Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление)

«Уголовное право в продолжение трех четвертей века продолжало оставаться технико-юридической доктриной, доведенной до крайности, и считалось чем-то вроде алгебры, в которой абстрактные рассуждения занимали первое место и согласно которой преступление рассматривалось прежде всего как юридическая сущность»26.

XIX век: новые тенденции

Одновременно обозначаются течения, подготавливающие пересмотр существующих доктрин и образующие неоклассическое направление уголовного права27.

Сюда относится, во-первых, индивидуализация уголовной ответственности и наказания. Доктрина свободной воли модифицируется: начинает учитываться умственная неполноценность, возрастные особенности, смягчающие вину обстоятельства. В разных странах создаются системы альтернативных наказаний. Кроме законодательной, становится возможной и судебная индивидуализация, когда за судьями и присяжными заседателями закрепляется право признавать смягчающие обстоятельства.

«Только судья, рассмотрев всесторонне дело, оценив общественное значение посягательства, выразившиеся в нем преступные свойства личности преступника, может точно определить меру следующей ему кары. Но достижимо ли и для судьи выполнение этого требования?… Не подсказывает ли нам жизненная правда, что в действительности весьма и весьма нередко служители правосудия отправляют свои обязанности с традиционной повязкой на глазах, что выбор меры наказания определяется шаблонной рутиной, а не тщательным изучением дела и человека»28.

Логика индивидуализации вывела поиски эффективного наказания за границы судебного приговора. Отсюда следует второе направление, которое включает попытки выработки разнообразных режимов отбывания наказания. Возникают разные пенитенциарные системы, европейские страны обращаются к опыту Англии и Америки. На повестку дня ставится вопрос о том, что необходимо рассматривать не преступное деяние и наказание как юридические сущности, а конкретного человека, «личность, на которую налагается наказание»29. Меняется содержание идеи наказания: от возмездия к исправлению преступника и полезности наказания. Появляются «пенитенциарии»30: новые тюремные заведения ставили своей целью создание таких условий, которые способствовали бы улучшению самой природы правонарушителей31. Реформаторы Пенсильвании, в основном квакеры, использовали, например, систему одиночного заключения: осужденные в полном одиночестве занимались работой, чтением Библии и размышлением о своей судьбе. Другая модель опробовалась в тюрьме Обурн (Нью-Йорк): заключенным не разрешали общаться друг с другом, дабы избежать опасности дурного влияния, но они в полном безмолвии работали и питались сообща, посещали церковную службу, спали по отдельности.

Возможность различных режимов отбывания наказания и цель исправления привели к сомнению относительно фундаментального положения о непоколебимости приговора. Нужно ли оставлять в тюрьме человека, если есть достаточные основания убедиться в том, что он исправился?32 И наоборот, следует ли освобождать человека, если тюремная администрация убеждена, что по выходе он совершит новое преступление? Юридическим ответом стало то, что возможность изменения срока заключения будет содержаться в самом приговоре. Так в тюремной практике и законодательстве появляется конструкция досрочного освобождения – условного либо безусловного33.

Формируется и укрепляется точка зрения, что по отношению к случайным преступникам меры наказания должны носить, скорее, превентивный, а не репрессивный характер. «Нужно препятствовать тому, чтобы какая-нибудь неудачно примененная карательная мера не толкнула их к рецидиву и не превратила в преступников привычных и неисправимых»34. В законах появляются такие меры, как домашний арест, поручительства, внушения со стороны суда, условное осуждение. Последнее стало серьезным средством смягчения наказания и постепенно приобрело широкое распространение.

Идея условного осуждения, или «погасительной отсрочки», формировалась на основе различия категорий преступников: с одной стороны, новички и случайные преступники, с другой – привычные и даже профессиональные. Первоначально внимание было обращено на несовершеннолетних – карательные меры превращали случайных преступников в привычных. Смена приоритетов с карательного подхода на воспитательный в детской юстиции дала хорошие результаты, но возникла проблема недостаточного количества исправительно-воспитательных учреждений. И появился еще один путь, менее обременительный для государственного бюджета: внушение или выговор35. Однако в подобном «судебном прощении», уместном для несовершеннолетнего, усматривались недостатки по отношению к взрослым: в глазах многих оно демонстрирует бессилие суда, но в то же время носит для виновного характер меры позорящей. Отсюда возникла более сложная форма, предусматривающая неблагоприятные последствия в случае невыполнения осужденным ряда условий, которые ему объявляются при освобождении от наказания. Такая форма стала называться условным осуждением. К концу XIX в. сложились четыре системы условного осуждения: американская – система испытания (пробации); английская – система отобрания судом подписки, как правило, с денежным залогом или денежным поручительством; франко-бельгийская – система условно-погасительной отсрочки судом исполнения определенного наказания; австро-германская – система административного условного помилования36.

Институт условного осуждения вызывал много критических замечаний, причем с противоположных позиций. Одни говорили о том, что он являет собой безнаказанность. Другие, напротив, отмечали полное пренебрежение индивидуальными характеристиками преступника, поскольку последний предстает здесь не живым человеком, а некой «средней абстрактной величиной»37. Дело в том, что основание к применению условного осуждения оставалось формальным: тяжесть преступления, а вовсе не личность конкретного преступника, – и судьи применяли эту меру, по замечанию Ферри, «механически». Последняя точка зрения, как мы увидим, принадлежит формирующейся в это время позитивистской школе, которая выстраивала концепцию преступности и ответа на преступление на основании данных наук о человеке и в центр уголовной юстиции ставила личность преступника.

В России к началу ХХ в. институт условного осуждения не получил законодательного закрепления, но активно обсуждался в литературе и имел как своих сторонников, так и противников38.

К третьему направлению отнесем становление наук о человеке и социальных наук (антропологии, статистики, социологии, медицины, в том числе психиатрии, психофизиологии, позже психологии). Эти науки оказали существенное влияние на уголовное право, которое в определенной степени было подготовлено к восприятию новых идей упомянутыми выше течениями. Новые науки поставили под сомнение чисто юридическую трактовку преступления и преступника. Как пишет М. Ансель, выход в 1876 г. книги Ломброзо «Преступный человек» стал не менее мощным фактором обновления уголовного права, чем издание на столетие раньше книги Беккариа. Это третье течение вылилось в так называемый позитивистский бунт: развитие наук о человеке привело к тому, что проблематика преступности вышла за пределы юридической области. На первый план здесь выступает не рассмотрение юридической сущности преступления, а научный интерес к преступнику. Судить следует не преступление, а преступника – вот основной тезис нарождающегося к концу XIX в. нового направления.

Позиция позитивистской школы уголовного права, в которой синтезированы концепции и данные наук о человеке XIX в., порой примитивизируется; игнорируется заданный ею принципиальный поворот в понимании задач, роли и нового устройства уголовной юстиции.

1.2. Позитивистский поворот

Позитивистский (или естественно-научный) подход, поначалу представленный сенсационной работой Ломброзо, а затем включивший в себя социологическое направление в изучении преступности и получивший свое развитие и оформление в работах Э. Ферри и Р. Гарофало, синтезирующих данные антропологии, психофизиологии, статистики и социологии, выступал в резкой оппозиции к классической и неоклассической доктринам уголовного права. Вообще, это направление включало разные теории и даже противоположные взгляды39. В обобщенном виде позитивистская концепция представлена в упомянутой выше работе Ферри «Уголовная социология»40. Опираясь на нее, рассмотрим основные положения позитивистской школы, безотносительно к борьбе конкретных точек зрения внутри самого направления.

Преступник

Выводя на первый план преступника, а не преступление, позитивистская школа рассматривала человека как природное и социальное существо, чье поведение полностью детерминировано как внутренними (психофизическими, антропологическими), так и внешними (социальными, экономическими, политическими, климатическими) факторами. Тем самым позитивистские доктрины отвергали исходный постулат классической доктрины – идею свободы воли, которая и давала обоснование праву государства наказывать преступника. Поведение индивида, сообразно научным теориям, целиком детерминировано, а потому нельзя инкриминировать ему нравственную вину за совершенное преступление. Однако общество должно защищать себя от преступлений; естественная «оборонительная реакция общества», или социальная оборона (социальная защита), и служит обоснованием уголовных санкций. Отсюда меняется концепция санкций за поведение, опасное для общества: вместо воздающей справедливости – общественная оборона.

Биологическая детерминированность преступного поведения была исходной идеей итальянского психиатра Ломброзо41. В результате анализа большого массива эмпирических данных он выявил на черепах преступников «…целый ряд атавистических ненормальностей». Он рассматривал преступников как носителей регрессивной линии биологической эволюции, как вырожденный, дегенеративный тип. У Ломброзо были предшественники, и его книга, где преступник рассматривается как особый антропологический тип, стала своего рода итоговым оформлением этого взгляда42. «Прирожденному преступнику» нельзя инкриминировать вину, поскольку он побуждается к преступлению особенностями своей биологической организации, которые проявляются в определенных признаках. Антропометрические аномалии выявляются по внешним признакам и с помощью специальных измерений. Реагирование на преступления должно носить, следовательно, не юридический, а медицинский характер.

Но статистические и социологические исследования приводили убедительные данные, что преступниками не «рождаются», а «становятся». И более поздние доктрины позитивистской школы опираются также и на социологическую концепцию причин преступности. В результате учет антропологических и социальных факторов преступного поведения привел к классификации преступников по пяти категориям, каждая из которых требует специального исправительного воздействия:

– прирожденный;

– привычный;

– психически ненормальный;

– случайный;

– преступник по страсти43.

Помимо приведенной классификации, Ферри разделял преступность на атавистическую и эволютивную. Об атавистической преступности идет речь, когда преступления совершаются лишь из эгоистических, антигуманных, противообщественных побуждений: убийство, связанное с личной местью, с изнасилованием или кражей, со стремлением завладеть наследством, «стремлением, само по себе представляющим опасность для жертвы», а также другие формы насилия или обмана (грабеж, разбой, кражи и т. д.). «Эволютивная», или политико-социальная, преступность вызвана альтруистическими и гуманитарными побуждениями, даже если они ошибочны. Сюда, по мнению Ферри, относятся «революционный политический союз, устная и печатная пропаганда, организации классовой партии, стачка, оппозиция против известных учреждений или действующих законов и т. д.»44. Из этого следует, что в борьбе с атавистической преступностью заинтересовано все общество, в то время как в борьбе с эволютивной преступностью – только господствующее меньшинство. Атавистические преступники детерминированы природно, биологически, тогда как причины преступлений вторых заложены в устройстве общества. Фактически Ферри был социалистом, в социалистических идеях он видел способ изживания преступности второго рода. По мере переустройства общества нужда в уголовном правосудии будет уменьшаться.

Бороться с преступностью нужно, не только наказывая преступников, но предупреждая преступность, улучшая социальные условия жизни. «Группа этих мер весьма обширна и разнообразна и предполагает во многом реформу социальной жизни. Предполагается, между прочим, запретить ношение оружия, обложить высокой пошлиной спиртные напитки, сократить число праздников, ярмарок и других сборищ, устранить вредные для хозяйственной жизни народа экономические условия и т. п.»45.

Критика правосудия

В конце XIX в. стало очевидным, что карательная политика, основанная на постулатах классической и неоклассической школы, оказалась бессильной против преступности: рост преступности, рост числа осужденных, рост рецидивов, формирование криминальных сообществ в тюрьмах. Критикуя уголовное правосудие, Ферри выделял такие его пороки, как безличность, произвол, дезорганизацию и бессилие46.

Под безличностью подразумевалось игнорирование личности преступника.

«Подсудимый является просто живым манекеном, на которого судья наклеивает номер определенной статьи уголовного уложения, заботясь притом только о дозировке наказания, долженствующего быть пропорциональным нравственной вине обвиняемого. Во время приведения приговора в исполнение и отбывания наказания преступник остается таким же занумерованным автоматом, олицетворяя собой нелепый и пагубный контраст личности, которая живет, дышит и чувствует, а между тем затеряна и погружена в анонимную толпу какого-нибудь тюремного учреждения… [Он] (скорее, как тень, чем как живое существо) промелькнул перед волшебным фонарем так называемого уголовного правосудия»47.

Под произволом Ферри подразумевает новый формализм, в который выродились процессуальные гарантии. К примеру, мотивировочная часть приговора стала довольно стереотипной аргументацией, главный мотив преступления обычно остается не исследованным и не отраженным в приговоре, а потому и принимаемые судебные меры оказываются неэффективными. Отсюда следовал вывод о необходимости применения в уголовном правосудии научной диагностики, основанной на изучении биосоциальной личности преступника, и «позитивной терапевтики», которая могла бы приспособить его к социальной жизни48.

Дезорганизация означает разобщенность всех стадий уголовного процесса и исполнения наказания и субъектов (полиции, следствия, суда, полицейского надзора по выходу из тюрьмы), которые «передают» подсудимого и осужденного по конвейеру, не интересуясь результатом своей деятельности.

В силу того что юстиция не выполняет своего назначения, она оказывается бессильной в деле защиты общества от преступлений. «Поворот к человеку» в позитивистском смысле вовсе не был реакцией на жестокость наказаний, как у Беккариа; он был реакцией на их неадекватность. Если исходить из нравственной ответственности и руководствоваться юридическими критериями, в первую очередь критерием вменяемости (ибо только такие индивиды могут быть нравственно ответственными), то наиболее опасные для общества лица, осуществляющие атавистические формы преступной деятельности, оказываются невменяемыми и не подлежат наказанию, в то время как меч юстиции с несправедливой суровостью направляется против эволютивной преступности (против классовых интересов) и «против почти безвредной армии мелких преступников»49. Отсюда проистекает, что подлинные преступники уходят от ответственности, а общество остается незащищенным. Пришла пора, продолжает Ферри, установить равновесие между правами личности и общества. Он отнюдь не ратовал за ужесточение наказаний. Основная мысль состояла в том, что суд должен реагировать на каждое преступление, но не карательными мерами, а «мерами социальной обороны», которые должны быть адекватны антропологической категории виновного, и там, где это соответствует антропологической категории, способствовать возвращению лиц, совершивших преступления, в общество. Сосредоточенность на антропологической категории и пренебрежение правовыми критериями приводило естественным образом к выводу, что для преступников врожденных рекомендуется применять тяжкие и пожизненные виды лишения свободы, даже и за неважные деяния. Мягкость приговоров, осторожность судей в назначении наказания Ферри считает следствием неправильного определения целей уголовного правосудия и содержания понятия ответственности за преступное деяние. Обратим внимание на эту риторику: именно ее используют обычно новаторы, критикуя старое право и предлагая реформы. Но за подобными формулировками могут скрываться самые разные идеи.

Меры

Исходя из положений о детерминизме поведения, устраняющих идею личной вины и ответственности, позитивисты выводили, что суд должен заниматься прежде всего научным исследованием обвиняемого, «выяснением степени опасности, представляемой преступником для социального строя жизни. Отсюда необходимость новых отправных точек зрения для установки положений как уголовно-материального, так и уголовно-процессуального права»50. «Наказание» – старое, негодное выражение, необходимы оборонительные (по отношению к обществу) меры. Правосудие следует рассматривать как клинику для предохранения от преступности.

Исследование доказательств, несомненно, является необходимой фазой уголовного процесса, но «отдельное преступление является только симптомом, который следует исследовать вместе с другими индивидуальными и социальными симптомами для того, чтобы поставить правильно диагноз и подвергнуть правильному лечению каждого преступника»51.

Какие же меры имеет в виду позитивистская школа? Ферри предлагает два вида оборонительных мер52.

1. Возмещение убытков – в отношении менее тяжких преступлений, совершенных малоопасными преступниками, обладающими способностью приспособления к общественной жизни.

2. Устранение из общества на неопределенное время – в отношении опасных преступников, менее приспособленных к общественной жизни. Исполнение приговоров не изолировано от самих приговоров, оно потребует периодического вмешательства судьи для совместного с другими должностными лицами решения вопроса, наступил ли момент окончания изоляции данного преступника, т. е. момент, указывающий, что он снова приспособлен к гражданской жизни. Такие решения судьи получили название неопределенных приговоров.

Ферри был противником телесных наказаний и смертной казни, хотя некоторые из тех, кто принадлежал к позитивистскому направлению, смертную казнь вполне допускали. Устранение из общества атавистических преступников означает, по Ферри, клиническую изоляцию, где режим обеспечивается исключительно медицинскими соображениями и не должен причинять страданий. Ферри вполне допускал и условное осуждение, но только если виновным возмещены убытки потерпевшему.

Возмещение убытков

Позитивисты привлекли внимание не только к преступнику, но и к потерпевшему. Пренебрежение нуждами потерпевших, писал Ферри, доказывает односторонность индивидуализма классической школы, озабоченного только преступником, которого под влиянием воспоминаний о варварстве средневековья принято считать жертвой государства53. Возмещение убытков потерпевшему оставалось делом частным, делом гражданского процесса, тогда как позитивистская школа настаивала на публичном характере этого принципа. Возмещение убытков Ферри рассматривает как основную санкцию для большого числа преступников, причем значительно более действенную, нежели краткосрочное или условное лишение свободы.

В связи с принципом возмещения убытков как главной санкции для случайных преступников одно из предложений позитивистов заключалось в декриминализации деяний, причиняющих незначительный ущерб и совершаемых случайными преступниками или по неосторожности и неосмотрительности людьми нравственно нормальными, которых Ломброзо назвал бы «псевдопреступниками». Такие деяния следовало бы отнести к простым гражданским преступлениям или квазиделиктам, дабы подвергнуть виновных строгому и неукоснительному взысканию для возмещения убытков, а не смехотворным наказаниям в виде заключения на несколько дней.

Выдвижение в центр внимания возмещения ущерба потерпевшему представляет для нас большой интерес. Здесь можно увидеть один из источников движения, которое в конце ХХ в. оформилось как восстановительное правосудие. Если Х. Зер видел исторических предшественников в первую очередь в древности – в библейском и общинном правосудии, нам не менее интересны и более поздние идеи и реализационные формы некарательного правосудия, которые появились в Новое время. Позитивистская школа обратила внимание на то, что уголовное правосудие игнорирует жертву. «Поворот к человеку», следовательно, обращен не только к преступнику, но и к потерпевшему. Общественный (публичный) интерес Ферри видит именно в защите граждан, в компенсации вреда, причиненного потерпевшему, а не в удовлетворении нужд государственного аппарата. И хотя природа преступного деяния, по Ферри, в его опасности для общества, конкретное преступление рассматривается им в первую очередь как вред, нанесенный конкретному человеку (именно такого понятия преступления придерживается концепция восстановительного правосудия). И интересы потерпевшего рассматриваются не в карательной парадигме, не с точки зрения морального удовлетворения жертвы от наказания преступника, а именно с точки зрения возмещения ущерба как обязательства лица, совершившего преступление.

Неопределенные приговоры

Идея принятия мер, адекватных личности преступника, вывела позитивистов к необходимости неопределенных приговоров. Отрицая принцип нравственной вины и свободы воли, позитивисты видели задачу изоляции преступника не в причинении страдания, а в способе оказать на него (где это возможно) воздействия, которые позволят ему адаптироваться в обществе. Это уже другой принцип, нежели соразмерность наказания преступлению, поскольку в противовес идее возмездия за прошлое деяние такая мера ориентирована на будущее. Логическим продолжением института условно-досрочного освобождения стала и обратная идея: коль скоро тюремной администрации дается право сокращать срок отбывания наказания, почему бы не предоставить ей право удлинять срок? Решение об освобождении или продлении срока должно приниматься не тюремной администрацией, а специальной комиссией в составе экспертов антропологов-криминалистов, судьи, прокурора, защитника и членов администрации. «Эта комиссия творила бы действительно человеколюбивое и полезное дело – полезное как для общества, которое таким образом было бы ограждено от освобождения опасных преступников в день истечения срока наказания, так и осужденного, который был бы избавлен от полного отбывания наказания, когда на деле оказалось бы, что оно по отношению к нему слишком сурово»54.

Неопределенные приговоры появились в Америке. В Европе такая мера активно обсуждалась на международных конгрессах55, но не нашла применения при осуждении взрослых. Однако неопределенные сроки стали использоваться для несовершеннолетних, которые помещались в исправительные приюты. Подобная мера в отношении несовершеннолетних считалась не наказанием, а исправительно-воспитательной мерой, по отношению к которой не действовали такие уголовно-процессуальные гарантии как при наказании. Здесь действовал принцип исправления, и срок устанавливался администрацией воспитательного учреждения, которая имела возможность наблюдать за ходом этого процесса и определять момент, когда результат (исправление) достигнут. Поскольку мера касалась несовершеннолетних, предельный срок пребывания в воспитательном учреждении определялся возрастом окончания несовершеннолетия. Идея исправления путем помещения в воспитательные учреждения знаменует собой формирование новой парадигмы ответа на преступления – реабилитационной.

Каким должен быть уголовный судья

Этот вопрос с необходимостью вытекает из нового назначения уголовной юстиции. Если фокусировка на преступнике, а не на преступлении стала исходным пунктом позитивистского подхода, то в каком-то смысле его итогом стало представление об уголовном судье. Выдвигаются два основных условия судейской деятельности – научная подготовка и независимость. И если независимость была и остается неотъемлемым качеством суда и правосудия, которое в XIX в. тем более утвердилось в связи с концепцией разделения властей и практическим отделением суда от администрации, то научная подготовка судьи с позиции позитивистской школы должна претерпеть радикальные изменения. Вводилось принципиальное отличие профессионализма судей по уголовным и гражданским делам, оно касалось не просто понятийных аппаратов гражданского и уголовного права и процесса, а типов мышления.