К теории охранительных гражданских правоотношений

А.В. Мильков

К теории охранительных гражданских правоотношений

© Мильков А. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Понятие гражданского правоотношения является одним из наиболее существенных понятий цивилистической науки, так как выступает фундаментом изучения дисциплины «гражданское право». В учении о гражданском правоотношении воплощается стройная картина иных гражданско-правовых категорий и понятий, без знания которых невозможно становление юриста-профессионала (причем не только юриста, посвятившего себя научной или педагогической деятельности, но и юриста-практика): субъектов и объектов гражданского права, субъективного гражданского права, субъективной юридической обязанности, оснований возникновения гражданско-правовых отношений и т. д. Предвосхищая возможную критику в адрес правоведов, придающих проблеме правоотношения первостепенное значение, виднейший российский цивилист О. С. Иоффе указывал: «Могут сказать, что проблема правоотношения – слишком общая и отвлеченная тема, что из того или иного ее разрешения не вытекают какие-либо непосредственные практические выводы и что она должна поэтому временно отойти на задний план, уступив первое место исследованию конкретных вопросов юридической науки… Сколько практических выводов сделано в наши дни из теории относительности! Однако сама эта теория непосредственно ни одного из этих выводов не давала. Что же было бы с наукой и практикой, если бы они отвергли теорию относительности на этом основании?»[1]

Признавая правоту данного утверждения, констатируем, что для студентов, изучающих гражданское право, тема правоотношения в силу ее высокой научной и практической значимости выходит на передний план, а успешное ее освоение становится ключом к успеху в будущей профессиональной деятельности.

Одним из центральных вопросов темы гражданского правоотношения является классификация правоотношений, в которой, говоря словами другого выдающегося российского цивилиста В. К. Райхера, сказанными по поводу разделения субъективных гражданских прав на абсолютные и относительные, но вполне применимыми и к разделению гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные, «сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того: в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права»[2]. Чтобы убедиться в справедливости этих слов, достаточно изучить работу Е. Я. Мотовиловкера «Теория регулятивного и охранительного права»[3], в которой ученый исследовал научные представления о категориях, входящих в понятийно-категориальный аппарат правовой теории (о правовой норме, субъективном праве, юридической обязанности, правовом принуждении, правоотношениях и т. д.), показал противоречивость этих представлений и обосновал положение, согласно которому последовательное развитие идеи разграничения регулятивных и охранительных правоотношений позволяет устранить выявленные противоречия и создать логически стройную систему правовых категорий.

В учебной литературе тема гражданских правоотношений освещается широко, однако проблема их разделения на регулятивные и охранительные, несмотря на свое теоретическое и методологическое значение, либо не представлена совсем, либо ограничена кратким упоминанием. Настоящее учебное пособие призвано восполнить этот пробел.

Пособие, как это и следует из его названия, задумано как дополнение и разъяснение к теории охранительных гражданских правоотношений. Следует иметь в виду, что данная теория в литературе имеет и другие названия, например, «теория регулятивных и охранительных гражданских правоотношений» или более широкое – «теория регулятивного и охранительного права». Однако все эти названия присвоены той части учения о гражданском правоотношении, которая относится к разделению гражданских правоотношений на регулятивные и охранительные и охватывает вопросы о зарождении этой классификации, об аргументах в пользу и против ее проведения, а также выводы, получаемые вследствие ее признания и последовательного приведения в систему ее основных понятий: охранительной гражданско-правовой нормы, охранительного субъективного гражданского права и охранительного гражданского правоотношения. По классификации единиц теоретического знания обозначенный фрагмент учения о гражданском правоотношении относится к научным теориям.

Научная теория в методологии науки определяется как «система логически взаимосвязанных представлений о научно познаваемых объектах»[4]. Она представляет собой целостную концептуальную систему, абстрактно обобщенную, логически развертывающуюся модель объекта исследования, выполняющую объяснительную, порождающую и эвристическую функции в научном познании[5]. В этой системе понятия и категории являются элементами, объединенными иерархической структурой (связью), на вершине которой находится заглавная идея (исходное положение). Тезисы теории являются следствием данной идеи и в то же время, вместе с иными производными утверждениями, – выводами, сделанными на ее основе. Поскольку «наука смотрит на мир посредством теорий»[6], а «цель науки – находить удовлетворительные объяснения для всего, что кажется нам нуждающимся в объяснении»[7], теория в силу присущих ей особенностей становится важнейшим средством достижения этой цели.

Определяя теорию как научное построение, описывающее и объясняющее определенную, связанную общей предметной областью совокупность фактов и дающее целостный взгляд на данный фрагмент действительности, заметим, что, как и любое иное человеческое творение, научная теория может быть совершенной и несовершенной, «красивой» и «некрасивой»[8].

«Красивая» теория восхищает безупречностью своих логических связей и строгостью доказательств. Она «захватывает» увлеченных ею в свои «логические сети» и уже не выпускает из них. «Рассуждение – это всегда принуждение, – пишет российский философ, специалист в области логики А. А. Ивин. – Размышляя, мы постоянно ощущаем давление и несвободу. От нашей воли зависит, на чем остановить свою мысль. В любое время мы можем прервать начатое размышление и перейти к другой теме. Но если мы решили провести его до конца, то мы сразу же попадем в сети необходимости, стоящей выше нашей воли и наших желаний. Согласившись с одними утверждениями, мы вынуждены принять и те, что из них вытекают, независимо от того, нравятся они нам или нет, способствуют нашим целям или, напротив, препятствуют им. Допустив одно, мы автоматически лишаем себя возможности утверждать другое, несовместимое с уже допущенным»[9].

Теория охранительных гражданских правоотношений – это «красивая», логически грамотно построенная теория. Если мы убеждены, что сделка, являясь юридическим фактом, порождает в виде своего юридического последствия определенное субъективное гражданское право, то мы должны признать, что и правонарушение, которое также является юридическим фактом, порождает определенное субъективное гражданское право. А также то, что эти субъективные права различны, как различны и юридические факты, их породившие. Если мы убеждены, что каждое субъективное право входит в содержание определенного правоотношения, и видим перед собой два различных субъективных права, то должны признать, что мы видим и два различных правоотношения. Теория охранительных гражданских правоотношений покоится на строгих логических законах, и эта логика не позволит нам впасть в заблуждение, утверждая, что правовая норма, в гипотезе которой нет указания на правонарушение, содержит санкцию, а субъективное право, возникшее из сделки, – правомочие на защиту. И, в конечном счете, теория охранительных гражданских правоотношений поможет нам выстроить логически непротиворечивую систему наиболее важных гражданско-правовых понятий.

Теория охранительных гражданских правоотношений прошла долгий путь развития и на сегодня вполне сформировалась, хотя многие ее положения являются дискуссионными и нуждаются в дальнейшей разработке.

Настоящее пособие нацелено на то, чтобы инициировать у студентов интерес к этой теории, побудить их к самостоятельному углубленному изучению темы, прочтению рекомендованной литературы и критическому анализу представленных в пособии научных мнений. Автор надеется, что активная самостоятельная работа над темой охранительных гражданских правоотношений не только повысит уровень знаний обучающихся, но и послужит развитию способностей к самостоятельному творческому научному мышлению.

Глава I

Становление теории охранительных гражданских правоотношений

Приступая к изучению теории охранительных гражданских правоотношений, необходимо прояснить общие моменты, характеризующие научную теорию и ее роль в научном познании, а также определить вид, к которому относится данная теория.

Научная теория – это особая форма научного познания. В научном познании играют самостоятельную роль такие формы знания, как понятия, категории, гипотезы, иные теоретические суждения, но конечной целью познания является не образование отдельных понятий и не выдвижение тех или иных изолированных гипотез, «а построение единой концептуальной системы, посредством которой достигается более адекватное и целостное отображение определенной области действительности»[10]. Объединение теоретических положений в теорию производится по определенным правилам, в числе которых требования: 1) обоснованности; 2) формальной непротиворечивости; 3) причинно-следственной связности; 4) логической цельности; 5) логической замкнутости; 6) простоты[11]. Значимым признаком научной теории признается и способность к логическому «развертыванию» исходной категории[12].

Понятия, категории, гипотезы и иные теоретические суждения, будучи обособленными формами знания, при объединении в теорию становятся элементами целостной концептуальной системы, формы знания, «которая хотя и содержит в своем составе другие его формы, но принципиально отличается от обособленных форм как по глубине, так и по объему отображения действительности»[13]. Следовательно, научная теория представляет собой не просто совокупность теоретических положений, относящихся к той или иной предметной области, но целостную их систему. Таким образом, научную теорию можно определить как научное построение, описывающее и объясняющее определенную, связанную общей предметной областью совокупность фактов, и дающее целостный взгляд на данный фрагмент действительности.

Состав теории включает в себя два компонента – начала (основания) теории и содержание теории, «вырастающее» над ее основаниями. В методологии науки общепризнанны первостепенная роль начал теории, а также положение о том, что в теории все открытые в исследуемой области закономерности должны быть сведены к единому основанию, отражающему «фундаментальную закономерность данного предмета (или совокупности явлений). Если нет объединяющего общего начала, то никакая… совокупность научных положений… не составит научной теории»[14]. В силу этого теория может определяться «как система научного знания, описывающая и объясняющая некоторую совокупность явлений и сводящая открытые в данной области закономерные связи к единому объединяющему началу»[15]. В содержании теории в свою очередь могут быть выделены: 1) научная идея (гипотеза); 2) совокупность выдвинутых на основе гипотезы теоретических положений, подлежащих обоснованию; 3) совокупность аргументов, обосновывающих выдвинутые теоретические положения; 4) совокупность утверждений, выведенных в качестве следствия обоснованных теоретических положений.

В истоках научной теории находятся научная проблема как «знание о незнании», «результат осознания возникшей в науке проблемной ситуации, связанной с трудностью развития дальнейшего познания»[16], т. е. когнитивное противоречие, и научная идея как интуитивное объяснение «незнания», предположение, имеющее вероятностный характер и выступающее способом разрешения обнаруженного когнитивного противоречия[17].

Научная идея является предпосылкой и основой теории. Она опирается на имеющееся, уже проверенное знание, но выходит за его пределы, открывая новые, не выявленные ранее закономерности. Научные идеи возникают обычно на первом этапе познавательного процесса – поисковом. Этот этап характеризуется появлением первых сведений о вновь открытом явлении, на основе которых выдвигаются первые идеи и догадки, имеющие эвристическую ценность. Такие идеи на последующих стадиях поискового этапа получают свое дальнейшее развитие и подтверждение и могут постепенно превратиться в обоснованные гипотезы[18]. В свою очередь гипотеза активно воздействует на процесс исследования, ведет к накоплению новых фактов и стимулирует новые исследования[19]. Как указывается в методологической литературе, «именно для гипотезы характерно выдвижение новых положений, носящих вероятностный характер; на их основе происходит систематизация ранее накопленного знания и поиски новых научных результатов. В этом заключается суть гипотезы как формы развития науки»[20].

Научная идея представляет собой развивающееся целое, в котором «результат содержит свое начало»[21]; она осуществляется в научной теории и, как подчеркивает П. В. Копнин, «существует в самой теории и раскрывается в ней. Без теории нет идеи, но и без идеи нет теории»[22].

Таким образом, изучая теорию охранительных гражданских правоотношений, следует выявить ее начала (основания), а также охарактеризовать содержание, а именно: научную идею теории; совокупность выдвинутых на ее основе теоретических положений, подлежащих обоснованию; совокупность аргументов, обосновывающих выдвинутые теоретические положения; совокупность утверждений, выведенных в качестве следствия обоснованных теоретических положений, т. е. выводов теории. Естественно, что в процессе такого познания необходимо исследовать также критические аргументы ученых, не признающих данную теорию.

Массив теоретического знания какой-либо научной дисциплины составляют различные частные теории, объединенные единым основанием в общую фундаментальную теорию дисциплины, в связи с чем, как отмечает В. С. Степин, «фундаментальная и частная научные теории представляют собой основные типологические образцы теоретического знания»[23], а в науковедении различают общие и частные научные теории. Предметом общей теории являются общие законы функционирования и развития определенной системы в целом; предметом частных научных теорий – законы функционирования и развития отдельных подсистем данной системы[24]. Каждая частная научная теория имеет свой предмет, строго определенную предметную область. При этом предмет частной научной теории в свою очередь может быть фрагментирован по степени общности своего предмета (по величине охватываемой части предмета) на «более общие» и «менее общие» частные научные теории, отражающие соответственно большую или меньшую предметную область расчлененной общей предметной области дисциплины[25].

Приступая к рассмотрению теории охранительных гражданских правоотношений необходимо определить ее тип и вид с учетом приведенных указаний. Полагаем, что по типу данная теория относится к частным научным цивилистическим теориям, а по виду в рамках описанной выше классификации частных научных теорий по степени общности своего предмета – к «более общим» частным цивилистическим теориям.

Далее этот вывод найдет свое подтверждение в исследованном материале, но уже первый взгляд на феномен охранительных гражданских правоотношений, имеющих целью защиту гражданских прав и охраняемых законном интересов, позволяет утверждать, что не существует ни одного гражданско-правового института, в котором не имел бы значения и не находил бы отражения вопрос о защите, а значит, – и об охранительных правоотношениях. Следовательно, предметное поле теории охранительных гражданских правоотношений охватывает все отношения гражданско-правового характера в охранительном аспекте. А это означает, что теория охранительных гражданских правоотношений имеет общий характер и уступает по степени общности своего предмета только общей теории гражданских правоотношений.

Основателем теории охранительных гражданских правоотношений является выдающийся отечественный цивилист С. А. Муромцев, который в труде «Определение и основное разделение права» (1879 г.) предложил выделять два вида юридических отношений, названных им «защищаемыми» и «защищающими».

«Защищаемые» – это отношения, которые требуют защиты в связи с их нарушением; «защищающие» («вынудительные») – это отношения, которые такую защиту предоставляют. По его мнению, главная особенность вынудительных отношений состоит «в обусловленной властью и принадлежащей субъекту возможности противодействия другим лицам в случае нарушения, предпринятого или уже совершенного ими»[26]. «Когда делается правонарушение, – писал правовед, – тогда на самом деле к существующим юридическим отношениям присоединяется новое юридическое отношение субъекта к правонарушителю. Возникает притязание субъекта, т. е. юридическая возможность принуждения правонарушителя к совершению различных действий, которые должны доставить удовлетворение пострадавшему субъекту»[27]. Таким образом, С. А. Муромцев выдвинул научную идею, суть которой можно раскрыть следующими тезисами: до правонарушения отношения субъектов осуществляются в рамках одного вида отношений («защищаемых отношений»), а после правонарушения – в рамках другого, нового вида («защищающих отношений»), следовательно, правонарушение порождает новый вид правовых отношений; главная особенность «новых отношений» заключается в том, что им присуще свойство принудительности. В современной доктрине правовые отношения, которые С. А. Муромцев называл защищаемыми, получили название регулятивных, а те, которые поименованы цивилистом как защищающие, – охранительных.

Современные правоведы признают приоритет С. А. Муромцева в постановке проблемы охранительных правоотношений, но в то же время находят погрешности в концепции цивилиста и критикуют его за противоречивость положений, двойственность взглядов[28] и непоследовательность[29]. В то же время в литературе высказано мнение, согласно которому главным в оценке концепции С. А. Муромцева следует считать не систематичность выдвинутых им положений, а эвристический потенциал высказанной им идеи[30]. Полагаем, что с этим мнением следует согласиться.

Научная теория проходит длительный путь в своем развитии и, как правило, на основательную проработку всех ее положений уходит не один десяток лет. С. А. Муромцев стоит у истоков теории охранительных гражданских правоотношений, его заслуга не в том, что он предложил научному сообществу оформленную во всех деталях научную теорию, а «в том, что он дал своим последователям схематичный план, очертил контур предметной области, в которой следовало искать эти выявленные им “вынудительные” отношения, эти специфические “защищаемые” и “защищающие” правовые связи»[31]. Добавим, что наука гражданского права в 1879 г., когда С. А. Муромцев представил научному сообществу свою идею, находилась в зачаточном состоянии, в связи с чем у цивилиста просто не имелось почвы для основательной проработки своей гениальной гипотезы.

Сегодня идея выделения охранительных правоотношений имеет в правоведении высокую оценку. Так, В. Н. Протасов пишет: «Установление факта существования в правовой системе охранительных правовых связей, охранительных правоотношений по своему значению для правоведения, для понимания закономерностей правового регулирования поведения можно… приравнять к научному открытию»[32].

Полагаем, что с мнением В. Н. Протасова следует согласиться. Установление факта существования в правовой системе охранительных правовых связей является крупным шагом на пути познания правовых закономерностей и серьезно продвигает правовую науку. В то же время не можем не отметить следующего факта. Свой вывод о значимости идеи охранительных правоотношений В. Н. Протасов предваряет цитатой из статьи А. М. Васильева, высказывающегося о развитии общетеоретических аспектов соотношения материального и процессуального права: «Наиболее существенным двигателем в этом плане стала идея регулятивных и правоохранительных норм и правоотношений, намеченная Н. Г. Александровым, четко выраженная О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородским и получившая свое наиболее полное оформление у С. С. Алексеева»[33]. На основе этого может сложиться впечатление, что основателем рассматриваемой нами теории является Н. Г. Александров, к трудам которого и следует относить высоко оцениваемый В. Н. Протасовым факт установления «существования в правовой системе охранительных правовых связей». Однако такое впечатление будет неверным, поскольку этот факт первым установил С. А. Муромцев, которого и следует признать автором открытия охранительных правовых связей.

Рассматриваемая идея С. А. Муромцева не привлекала к себе внимания ни в дореволюционный период, ни в первые десятилетия существования советского государства[34] и только в 1955 г. к ней обратился Н. Г. Александров[35]. Он указал, в частности, что «нарушение правовой нормы ведет к возникновению между правонарушителем и компетентным органом государства особого (правоохранительного) правоотношения, имеющего целью применение к нарушителю определенной санкции в случае подтверждения неправомерности совершенного действия»[36], и, тем самым, ввел в наукооборот термин «особое (правоохранительное) правоотношение». Таким образом, заслугой Н. Г. Александрова следует признать указание на особое охранительное правоотношение, целью которого является применение к правонарушителю мер принудительного воздействия, т. е., по существу, возрождение в советской юридической литературе идеи С. А. Муромцева о «защищающих» отношениях.

В 1958 г. С. В. Курылев уже не просто констатировал, но обосновал существование двух различных видов правоотношений – правоустановительных и правоохранительных[37]. Исследуя структуру юридической нормы, ученый наглядно продемонстрировал, что сложившаяся в советский период трехэлементная трактовка состава правовой нормы («гипотеза – диспозиция – санкция») не является верной. Для регулирования поведения людей (для чего и предназначена правовая норма) необходимыми и достаточными являются два элемента – гипотеза и диспозиция (санкция). «…Любая юридическая норма, – заключает С. В. Курылев, – состоит из двух частей – условий (поведение людей, события), с которыми норма связывает определенные юридические последствия, и самих юридических последствий. Таковы две обязательные составные части юридической нормы. Без любой из них юридическая норма перестает существовать в присущем ей качестве»[38]. Первая часть юридической нормы во всех случаях носит название «гипотеза»; вторая же часть имеет два названия – «диспозиция» и «санкция». По этому поводу С. В. Курылев указывает: «…Диспозиция и санкция не разнородные, а однородные явления. Основу гипотезы нормы составляет указание на юридические факты, на явления объективной действительности… Диспозиция и санкция – это указания на явления иного порядка… Это… юридические, т. е. установленные правом последствия»[39]. Между тем юридические последствия, на которые указывают диспозиция, с одной стороны, и санкция – с другой, различаются по своему характеру: те последствия, которые предусмотрены диспозицией, носят «правоустановительный» характер; те, которые предусмотрены санкцией – «правоохранительный». Соответственно, «они предусматривают не одно, а два отличных по основаниям правоотношения: основное, правоустановительное… и особое, правоохранительное»[40]. При этом С. В. Курылев подчеркивает, что правоохранительное правоотношение не является «простым видоизменением» основного правоотношения, поскольку «основное и правоохранительное правоотношения имеют различные основания, содержание и субъектов»[41]. Изучение цитируемой работы С. В. Курылева позволяет заключить, что правовед обосновал разграничение регулятивных и охранительных правоотношений по трем критериям: 1) по основаниям возникновения; 2) по субъектам; 3) по содержанию.

В 1960 г. Н. П. Томашевский опубликовал большую статью, посвященную пониманию структуры правовой нормы, и хотя не обращался в ней к проблеме охранительных правоотношений, но убедительно обосновал двухчленную структуру нормы права, а также показал, что необходимость принудительных санкций в системе права не означает в то же время, что такие санкции существуют в каждой правовой норме[42].

В 1961 г., исследуя вопрос о понятии правоотношения, О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский, отметили, что «характер правоотношений… меняется в случаях, когда они возникают в результате правомерного поведения, по сравнению с теми случаями, когда причиной их возникновения служит поведение неправомерное»[43], и вместо используемых С. В. Курылевым терминов «правоустановительное правоотношение» и «правоохранительное правоотношение» употребили термины «регулятивное правоотношение» и «охранительное правоотношение». Именно эти термины впоследствии и были признаны доктриной в качестве общеупотребительных. «Правоотношение, возникшее в результате правомерного поведения, призвано к урегулированию общественных отношений его участников, – писали правоведы. – Поэтому оно может быть названо регулятивным правоотношением. Напротив, правоотношение, возникшее в результате неправомерного поведения, призвано уже не только к урегулированию определенных отношений, но и к обеспечению охраны тех других общественных отношений, в которых его участники состояли ранее, до совершения правонарушения. Поэтому такое правоотношение может быть названо охранительным правоотношением»[44]. Как видно из приведенной цитаты, и вывод О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородского о существовании различных видов правоотношений, и название таких правоотношений обусловлены функциональным предназначением последних, т. е. существованием регулятивной функции (призванной регулировать определенные общественные отношения) и охранительной функции (призванной охранять те другие общественные отношения, в которых их участники состояли ранее, до совершения правонарушения). Таким образом, помимо терминов «регулятивное правоотношение» и «охранительное правоотношение», получивших безоговорочное признание в правовой науке, О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский предложили доктрине начало (основание) разрабатываемой теории – правовые функции.