Настольная книга кадровика: юридические аспекты

Распространение получило и проведение психологического тестирования кандидата на занятие той или иной должности. Как отмечают специалисты, у этого способа отбора кадров есть свои достоинства и недостатки. Тем не менее в сочетании с иными методами получения информации о претенденте на вакантную должность тестирование признается вполне приемлемым. На практике используются различные процедуры подбора персонала с использованием тестирования. В связи с этим возникает вопрос о правомерности проведения такого испытания с позиций действующего трудового законодательства.

Первое, что необходимо отметить, это отсутствие какого бы то ни было упоминания о психологическом тестировании в нормативных правовых актах, регулирующих трудовые отношения. Для проверки деловых качеств работника и его соответствия поручаемой работе трудовое законодательство предусматривает иные процедуры. Психологическое тестирование не признается легальным способом оценки деловых качеств претендента на занятие определенной должности. Отсюда следует вывод: тестирование может проводиться исключительно с согласия работника. Это первое условие, которое обязательно должно соблюдаться.

Второе условие основано на требовании закона обеспечить справедливое и равное отношение ко всем лицам, поступающим в организацию. Трудовой кодекс запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64). Необоснованным считается отказ, основанный на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника.

На практике оценка деловых качеств работника вызывает наибольшие трудности. На первый взгляд, результаты психологического тестирования направлены именно на оценку деловых качеств кандидата на должность. Однако это не совсем так. Понятие деловых качеств определено постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»[19]. Под деловыми качествами работника понимаются, во-первых, способность работника выполнять определенную трудовую функцию (наличие профессионального образования, профессиональных навыков, обладание определенной профессией, специальностью, квалификацией), во-вторых, наличие «вспомогательных» профессиональных качеств, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным в силу специфики той или иной работы (хорошее состояние здоровья, если работа связана с воздействием неблагоприятных факторов, опыт работы по данной специальности, данной сфере экономической деятельности, наличие образования определенного уровня, дополнительных навыков, например владение иностранным языком, умение работать на компьютере, если это необходимо для выполнения конкретной трудовой функции).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания закона, например, наличие российского гражданства необходимо для занятия должностей капитана судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста (ст. 56 Кодекса торгового мореплавания РФ[20]).

Поэтому личностные особенности человека, поступающего на работу, например интроверсия, социальная желательность, конформизм, маскулинность и проч., не могут служить основанием для отказа в приеме на работу, если претендент обладает необходимыми профессиональными знаниями и навыками и отвечает требованиям, установленным нормативными правовыми актами, в том числе локальными.

Учитывая изложенное, нужно сделать вывод о том, что тестирование может применяться лишь как вспомогательный способ получения информации о человеке, поступающем на работу (причем с его согласия), а результаты тестирования не могут служить основанием для отказа в приеме на работу.

§ 2. Гарантии при приеме на работу

Конституционное право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким отказом считается отказ:

• по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках;

• по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника;

• по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей;

• работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Дискриминационным признаком в соответствии со ст. 64 ТК является какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Кадровой службе следует обратить особое внимание на имеющиеся, к сожалению, случаи отказа в приеме на работу по мотиву отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 специально подчеркнул, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»[21], а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового договора является основанием для обращения в суд с заявлением об устранении дискриминации. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. Возможна также компенсация морального вреда, причиненного нарушением правила о запрещении дискриминации.

Размер компенсации морального вреда не зависит от возмещения причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, причиненных дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Если нет разногласий между работником и работодателем, то размер возмещения морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом.

Обращая внимание на дискриминационные признаки, кадровая служба должна учитывать обстоятельства, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение – обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность применения при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных требований, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»[22]).

При решении вопроса о том, является ли отказ в заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать, что ТК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав лиц при приеме их на работу. Любой отказ в заключении трудового договора является незаконным, если он не основан на оценке деловых качеств работника. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»[23] обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован международным договором РФ) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Если будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Соблюдая общее правило, запрещающее отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника, кадровая служба ряда организаций должна учитывать исключения из этого правила, прямо предусмотренные федеральным законом.

Такие исключения предусмотрены, например, Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации», который не разрешает принимать на государственную гражданскую службу лиц, отказавшихся проходить процедуру оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности гражданской службы, на замещение которой претендует гражданин, связано с использованием таких сведений.

В определении Конституционного Суда РФ от 3 октября 2002 г. № 233-О[24] подчеркивается, что принцип равенства, закрепленный в ст. 19 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, не препятствует законодателю при отсутствии правового регулирования труда (прохождения службы) устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к различным по условиям и роду деятельности категориям (в том числе вводить правила, касающиеся условий отдельных должностей и оснований освобождения от должности), если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствующими конституционно значимым целям. Такие различия, основанные на специфических (квалификационных) требованиях, связанных с определенной работой, согласно п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.)[25] не считаются дискриминационными.

Трудовой кодекс содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Нельзя отказать в заключении трудового договора и работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Если месяц истек и работник не изъявил желания заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязательного приема на работу такого работника.

Не обязаны работодатели заключать трудовой договор и с такими работниками, которые были приглашены на работу в порядке перевода по согласованию между работодателями, но уволились не по этому основанию, а по собственному желанию. Соответствующие иски работников о заключении с ними трудовых договоров суды, как правило, не удовлетворяют.

Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное. В случае вынужденного прогула, связанного с отказом или несвоевременным заключением трудового договора, производится его оплата по правилам, предусмотренным ст. 394 ТК. Эти правила сводятся к тому, что работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула.

Гарантийные нормы в отношении работников, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя, не исчерпываются положением ст. 64 ТК. К таким гарантийным нормам также относятся: ч. 4 ст. 70 ТК, запрещающая устанавливать испытание для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; ч. 4 ст. 80 ТК, предусматривающая, что работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не вправе его отозвать, если на его место (должность) в порядке перевода от другого работодателя приглашен в письменной форме другой работник.

Следует подчеркнуть, что правило, изложенное в ч. 4 ст. 80 ТК, ранее было выработано судебной практикой. Сейчас оно закреплено на законодательном уровне, что усиливает гарантии для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя. Кадровой службе необходимо избегать нарушений правила об обязательном заключении трудового договора с лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого работодателя, которые имеют место, как правило, в тех случаях, когда к моменту приглашения имелось заявление работника об увольнении по собственному желанию и поэтому освобождалась соответствующая должность, а ко дню заключения трудового договора такое заявление было отозвано работником. Трудовой кодекс не признает за работником в этих случаях права отозвать обратно свое заявление об увольнении по собственному желанию.

При отказе в приеме на работу следует объяснить работнику причину отказа и, в частности, указать, что его знания не соответствуют квалификационным требованиям профстандарта, если в ТК, других федеральных законах, иных нормативных правовых актах Российской Федерации установлены требования, необходимые для выполнения определенной трудовой функции. Причина отказа должна быть сообщена в письменной форме не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления работником соответствующего требования. Это новое положение, которое раньше отсутствовало в трудовом законодательстве, усиливает гарантии защиты прав граждан, имеющих намерение заключить трудовой договор, и повышает ответственность кадровой службы за соблюдение этих гарантий. Причина отказа в приеме на работу должна быть сформулирована работниками кадровой службы четко и предметно с указанием отсутствия у претендующего на соответствующую должность необходимых знаний и опыта. Если отказ в заключении трудового договора обжалуется в суд, то причины отказа будут им рассмотрены. Письменный отказ, если он составлен не в соответствии с конкретными обстоятельствами, относящимися к данному работнику, может быть основанием для вынесения судом решения о заключении трудового договора.

Работники кадровой службы, не соблюдающие гарантийных норм при оформлении работника на работу, могут быть привлечены к дисциплинарной, административной и материальной ответственности за причиненный организации ущерб в пределах своего среднего месячного заработка, взыскиваемого в порядке предъявления регрессного иска.

К гарантийным нормам относится и квотирование рабочих мест. Оно применяется для трудоустройства лиц, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.

Квота – минимальная численность лиц, подлежащих обязательному трудоустройству в данной организации, в процентах к среднесписочной численности работников, в которую, учитывая реальную занятость трудоспособного населения, включаются не только лица, состоящие в штате, но и те граждане, которые выполняют работу по договору подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Квотирование рабочих мест применяется в основном для инвалидов и молодежи. Так, Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»[26] предусмотрено установление всем организациям независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, численность работников в которых составляет более 100 человек, квоты для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников, но не менее 2 и не более 4%.

Позднее было установлено, что квота при приеме на работу инвалидов распространяется и на организации, численность которых составляет не менее 35 и не более 100 человек. Размер этой квоты – не свыше 3% среднемесячной численности работников. При исчислении квоты для приема на работу инвалидов в среднесписочную численность работников не включаются работники, условия труда которых отнесены к вредным и (или) опасным условиями труда.

Если работодателями являются общественные объединения инвалидов и образованные ими организации, в том числе хозяйственные товарищества и общества, уставной (складочный) капитал которых состоит из вклада общественного объединения инвалидов, данные работодатели освобождаются от соблюдения квоты для приема на работу инвалидов.

Для молодежи в возрасте до 18 лет размер квоты устанавливается субъектами РФ. Так, в г. Санкт-Петербурге устанавливается общее число рабочих мест для молодежи, которое распределяется администрацией города по организациям. В г. Москве квота для молодежи устанавливается для организаций, среднесписочная численность которых составляет 100 человек и более, в размере 1% этой численности.

Кадровые службы должны учитывать, что в ряде регионов органы местного самоуправления в соответствии с законодательством и с учетом ситуации, складывающейся на региональном рынке труда, могут устанавливать квоту и для других категорий граждан, особо нуждающихся в социальной защите. К таким группам населения относятся:

• одинокие и многодетные родители, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов;

• лица предпенсионного возраста;

• лица, продолжительное время не имеющие работы;

• лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание по приговору суда, и др.

Заслуживает внимания практика тех регионов, где для организаций устанавливают общую квоту рабочих мест с разбивкой на отдельные категории граждан. Практика установления для каждой группы населения самостоятельных квот рабочих мест приводит к значительному превышению реальных возможностей организаций по приему граждан на работу.

Важная особенность порядка квотирования – это установление квот на основании договора. Все организации, кроме муниципальных, заключают договоры с органами местного самоуправления, в которых содержатся наименования рабочих мест, санитарно-гигиенические требования и рекомендации медико-социальной экспертизы по условиям и режимам труда, источники финансирования, а также санкции за невыполнение условий договора.

До представления соответствующего договора на подпись руководителю организации кадровая служба совместно с иными управленческими структурами должна проверить соответствие договора законодательству о квотировании рабочих мест и реальным возможностям его исполнения.

§ 3. Перечень документов, предъявляемых при приеме на работу

Документы, необходимые для предъявления в отдел кадров при приеме на работу, предусмотрены в ТК, иных федеральных законах, указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ. Руководитель организации не вправе, ссылаясь на специфику производства, расширять перечень документов, требуемых от лица, поступающего на работу. Не могут предусматривать каких-либо дополнительных документов и федеральные органы исполнительной власти, а также субъекты РФ. Какие же документы следует предъявлять при поступлении на работу?

Прежде всего таким документом является паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. В настоящее время паспорт должны иметь все граждане РФ, достигшие 14-летнего возраста и проживающие на территории России. В большинстве паспортов имеется отметка о том, что владелец паспорта зарегистрирован по соответствующему адресу (указывается место жительства). Однако отсутствие регистрации по месту жительства не может быть основанием для отказа в приеме на работу. Такие отказы противоречат Конституции РФ, гарантирующей гражданам равенство прав и свобод независимо от места жительства.

Если паспорт удостоверяет личность поступающего на работу, то основные сведения о его трудовой биографии – где трудился в предыдущие годы, как часто переходил с одной работы на другую, каков общий, специальный и непрерывный стаж работы – содержатся в трудовой книжке. Эта книжка предъявляется в отдел кадров и в случае приема на работу хранится в этом отделе.

Исключение возможно только в случаях, предусмотренных ТК: при приеме на работу в качестве совместителя, у которого трудовая книжка находится по месту основной работы, и при заключении трудового договора впервые, когда лицо, поступающее на работу, представляет справку о последнем занятии, а работодатель оформляет такому работнику, если он с ним заключил трудовой договор, трудовую книжку, а также на работу к работодателю – физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем.

Как заполняются трудовые книжки, каковы правила их учета и хранения? На эти и другие вопросы, относящиеся к ведению трудовых книжек, отвечает постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках»[27] и Инструкция по заполнению трудовых книжек, утвержденная постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69[28].

В постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 подчеркнуто, что ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. Что касается непосредственно ведения, хранения, учета и выдачи трудовых книжек, то это обязанность специально уполномоченного лица, назначаемого приказом (распоряжением) работодателя. По общепринятой практике таким лицом является руководитель кадровой службы.

В целях организации надлежащего учета трудовых книжек, а также бланков трудовой книжки и вкладыша в нее в каждой организации должны быть приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладышей в нее и книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.

Приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладышей в нее ведется бухгалтерией организации. В нее вносятся сведения обо всех операциях, связанных с получением и расходованием бланков трудовой книжки и вкладыша в нее, с указанием серии и номера каждого бланка.

Книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них ведется кадровой службой. В этой книге регистрируются все трудовые книжки, принятые от работников при поступлении на работу, а также трудовые книжки и вкладыши в них с указанием серии и номера, выданные работникам.

При получении вновь трудовой книжки в связи с увольнением работник расписывается в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.

Необходимо проследить за тем, чтобы приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладыша в нее и книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них были пронумерованы, прошнурованы, заверены подписью руководителя организации, а также скреплены сургучной печатью или опломбированы.