Двадцать неожиданных ответов на вопросы владельцев среднего бизнеса

В чем проблема с якобы очевидным ответом

Чаще всего проблема заключается в том, что подход недостаточно комплексный, а иногда вообще однобокий.

Например, усилия вкладываются в защиту только от какого-то одного вида угроз.

Либо используется только один способ защиты по причине того, что он явно переоценивается. Например, все ключевые активы оформлены на индивидуального предпринимателя, а значит – «Я в домике!» (т.е. якобы ничто не угрожает).

На эту тему обычно вспоминаем историю примерно пятнадцатилетней давности, рассказанную знакомым адвокатом.

Молодой парень возомнил себя мега-хакером, и через какое-то время его задержали по обвинению в целом букете компьютерных преступлений. В ноуте нашего «героя» было предостаточно доказательств для суда, но парень был спокоен. Он был абсолютно уверен в том, чтобы взломать его компьютер никто не сможет – настолько предположительно надежна была система защиты.

Однако наши доблестные органы не стали даже пытаться что-либо «взламывать». Они пошли по «низкотехнологичному» пути. С почками парня провели убедительную беседу, в результате которой горе-хакер сам продиктовал все пароли и в итоге получил заслуженный срок.

В совсем «запущенных» случаях усилия и ресурсы вообще тратятся на защиту не того, что нужно, и не от тех, от кого нужно защищаться.

Почему так происходит? Собственники бизнеса ведь отнюдь не глупые люди…

Все дело в эволюции, которая подарила нам так называемую «выборочную слепоту». Наукой доказано, что для экономии энергии наш мозг мыслит жесткими шаблонами и «срезает углы». Один из способов «срезания углов» – это «раздувание» значимости знакомого и понятного, при этом подсознательное игнорирование малознакомого и малопонятного.

Есть легенда о том, что североамериканские индейцы не увидели каравеллы Колумба, потому что в их «картине мира» просто не было таких больших лодок с огромными тряпками на шестах. Не уверены насчет правдивости данной легенды, но в отношении очень многих явлений нечто подобное происходит постоянно. Если мы о чем-то не знаем, или не приписываем этому достаточной важности, мы его просто не видим. Даже если «оно» у нас прямо «под носом».

Наукообразно это называется «эвристика доступности и опыта». И в эту «ловушку сознания» регулярно попадают все поголовно, без исключений – даже авторы этой книги. К счастью, если понимать ограничения нашего мозга, их можно обойти.

Как именно это сделать в применении к безопасности бизнеса – рассмотрим дальше.

Не вполне очевидная реальность

Первое, что имеет смысл понимать: нельзя защитить бизнес на 100%.

Следователи, которые занимаются делами об автоугонах, в один голос говорят одно и то же: если захотят завладеть именно ВАШИМ конкретным автомобилем, Вам ничего не поможет – его украдут или отберут.

К счастью, такого рода «целеустремленность» имеет место невероятно редко. Обычно «заказ» идет на определенную модель, коих в городе как минимум несколько. Посему основной способ снизить вероятность потери авто – это повысить для злоумышленников трудоемкость угона. Чем возиться именно с Вашей машиной – лучше «отработать» менее защищенный вариант.

Примерно такая же история и с бизнесом. С практической точки зрения не имеет смысла вваливать неимоверные ресурсы в защиту – достаточно просто сделать атаку слишком трудоемкой. И тем самым снизить привлекательность бизнеса для «захватчиков».

Как именно это сделать «в физическом мире», на уровне конкретных действий?

Сначала выделяем основные угрозы – как «внешние», так и «внутренние» (описанные выше). Далее прикидываем, какие могут быть наиболее возможные сценарии.

Далее выбираем:

1) наиболее вероятные сценарии, а также

2)  сценарии с наиболее тяжелыми последствиями

и применяем к ним так называемый «метод швейцарского сыра».

«Сырный» подход изначально был предложен в восьмидесятых годах прошлого века и сейчас довольно широко используется при проектировании систем авиационной безопасности, кибербезопасности и в тому подобных сферах. ⠀

Суть данного метода заключается в следующем.

Если тонко нарезать сыр с дырками (скажем, какой-нибудь Маасдам или Эмменталь) на слайсере, то в каждом ломтике будет несколько дырок. Если наложить один ломтик на другой, то дырки могут совпасть, а могут и не совпасть. Или совпасть частично. Чем больше «рандомных» ломтиков мы накладываем друг на друга, тем больше шансов того, что в итоговой конструкции не будет ни одной сквозной дырки. ⠀⠀

В применении к реальной жизни это означает, что в любом уровне или компоненте защиты или профилактики почти всегда есть «дырки», то есть «слабые места». И повысить общую надежность системы можно, если одновременно использовать несколько уровней защиты, «дырки» в которых не дублируются. То есть условно находятся в разных местах. В результате итоговый «барьер» получается без «сквозных дырок». ⠀

⠀Если положиться только на какой-то ОДИН элемент защиты или нападения – в этом «слайсе» очень может оказаться «дырка»… Одновременное сочетание нескольких РАЗНЫХ элементов значительно повышает вероятность получить нужный результат. ⠀

Разумеется, в количестве «слайсов» тоже нужно соблюдать разумность и не «перегибать палку». Иначе «цена вопроса» может легко зашкалить за ценность результата.

Какие именно инструменты защиты можно и нужно применять? Многие из них мы рассмотрим в ответах на другие вопросы этой книги.

Вопрос №3. Как обеспечить скрытое и при этом безопасное владение бизнесом?

Подтекст вопроса

У собственника может быть масса причин скрывать свою причастность к контролируемому им бизнесу. От объективных ситуаций конфликта интересов или защиты от конкретных рисков, до иррационально-субъективных соображений типа «подальше положишь – поближе возьмешь».

В любом случае, запрос на оформление скрытого владения бизнесом довольно часто возникает в контексте задач обеспечения владельческого контроля и личной безопасности собственника бизнеса.

Казалось бы, очевидный ответ

До сих пор самый популярный инструмент для обеспечения скрытого владения бизнесом – это просто использование «номиналов». То есть неких доверенных лиц, на которых оформляется собственность и/или полномочия по управлению бизнесом.

До недавнего времени в среднем бизнесе также применялась модель цепочки владения с использованием зарубежных юрисдикций (бенефициар в офшоре).

В чем проблема с якобы очевидным ответом

Сначала про офшоры. Если в двух словах, то на сегодняшний день эта схема не только потеряла свою «непрозрачность», но и обросла массой дополнительных рисков, затрат и обязательств. Поэтому к использованию не рекомендуется. Совсем.

Что касается номиналов, то их использование – всего лишь один из инструментов, которые должны быть задействованы в механизме обеспечения скрытого владения.

Применение этого инструмента «в чистом виде», без дополнительных мер защиты, чревато серьезными рисками.

Да, Вы можете на 100% доверять номинальному держателю Вашей доли. И человек может на 100% заслуживать Ваше доверие. Однако совокупность юридических и административных механизмов защиты Вам совсем не помешает, например, в следующих ситуациях:

1. Возникновение у номинала острой нужды или обязательств

Даже самый честный человек способен на воровство, предательство и прочие неприглядные действия, если, например, у него умирает ребенок, и нужны деньги на операцию.

2. Конфликт с номиналом

Не секрет, что даже самые лучшие друзья и ближайшие родственники ссорятся. Да так, что становятся смертельными врагами. А «отжать» что-нибудь у врага – дело святое, как Вы понимаете…

3. Смерть или развод номинала

В этом случае Вы получаете конфликт с лицами, имеющими полное юридическое право на Ваше имущество.

Не вполне очевидная реальность

К счастью, вопрос скрытого владения можно решить с помощью целого ряда разнообразных инструментов, как с использованием номиналов, так и без оных. Некоторые из этих инструментов рассмотрим ниже.

Для эффективной постановки задачи юристу Вам нужно точно понимать, какую именно из подзадач скрытого владения Вам актуально решить в первую очередь. Это позволит выбрать наиболее оптимальный инструментарий.

О каких именно «подзадачах» идет речь? Чаще всего, речь идет об одном из нижеприведенных вариантов.

1. Скрываем факты владения и управления от «праздно» или «формально» любопытствующих

Например, журналистов, поставщиков или клиентов: когда достаточно просто отсутствие Вашего имени в ЕГРЮЛ. А «копать глубже» не будут.

2. Скрываем факт владения компаниями группы из налоговых соображений

Эту тему довольно подробно рассмотрели в ответе на вопрос №1 о налоговой экономии. В данном случае основной упор следует делать не на юридические, а на «бизнесовые» и административные аспекты (наличие «деловой цели», отсутствие общих серверов, IP адресов и так далее).

3. Скрываем участие в оперативном управлении, владение имущественным комплексом открыто

Актуально в случаях защиты от конфликта интересов: в некоторых случаях человек имеет право инвестировать, куда хочет, но есть ограничения на активное участие в управлении бизнесами (например, в рамках положений об ограничении конкуренции).

4. Скрываем принадлежность имущественного комплекса и других ценных активов, при этом владение операционным бизнесом открыто

Пожалуй, наиболее частый запрос, как минимум – в нашей практике. Обычно здесь преследуется цель оградить имущественный комплект от двух групп рисков:

а) предпринимательские, налоговые и прочие риски операционного бизнеса; и

б) личные риски совладельцев и членов их семей (например, развод, крупные личные кредиторы или субсидиарная ответственность по другим бизнесам, вообще не имеющим отношения к данному).

5. Максимальная защита активов от любых внешних рисков

На первый взгляд может показаться, что данная «подзадача» дублирует предыдущую. На самом деле, в некоторых случаях задача состоит в том, чтобы максимально и любой ценой убрать совершенно ВСЕ уязвимости и риски. Это теоретически возможно (например, через реализацию сложных схем перекрестного владения). Но «цена вопроса» может состоять в ограничении других желательных возможностей – например, наследования имущественного комплекса или его продажи в будущем.

Разумеется, бывают и более «экзотические» запросы и ситуации (например, необходимость обеспечить личную безопасность собственника), но они довольно редки.

Какие же юридические инструменты чаще всего используются при реализации механизмов скрытого владения?

1. Опцион на продажу доли

Вкратце суть схемы в том, что доля в бизнесе передается номиналу, но при этом сразу же заключается опцион, согласно которому данная доля переходит от номинала к бенефициару при наступлении определенных условий. В качестве условий может выступать все, что угодно – например, простое волеизъявление бенефициара.

2. Залог доли

Держателем доли или акций опять же выступает номинал, но доля или акции передаются в залог бенефициару или подконтрольной ему структуре.

3. Акционерное общество со сменой собственника

При регистрации АО стопроцентным акционером будет номинал. Затем бенефициар выкупает 99,99% акций, и у номинала остается 0,01%. В ЕГРЮЛ попадают данные только об акционере-учредителе, а все остальные сделки фиксируются в реестре (информация о них доступна только государственным органам и акционерам общества).

4. Перекрестное владение

Здесь возможны как простые, так и сложные модели. Суть в том, что юрлицо А владеет 100% юрлица Б, при этом юрлицу Б принадлежат 99,99% акций или долей в юрлице А. Оставшимися 0,01% владеет номинал (он же чаще всего и директор). Управление бизнесом со стороны бенефициара осуществляется через Совет директоров.

5. Хозяйственное партнерство

Довольно сложная схема, когда требуется скрыть участие одного из бенефициаров в управлении операционным контуром. В этом случае исполнительный орган операционного юридического лица будет сформирован в виде хозяйственного партнерства.

При этом в ЕГРЮЛ будут отражены только участники хозяйственного партнерства. А теневой бенефициар (не являющийся участником партнерства) осуществляет участие в управлении на основании заключенного Соглашения об управлении партнерством. Данное соглашение не подлежит государственной регистрации, и сведения о нем или его положениях не вносятся в ЕГРЮЛ.

Хитрость здесь в том, что сторонами Соглашения об управлении партнерством могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Таким образом, скрытый бенефициар может получить полный комплект прав и механизмов защиты, нигде официально «не засветившись».

6. Договор инвестиционного товарищества

Инвестиционное товарищество – это договор между компанией «видимого» партнера (от лица которой и ведется бизнес) и компанией скрытого бенефициара, который участвует в инвестиционном товариществе через агента.

Разумеется, вышеперечисленными инструментами возможности организации скрытого владения не ограничиваются.

В любом случае, при постановке задачи и контроле результатов в этой теме следует учитывать несколько моментов.

Во-первых, нужно быть готовым к тому, что принцип «любой каприз за Ваши деньги» здесь будет неприменим. Даже самый эффективный механизм скрытого владения, скорее всего, будет представлять собой компромисс. В том смысле, что не позволит учесть ВЕСЬ спектр Ваших пожеланий. Так или иначе, придется выделить приоритеты и чем-то пожертвовать.

Дело в том, что ни один из инструментов реализации скрытого владения не является универсальным или безусловным. У каждого есть свои ограничения, недостатки и уязвимости.

И Вы как собственник бизнеса еще «на берегу» (т.е. до начала внедрения механизма) должны понимать все риски, ограничения и «правила игры» при эксплуатации этого инструмента именно в Вашем конкретном случае.

Далее: большинство реализуемых механизмов скрытого владения задействуют несколько инструментов, причем не только юридических.

Так, например, при реализации механизма скрытого владения через опцион можно и нужно защитить свои интересы через комплект юридических «заграждений» в уставе и корпоративном договоре.

При этом номинал, тем не менее, сможет предпринять явно незаконные недружественные действия (например, продать что-либо из активов или заключить иные сделки, даже не имея на это права).

В дальнейшем сделки в рамках этих действий будут признаны судом недействительными, но ущерб уже нанесен. К тому же, чтобы вернуть все как было, придется затратить дополнительные время и средства. А это – тоже ущерб.

Чтобы защититься от подобных рисков, к юридическим инструментам следует добавить несколько дополнительных элементов защиты в виде «административных» механизмов.

Например, продумать и проработать механизм и процедуру «стоп-крана» – максимально оперативной принудительной смены номинала «в случае чего». А также механизм «раннего оповещения» в виде контроля косвенных признаков снижения лояльности у Вашего доверенного лица.

Короче, каждый механизм скрытого владения требует тщательной проработки всех деталей и возможных сценариев.

Вопрос №4. Какова оптимальная структура для моего бизнеса?

Казалось бы, очевидный ответ

Запрос относительно структуры бизнеса, как правило, возникает опять же в целях налоговой оптимизации. И иногда также с учетом необходимости защиты активов.

Соответственно, наиболее очевидный ответ состоит в применении схемы, которая уже стала «классической»:

– ключевые активы (недвижимость, оборудование, нематериальные активы) выводятся на «компанию-сейф»;

– если есть производство, оно выводится в отдельное юрлицо, туда же по максимуму валят все затраты (опять же из налоговых соображений);

– реализация идет через отдельный «торговый дом» и/или совокупность мелких ООО или ИП на льготных системах налогообложения.

В чем проблема с якобы очевидным ответом

В теории данная схема имеет право на жизнь как ОДИН из возможных вариантов.

Логично, что ключевые активы лучше обособить и отделить от операционной деятельности из тех соображений, что работа с внешним рынком более уязвима для налоговых и прочих рисков. Соответственно, кажется, что потерять активы в результате халатности или злоупотреблений операционного руководства вроде бы как невозможно.

На практике, увы, возникает масса нюансов. Например, те же якобы «неприкосновенные» активы часто используются в виде залога или для поручительства по кредитам операционному бизнесу. Соответственно, в случае серьезных финансовых проблем с «операционкой» активы у Вас все равно забирают.

Идем по нашей «очевидной схеме» дальше.

Если можно использовать налоговые спецрежимы для вроде бы легальной налоговой оптимизации – кажется глупым не использовать такую возможность. Тем более, что «все так делают», и вон злобные конкуренты тоже. И именно это якобы позволяет им «ронять» цены, а «мы без налогового схемотоза так сделать не сможем»!

«Дырки» в этой логике мы подробно рассмотрим в ответе на вопрос №17 о противодействии недобросовестным конкурентам.

Но главная проблема даже не в этом. И даже не в налоговых рисках (необдуманно раздробленный таким образом бизнес налоговики легко и непринужденно объединяют в группу и доначисляют «сэкономленные» налоги в придачу с серьезными штрафами)…

А в том, что сложная и запутанная схема несет в себе огромное количество скрытых затрат владения, которые в сумме могут превышать кажущийся налоговый выигрыш.

Некоторые из этих затрат вполне очевидны, хотя могут быть сложны в подсчете – например, дублирование функций, коммуникационные потери, необходимость в дополнительных инструментах для реинвестирования прибыли и т.д.

Но есть и такие скрытые затраты, о которых собственники бизнеса могут и не догадываться.

Так, например, все наши проекты (а их количество за 11 лет уже перевалило за сотню) объединяет одна забавная закономерность.

«На входе» КАЖДЫЙ из нанявших нас клиентов абсолютно и непоколебимо уверен, что он располагает адекватной системой учета и точными данными о финансовом состоянии бизнеса. «Вы в учет не лезьте, там все нормально…»

Однако в силу специфики это всё же приходится делать (как один из этапов проекта). И на памяти авторов еще не было ни одного случая, чтобы убеждение клиента о порядке в учете было обоснованным.

Каждый раз происходит одно и то же: «вскрытие» показывает бардак эпических масштабов. И собственники узнают много нового и неприятного о своих ФАКТИЧЕСКИХ финансовых результатах.

Один из самых вопиющих случаев был в прошлом году: делали проект для одного регионального холдинга. Собственники были уверены, что 2020 год они закрыли пусть с небольшой, но прибылью . По факту же были выявлены убытки порядка 50 млн рублей (sic!).

Чем сложнее структура, тем ниже ее прозрачность. И, следовательно, ниже качество информации, которая используется руководством для принятия решений. А Вы, очевидно, и сами знаете, сколько может стоить бизнесу даже одно неправильное решение на стратегическом уровне.

Не говоря уже о том, что «в мутной воде» наемным сотрудникам гораздо проще скрыть хищения и прочие злоупотребления.

Ну и, наконец, еще один крупный «минус» нашей «классической» схемы в том, что она не учитывает многие потребности собственников, которые рассмотрим далее.

Не вполне очевидная реальность

С практической точки зрения важно, чтобы структура по возможности максимизировала четыре параметра:

1)  эффективность,

2)  прозрачность/управляемость,

3)  безопасность собственника и

4)  законность.

Проще говоря, все эти четыре фактора нужно обязательно учитывать при проверке или проектировании структуры бизнеса. Важно, чтобы ни один из них не был упущен.

Давайте рассмотрим каждый параметр более детально (механизмы для реализации разберем немного позже).

1. Эффективность

В данном контексте речь идет о том, насколько успешно структура содействует бизнесу в его основной задаче – генерировании прибыли. А для этого структура должна:

– иметь минимальную (или хотя бы экономически оправданную) стоимость создания и содержания;

– обеспечивать возможность маневра в случае как тиражирования/роста бизнеса, так и случае вынужденного сокращения масштабов;

– иметь возможность входа инвестора или привлечения заемного финансирования;

– обеспечивать реальную ответственность наемных должностных лиц (более подробно об этом поговорим в вопросе №10);

– обеспечивать уровень налоговой нагрузки, соответствующий приемлемому для собственника уровню риска;

– по возможности исключать избыточную зависимость от человеческого фактора (например, капризов человека, назначенного на вроде бы номинальную, но ключевую должность).

2. Прозрачность для собственника и управляемость

Прозрачность – это не какое-то абстрактное понятие, жизненная необходимость которого не вполне очевидна. На самом деле, из-за недостатка прозрачности многие бизнесы теряют больше, чем на налогах.

В данном контексте «прозрачность» означает полноту и достоверность информации (в частности, отчетности), которая используется для принятия решений.

На первый взгляд, может показаться: а причем здесь «структура»? Ведь прозрачность, казалось бы, имеет больше отношения к методологиям учета и информационным системам?

На самом деле, связь достаточно прямая. Чем сложнее и запутаннее структура, чем больше сил и средств нужно приложить для обеспечения ее прозрачности. И тем выше вероятность проблем и ошибок.

Фактор управляемости также напрямую связан со структурой. В сложных структурах (например, ситуациях двойного и даже тройного подчинения) не самые радивые сотрудники легко находят себе лазейки для отлынивания от «управляющих сигналов». А те, кто искренне стараются, чаще всего сталкиваются с излишней бюрократией и конфликтующими указаниями разных начальников.

Отдельный фактор управляемости, который обязательно нужно учитывать при проектировании структуры – это функциональное разделение собственников, если их несколько, и все они принимают активное участие в управлении бизнесом. Когда в этом вопросе нет однозначной и письменно зафиксированной ясности, это приводит к иллюзиям, потерям и конфликтам.

3. Безопасность

В данном контексте имеются в виду следующие аспекты безопасности:

а) безопасность активов по основным видам рисков:

– внутренние риски:

> непреднамеренные ошибки собственников и наемных топ-менеджеров;

> злоупотребления наемных топ-менеджеров (и/или партнеров-соучредителей);

> конфликты между собственниками;

> личные проблемы собственников (например, развод и раздел имущества, либо возникновение у одного из соучредителей крупных имущественных обязательств);

> претензии со стороны наследников умершего соучредителя.

– внешние риски:

> внешние форс-мажоры экономического и политического плана;

> попытки недружественного поглощения или целенаправленной атаки на актив;

> попытки административного давления на бизнес (неважно, с какой целью);

б) личная безопасность собственника (в некоторых случаях сам бизнес может стать для владельца источником вполне реальных физических угроз – например, уголовного преследования: достаточно вспомнить сравнительно недавние громкие дела о пожарах в ночных клубах и торговых центрах);

в) излишняя личная ответственность собственника (например, в некоторых схемах один из собственников может отвечать по обязательствам компании всем своим имуществом, у остальных такой ответственности может не быть).

4. Законность

В данном контексте имеется в виду соблюдение бизнесом действующего законодательства. Налогового, гражданского, трудового, миграционного, природоохранного и прочих требований регулирующих органов. Увы, с каждым годом «гайки затягиваются», и любые нарушения стОят все дороже и дороже.