовной ответственности не охватываются полисом D&O.

В случае, если компания становится несостоятельной, прежде всего проверяется деятельность ее руководителей. Закон о банкротстве (Insolvency Act, 1986) содержит нормы, согласно которым директора могут быть привлечены к личной ответственности: i) злоупотребление полномочиями (властью); ii) мошенническая торговля; и iii) неправомерное ведение деятельности. Эти положения применимы к компаниям, которые являются несостоятельными и чьи активы находятся в ведении ликвидатора (специалиста по несостоятельности), специально назначенного для этой цели. Право обращения в суд (право быть выслушанным в суде) из-за своей несостоятельности принадлежит компании, и ликвидатор считается ее агентом.

Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act, 2000) накладывает на директоров ответственность за предоставление ложных или вводящих в заблуждение сведений и злоупотребление рынке[81]. В таком случае директор обязан выплатить компенсацию инвесторам, которые понесли убытки вследствие недостоверности информации.

Статья 118 гласит об ответственности за злоупотребления на рынке ценных бумаг. «Для целей данного Закона, злоупотребление на рынке – поведение, которое происходит в связи с определенными инвестициями, сделанными на рынке, к которому применяется данная статья; который удовлетворяет одному или более условиям, выведенным в подпараграфе 2); и которые, вероятно, будут рассматриваться обычным пользователем рынка, который знает о таком поведении, как нарушение со стороны лица или лиц, заинтересованных в стандартах поведения, разумного ожидаемых от лица в его или их связи с рынком».

Понятно, что подобные нарушения, как правило, совершаются умышленно, и страховщик выплатит возмещение только в крайне редких случаях. В целом можно прийти к выводу, что даже в случае, если директор будет привлечен к ответственности, с помощью полиса страхования ответственности директоров будут компенсированы только расходы на защиту.

Необходимо также выделить субъектов, в отношении которых указанные обязанности должны исполняться и кто может быть инициатором привлечения руководителей к ответственности. Английское право исходит из предположения, что директора – представители компании, а не индивидуальных акционеров. Поэтому установлено, что фидуциарные обязанности директора несут только перед компанией (ст. 170 Закона о компаниях)[82]. Соответственно привлечение директоров к ответственности перед акционерами или иными третьими лицами маловероятно[83]. Данный вывод недавно подтвердил Апелляционный суд в решении по делу Dream Doors Limited v. Lodgeford Homes Limited[84]. Суть спора заключалась в том, что директор Lodgeford Homes Limited подписал договор франчайзинга от своего собственного имени (не указав, что он действует от лица компании), вследствие чего истец подал иск лично против него. Суд указал, что единственное разумное толкование в данной ситуации в том, что директор подписал договор от имени компании и не несет личной ответственности за его неисполнение. Следует отметить, что в настоящее время признано право акционеров изучить полис D&O с целью выяснения, какой иск выгоднее возбуждать – против директоров или против самой компании[85].

Могут быть отдельные случаи, когда директора компании принимают на себе обязанности перед индивидуальными акционерами[86]. По мнению судей, фидуциарные обязанности директоров перед акционерами возникают только в случае, если имеет место «особое фактическое отношение» между указанными лицами, способное порождать фидуциарные обязательства (например, обязанность раскрывать существенные факты или обязательство использовать конфиденциальную информацию и ценные коммерческие возможности на пользу акционерам, а не для собственных интересов директора за счет акционеров)»[87]. Так, директор может принять на себя права и обязанности агента отдельного акционера[88]. Вне контекста агентирования суд может установить обязанности директора перед акционером, полагаясь на: 1) очень близкие отношения между директорами и акционерами и 2) взаимосвязанные личные позиции влияния на компанию[89]. Такие отношения, как правило, могут складываться в небольших частных компаниях[90].

В контексте страхования D&O важно отметить, что «сверхкорпоративные» соглашения, в которые вступают директора и акционеры, могут привести к отношениям (агентирование – хороший пример), которые не относятся к отношениям «директор-акционер» как таковым. Директора признаются обязанными по отношению к отдельным акционерам там, где их действия выходят за рамки обычных управленческих функций. Поэтому, если директор фактически не действует в роли директора, это может воспрепятствовать применению полиса D&O, так как страхователь может быть привлечен к ответственности в ином качестве (иной роли), нежели он застрахован[91].

Обязанность директоров принимать во внимание интересы сотрудников исходит из ст. 172 (1) (b) (с) Закона о компаниях. При этом директора несут эту обязанность перед компанией, а не собственно перед работниками (ст. 170), поэтому последние не могут обратиться в суд с требованием о ее исполнении. Следовательно, в данном случае для директоров не возникает риска ответственности и полис D&O не может быть активирован. С другой стороны, если при принятии решения директора ссылались на интересы работников, их действия не могут быть оспорены акционерами по причине использования полномочий в ненадлежащих целях[92].

Считается, что директора не несут обязанностей перед кредиторами, а только должны учитывать их интересы при исполнении обязанностей перед компанией, однако «компания несет перед кредиторами обязанность сохранять имущество неприкосновенным и доступным для погашения ее долгов. Совесть компании, равно как и управление, вверено директорам. Директора должны гарантировать компании и кредиторам, что управление делами осуществляется надлежащим образом и имущество не присваивается и не используется директорами лично в свою пользу и в ущерб кредиторам»[93]. Однако интересы кредиторов выходят на первый план, вытесняя интересы акционеров, когда компания становится несостоятельной или близкой к несостоятельности[94]. Директора могут потенциально нести дополнительные обязанности, чтобы сохранить активы компании и соблюсти интересы ее кредиторов. Законодательство о несостоятельности (банкротстве) отражает это, заменяя директоров (которые назначены акционерами) специалистом по несостоятельности, который (по крайней мере, в какой-то степени) подотчетен кредиторам. Сегодня обязанность учитывать интересы кредиторов в контексте приближающегося банкротства принимает форму статутных обязательств. В рамках процедуры ликвидации специалисты по несостоятельности обязаны защищать интересы кредиторов и могут подать иск против директоров, которые действовали во вред компании, ее членов и кредиторов. Ликвидаторы на практике ссылаются на Закон о банкротстве 1986 г. для возбуждения дела о злоупотреблении полномочиями, незаконном ведении деятельности, мошеннической торговле. Из изложенного можно сделать вывод, что как только возникает опасность банкротства, директора обязаны в первую очередь заботиться об интересах кредиторов, что подтверждается многочисленными судебными решениями[95]. Так, например, в решении по делу Winkworth v. Edward Baron Development Co Ltd было установлено, что директора семейной компании были обязаны действовать осмотрительно в пользу интересов кредиторов компании. Здесь возникла ситуация развода между двумя директорами, и они хотели разделить между собой активы компании. Тем временем дела были оставлены без внимания, что неблагоприятно повлияло на интересы кредиторов. Последние подали иск против директоров, прося, чтобы суд обязал их действовать заботливо и осмотрительно в отношении компании. В результате стало очевидным, что интересы кредиторов были признаны судом, хотя все еще существуют расхождения. Также следует сказать, что директора несут обязанности перед кредиторами в целом, а не перед индивидуальными лицами или группами кредиторов. Таким образом, если их действия идут в разрез с интересами отдельных кредиторов, но соблюдаются в целом интересы всех, директора не несут ответственности[96]. Возникает вопрос о том, может ли налагаться личная ответственность: ответ утвердительный – директора могут быть принуждены восстановить, вернуть или дать отчет компании за деньги или имущество или возместить это в размере, установленном судом.

Как мы видим, привлечение руководителей к личной ответственности в Англии сопряжено с немалыми сложностями. Доктрина корпорации часто вступает в противоречие с концепцией ответственности за деликт. В редких случаях суды применяют процедуру «снятия корпоративной вуали» или устанавливают, что действия директоров не являются действиями компании – это объясняется знаменитой гибкостью английского права. В целом же, как отмечают ученые, полис D&O реально срабатывает только при компенсации расходов, связанных с ведением судебного разбирательства, и предъявлении претензий к директорам в случае несостоятельности компании[97].

2.2. Основания ответственности директоров и менеджеров по законодательству России

Переходя к рассуждениям об основаниях ответственности руководителей по российскому праву, кратко отметим, что юридические лица приобретают субъективные права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ), к которым и относятся лица, отвечающие за управление в компании. Таким образом, как и в праве Англии, последние реализуют вовне его гражданскую правосубъектность. В российской доктрине и практике господствует мнение, что органы не являются представителями юридического лица и самостоятельными субъектами права[98]. Следовательно, руководители компании по общему правилу не несут ответственности перед третьими лицами, а только перед самой компанией[99]. Действительно, самостоятельная имущественная ответственность является одним из основных признаков юридического лица по российскому праву. Как указывал в работе В. Б. Ельяшевич, единственный критерий юридической личности лежит в формах отношений с третьими лицами – юридическое лицо должно в обороте рассматриваться как единство. Своеобразие внутриорганизационных отношений, по его мнению, не должно выступать в обороте[100]. Юридическое лицо есть следствие объединения индивидуальных воль отдельных субъектов в одну общую волю – волю корпорации. Однако юридическое лицо все же является производным от правовой личности человека. Тем не менее это не влечет за собой буквального отождествления корпорации с наполняющим ее людским субстратом (учредителями, акционерами, директорами…). Мы склонны в данном случае согласиться с авторами, считающими, что субстрат корпорации представляют правовые качества, свойства человека, получившие обособленное от него существование, – правовая воля, правовые действия (поступки), правовое сознание, правовые связи, роли, функции[101]. Применительно к тематике нашего исследования не директора – физические лица наполняют корпорацию как правовое явление, а их правовая воля и ее проявления вовне. Из данной посылки вполне обоснованно следует вывод, что действия сотрудников юридического лица (в том числе его директоров и менеджеров), выступающих вовне от его имени, считаются действиями самого юридического лица.

Однако, если отойти от «pure theory», выясняется, что законодатель допускает случаи привлечения к ответственности директоров компаний. Таковы потребности практики, поскольку в управлении юридическим лицом моменты интереса и распоряжения, совпадающие в естественной правовой форме, распадаются так, что его учредители (участники) имеют интерес в имуществе без права распоряжения, а органам (функции которых выполняют директора) предоставлено право распоряжения без интереса (Р. Иеринг[102]).

Прежде чем перейти к рассуждениям о юридической ответственности руководителей, необходимо дать ее (ответственности) определение. Одной из наиболее разделяемых в науке является позиция В. П. Грибанова, согласно которой под юридической ответственностью понимают форму государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении предусмотренных законом санкций, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия[103]. Основанием ответственности является нарушение нормы права. Анализируя отечественное законодательство на предмет закрепления обязанностей лиц, управляющих компанией, мы пришли к выводу о явно недостаточной проработанности данного института. Нами были выявлены следующие основания привлечения руководителей к гражданской ответственности:

1) нарушение принципа добросовестности и разумности при управлении компанией;

2) нарушение принципа лояльности;

3) нарушение норм трудового законодательства;

4) нарушение специальных гражданско-правовых норм, предусматривающих ответственность руководителей;

5) нарушение норм публичного права.

Обязанность руководящих лиц действовать добросовестно и разумно при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей предусмотрена нормами ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, а также ст. 53 ГК РФ. Однако исследователи отмечают, что попытки раскрыть содержание данных понятий (и соответственно доказать на практике факт нарушения принципа) в большинстве случаев терпят фиаско[104]. Мы полагаем, это связано с тем, что данный императив был заимствован из системы англо-американского права, где он был развит посредством многолетней практической судебной деятельности. В нашей стране указанный подход не мог быть осуществлен, на наш взгляд, по ряду причин: а) корпоративное законодательство России находится лишь на начальном этапе становления, и многие позиции пока не разработаны; б) в Англии право в основном творят судьи в своих решениях, тогда как в России судьи обязаны разрешать дела строго на основе норм закона; в) огромная нагрузка на судебную систему[105] в отличие от английских судов, где количество рассматриваемых дел невелико[106], что позволяет судьям готовить огромные по объему судебные акты, в которых и оттачиваются правовые позиции[107].

Федеральная служба по финансовым рынкам России (ФСФР) предприняла попытку раскрыть содержание понятий «разумность» и «добросовестность», пойдя «от противного» – в законопроекте № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» предполагается, что руководитель общества действовал неразумно, если:

1) он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации;

2) до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах.

Руководитель общества действовал недобросовестно, если:

1) он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества;

2) он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества;

3) он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей;

4) его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям настоящего федерального закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества.

Высший Арбитражный Суд расширил данный перечень в Постановлении Пленума № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» от 30 июля 2013 г. Согласно данному документу, недобросовестность директора проявляется также в случаях, когда он скрывал информацию о совершенных сделках; совершил сделку без одобрения соответствующих органов; после прекращения своих полномочий уклонялся от передачи юридическому лицу информации, касающейся неблагоприятных последствий его деятельности (п. 2). Неразумным считается директор, принявший решения без учета известной ему информации; не предпринявший действий по получению информации, необходимой и достаточной для принятия решения; заключивший сделку без учета внутренних процедур по совершению подобных сделок (п. 3)[108].

Обращает внимание, что бремя доказывания ложится на самих руководителей: в случае обвинения в неразумности или недобросовестности директор может дать пояснения относительно своих действий. При уклонении от такой обязанности суд может обязать его обосновывать разумность и добросовестность своих действий (п. 1).

Необходимо отметить, что с момента выхода данного постановления судебная практика кардинально изменилась в сторону ужесточения ответственности руководства. Если раньше убытки юридических лиц вследствие действий директоров обосновывались рисковым характером предпринимательской деятельности, то теперь суды признают их ответственность даже за действия контрагентов (в частности, заключение сделок с фирмами-однодневками), представителей и сотрудников компании[109].

Принцип лояльности состоит в обязанности управляющих действовать в интересах юридического лица, т. е. не допускать удовлетворения личных интересов или интересов третьих лиц в процессе осуществления своих полномочий.

Специальные нормы предусматривают по большей части ответственность перед третьими лицами (акционерами, кредиторами), например, в следующих случаях:

1) нарушение норм Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве);

2) доведение компании до банкротства, что влечет субсидиарную руководителя по долгам компании (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве);

3) нарушение обязанности по подаче заявления о банкротстве компании, также влекущее субсидиарную ответственность руководителя (ст. 9 Закона о банкротстве);

4) нарушение иных обязанностей, возложенных на руководителя законодательством о банкротстве, например по уведомлению кредиторов о наличии признаков банкротства, а также совершения сделок от имени компании, запрещенных в рамках соответствующей процедуры банкротства. В этом случае руководитель несет ответственность за убытки, причиненные третьим лицам;

5) подписание проспекта ценных бумаг, содержащего недостоверную, неполную и/или вводящую в заблуждение информацию. При этом руководитель отвечает за ущерб, причиненный компанией инвестору, причем как действительному (акционеру или держателю облигаций), так и потенциальному (п. 2 ст. 22.1 Закона о рынке ценных бумаг):