Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный; издание третье, переработанное и дополненное)

Как подпункт «в» п. 5 ч. 2 комментируемой статьи, так и аналогичный пункт 3 ч. 21 ст. 15 Закона 2013 г. о контрактной системе введены Федеральным законом от 7 июня 2017 г. № 108-ФЗ с 7 июня 2017 г.

Одновременно этим же Федеральным законом от 7 июня 2017 г. № 108-ФЗ статья 8 комментируемого Закона дополнена частями 12 и 13, содержащими следующие заключительные положения: до 1 сентября 2017 г. государственные, муниципальные унитарные предприятия, являющиеся аптечными организациями, вправе изменить и (или) утвердить положение о закупке и план закупки для осуществления закупок, предусмотренных подпунктом «в» п. 5 ч. 2 комментируемой статьи, в 2017 г. (ч. 12); государственные, муниципальные унитарные предприятия, являющиеся аптечными организациями, вправе осуществлять закупки в соответствии с комментируемым Законом после размещения положения о закупке и плана закупки в ЕИС (ч. 13).

Соответственно, тем же Федеральным законом от 7 июня 2017 г. № 108-ФЗ статья 112 Закона 2013 г. о контрактной системе дополнена частью 42, содержащей аналогичное заключительное положение: до 1 сентября 2017 года государственные, муниципальные унитарные предприятия, являющиеся аптечными организациями, вправе изменить правовой акт, регламентирующий в соответствии с комментируемым Законом правила закупки, для осуществления закупок, предусмотренных пунктом 3 ч. 21 ст. 15 Закона 2013 г. о контрактной системе, в 2017 г.

Пункт 6 ч. 2 комментируемой статьи распространяет действие комментируемого Закона на федеральные государственные унитарные предприятия, имеющие существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан России, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством РФ по согласованию с Администрацией Президента РФ.

Данный пункт введен с 1 января 2017 г. Федеральным законом от 28 декабря 2016 г. № 474-ФЗ, которым одновременно упомянутые выше положения п. 3 ч. 1 ст. 1 и ч. 21 ст. 15 Закона 2013 г. о контрактной системе, распространяющие действие названного Закона на государственные и муниципальные унитарные предприятия, дополнены указанием на исключение – те самые федеральные государственные унитарные предприятия, которые указаны в п. 6 ч. 2 комментируемой статьи.

На основании п. 6 ч. 2 комментируемой статьи издано распоряжение Правительства РФ от 31 декабря 2016 г. № 2931-р, которым утвержден Перечень федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства.

Как отмечено применительно к п. 4–6 ч. 2 комментируемой статьи в Апелляционном определении СКАД ВС России от 25 октября 2017 г. № 55-АПГ17–7, в силу прямого указания федерального законодателя бюджетные учреждения, а также государственные, муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки для государственных и муниципальных нужд, действуют в соответствии с требованиями Закона 2013 г. о контрактной системе (ч. 1 и 21 ст. 15 данного Закона); часть 2 и пункты 1–3 ч. 21 ст. 15 Закона 2013 г. о контрактной системе содержат случаи, когда названные выше субъекты осуществляют закупку на основании комментируемого Закона, который в п. 4–6 ч. 2 комментируемой статьи 1 устанавливает аналогичные предписания; таким образом, статья 15 Закона 2013 г. о контрактной системе устанавливает общее правило, согласно которому бюджетные учреждения и государственные унитарные предприятия, осуществляющие закупки, обязаны действовать в соответствии с его требованиями.

Письмом Минэкономразвития России от 6 марта 2015 г. № Д28и-573 «О рассмотрении обращения» сообщено, что негосударственные учреждения здравоохранения при осуществлении закупок за счет средств обязательного медицинского страхования осуществляют закупки без применения положений Закона 2013 г. о контрактной системе и комментируемого Закона.

21. Положения ч. 21 комментируемой статьи исключают из сферы действия комментируемого Закона закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые отдельными юридическими лицами, в уставном капитале которых доля участия России, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности не превышает 50 %, их дочерними хозяйственными обществами и дочерними хозяйственными обществами последних. В письме Минэкономразвития России от 29 марта 2013 г. № Д28и-367 отмечено, что положения данной части распространяются на юридических лиц, в уставном капитале которых доля участия России, субъекта РФ, муниципального образования отсутствует или в совокупности не превышает 50 %. Исключениями из положений ч. 21 комментируемой статьи являются случаи, указанные в ч. 5 данной статьи. Указание на это исключение включено Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 249-ФЗ, которым и введена указанная часть 5 комментируемой статьи, определяющая сферу действия комментируемого Закона в части предусмотренных статьей 31 данного Закона особенностей осуществления закупок юридическими лицами, реализующими инвестиционные проекты с государственной поддержкой, включенные в реестр инвестиционных проектов.

Среди соответствующих юридических лиц в части 21 комментируемой статьи названы следующие:

1) субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов (до внесения Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 458-ФЗ изменения указывалось на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов) (о понятиях таких субъектов, организаций говорилось выше).

В отношении таких субъектов, организаций определены условия выведения их из сферы действия комментируемого Закона: во-первых, общая выручка таких субъектов, организаций от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и от указанных видов деятельности составляет не более чем 10 % общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, и, во-вторых, информация об объеме выручки размещена в ЕИС;

2) дочерние хозяйственные общества (о понятиях дочерних хозяйственных обществ говорилось выше) субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов (до внесения Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. № 458-ФЗ изменения говорилось об утилизации (захоронении) твердых бытовых отходов).

В отношении таких организаций определены следующие условия выведения их из сферы действия комментируемого Закона – во-первых, выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами и их иными дочерними хозяйственными обществами составляет не более чем 5 % суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, и, во-вторых, информация об объеме выручки размещена в ЕИС.

Как отмечалось в письме Минфина России от 25 апреля 2014 г. № 02–02-09/19578, дочернее общество организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности, рассматривая вопрос об отнесении себя к субъектам комментируемого Закона, определяет в своей выручке долю, которая обеспечена у данного дочернего хозяйственного общества закупками товаров, работ, услуг основным хозяйственным обществом и иными хозяйственными обществами, являющимися дочерними по отношению к основному; если такая доля составляет не более 5 %, то дочернее хозяйственное общество, осуществляющее регулируемые виды деятельности, при осуществлении закупок вправе не руководствоваться комментируемым Законом;

3) дочерние хозяйственные общества указанных в п. 2 данной части дочерних хозяйственных обществ (о понятиях дочерних хозяйственных обществ говорилось выше).

В отношении таких организаций определены следующие условия выведения их из сферы действия комментируемого Закона – во-первых, выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами (в том числе иными дочерними хозяйственными обществами основных хозяйственных обществ) основных хозяйственных обществ указанных дочерних хозяйственных обществ составляет не более чем 5 % суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, и, во-вторых, информация об объеме которой размещена в ЕИС.

Часть 21 комментируемой статьи введена Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 324-ФЗ, которым одновременно ст. 4 комментируемого Закона дополнена ч. 20, предусматривающей что порядок размещения информации, предусмотренной ч. 21 комментируемой статьи, и требования к такой информации устанавливаются Правительством РФ; до вступления в силу такого порядка эта информация размещается на сайтах юридических лиц, указанных в ч. 21 комментируемой статьи (см. комментарий к указанной статье).

В обоснование выведения указанных выше юридических лиц из сферы действия комментируемого Закона в пояснительной записке к законопроекту, принятому в качестве Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 324-ФЗ, наряду с прочим отмечалось следующее: такие организации действуют в условиях конкуренции и не могут переложить на потребителя рост своих издержек, равно как и не влияют на формирование тарифов субъектов естественных монополий; предлагаемые поправки, устраняя избыточное государственное регулирование в области закупок, одновременно будут способствовать достижению целей, поставленных комментируемым Законом; освобожденные от дополнительных издержек, дочерние общества субъектов естественных монополий и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, смогут выбрать такую модель организации закупок, которая обеспечит эффективную конкуренцию между поставщиками; в свою очередь, конкуренция поставщиков будет способствовать приобретению необходимых товаров, работ и услуг с наилучшим сочетанием цены, качества и надежности; в то же время принятие законопроекта позволит избежать негативных последствий как для конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности значительной группы российских компаний, так и для покупателей их продукции.

В первоначальной редакции ч. 21 комментируемой статьи соответственно Закону 2005 г. о размещении заказов говорилось о необходимости размещении соответствующей информации об объеме выручки на официальном сайте. В связи с принятием Закона 2013 г. о контрактной системе Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ указания на официальный сайт заменены указанием на единую информационную систему (в настоящем комментарии обозначается как ЕИС). При этом в юридико-технических целях введено само сокращенное обозначение «единая информационная система», под которым понимается единая информационная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как отмечалось в письме ФАС России от 17 ноября 2014 г. № АЦ/46541/14 «О рассмотрении обращения», в случае если на официальном сайте не размещена информация об объеме соответствующей выручки, хозяйственное общество, претендующее на исключение из сферы регулирования комментируемого Закона о закупах, не вправе руководствоваться нормами ч. 21 комментируемой статьи, даже если объем соответствующей выручки данного хозяйственного общества не превышает пороговые значения, указанные в п. 1–3 данной части.

3. Часть 3 комментируемой статьи в целях обеспечения реализации положений ч. 2 данной статьи и определения юридических лиц, подпадающих под сферу действия комментируемого Закона, регламентирует установление, во-первых, порядка определения совокупной доли участия России, субъекта РФ, муниципального образования, указанных в п. 1 и 2 ч. 2 данной статьи юридических лиц в уставном капитале хозяйственных обществ, порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия, и, во-вторых, порядка уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия.

Часть 3 комментируемой статьи изложена Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ с 31 декабря 2017 г. полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции данной части говорилось об установлении: во-первых, порядка определения совокупной доли участия России, субъекта РФ, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 1 ч. 2 комментируемой статьи юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия указанных в п. 2 ч. 2 данной статьи дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ; во-вторых, порядка уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия.

Согласно части 3 комментируемой статьи указанные в данной части вопросы должны быть урегулированы федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Эти положения с принятием Федерального закона от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ изменений не претерпели. До внесения Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ изменения указывалось на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Первоначально в п. 1 Постановления Правительства РФ от 26 августа 2013 г. № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд было определено Министерство экономического развития РФ (Минэкономразвития России). После внесения в указанный пункт Постановлением Правительства РФ от 14 апреля 2017 г. № 446 изменения таким федеральным органом исполнительной власти определено Министерство финансов РФ (Минфин России).

В качестве соответствующего уполномоченного федерального органа исполнительной власти определена Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), что следует из Постановления Правительства РФ от 25 июня 2012 г. № 631 «О внесении изменений в Положение о Федеральной антимонопольной службе». Данным Постановлением Положение о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331, дополнено подп. 5.2.9(13) и 5.2.9(14), предусматривающими (в ред. упомянутого выше Постановления Правительства РФ от 26 августа 2013 г. № 728) полномочия ФАС России по установлению по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд предусмотренных ч. 3 комментируемой статьи порядка определения совокупной доли участия России, субъекта РФ, муниципального образования и юридических лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ и порядка уведомления заказчиков об изменении совокупной доли участия в уставном капитале хозяйственных обществ.

В рамках реализации этих полномочий издан Приказ ФАС России от 16 июня 2014 г. № 390/14, которым утверждены:

Порядок определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ;

Порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном капитале хозяйственных обществ, совокупной доли участия юридических лиц в уставном капитале дочерних хозяйственных обществ, совокупной доли участия дочерних хозяйственных обществ в уставном капитале их дочерних хозяйственных обществ.

4. В части 4 комментируемой статьи определен перечень изъятий из сферы действия комментируемого Закона, т. е. определен перечень случаев закупки товаров, работ, услуг, которые не подпадают под действие данного Закона. В соответствии с данной частью комментируемый Закон не регулирует отношения, связанные с:

1) куплей-продажей ценных бумаг, валютных ценностей, драгоценных металлов, а также заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств по которым предусматривает поставки товаров).

Этот пункт изложен Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в статью 1 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» полностью в новой редакции (этим же Законом в ч. 4 комментируемой статьи введен п. 9, см. ниже). В прежней (первоначальной) редакции данного пункта говорилось только о купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей. В обоснование необходимости внесения изменений авторами законопроекта, принятого в качестве Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 160-ФЗ, наряду с прочим указывалось следующее: операции с производными финансовыми инструментами и покупка драгоценных металлов осуществляются на рыночных условиях в режиме реального времени по ценам, постоянно изменяющимся в соответствии с конъюнктурой внутреннего и внешних рынков; необходимость осуществления закупок (проведения конкурсов и аукционов) в соответствии с комментируемым Законом лишит юридических лиц, в том числе финансовые организации, возможности предлагать своим клиентам данные услуги на рыночных условиях; следствием указанного будут являться высокие ценовые риски и риск отрицательного финансового результата; в этой связи целесообразно предусмотреть прямое исключение из-под регулирования комментируемого Закона отношений, связанных с куплей-продажей драгоценных металлов и заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, за исключением внебиржевых поставочных производных финансовых инструментов, базовым активом которых является реальный товар.

Ценными бумагами согласно п. 2 ст. 142 части первой ГК РФ (в ред. Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ) являются акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке. Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, регулируются Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», что и установлено в его ст. 1 (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ).

Согласно ст. 141 части первой ГК РФ виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле. Соответствующим актом является Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», в п. 5 ч. 1 ст. 1 которого определено, что валютные ценности – это иностранная валюта и внешние ценные бумаги. В указанной части также определено следующее: иностранная валюта – это: а) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; б) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах (п. 2); внешние ценные бумаги – это ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся в соответствии с названным Законом к внутренним ценным бумагам (п. 4); внутренние ценные бумаги – это: а) эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте РФ и выпуск которых зарегистрирован в России; б) иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты РФ, выпущенные на территории РФ (п. 3).

Драгоценные металлы в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» – это золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий). Там же (в ред. Федерального закона от 2 мая 2015 г. № 111-ФЗ) предусмотрено, что драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и других изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления.

Производный финансовый инструмент согласно ч. 29 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» (в ред. Федерального закона от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ) – это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей: 1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными актами Банка России и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в данном пункте показателей; при этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом;

2) приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле.

Отношения по созданию и деятельности товарных бирж регулировал Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383–1 «О товарных биржах и биржевой торговле», который с 1 января 2014 г. признан утратившим силу Федеральным законом от 21 ноября 2011 г. № 327-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об организованных торгах». Согласно части 1 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи. Как определено в п. 6 и 7 ч. 1 ст. 2 названного Закона: организатор торговли – это лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы; организованные торги – это торги, проводимые на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

3) осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Законом 2013 г. о контрактной системе. Соответственно, до внесения Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ изменения данный пункт отсылал к Закону 2005 г. о размещении заказов.