Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2

1. Концепция проектного финансирования. Крупномасштабные проекты, связанные с сооружением новых объектов инфраструктуры, часто осуществляются специально создаваемыми для этой цели инициаторами проекта проектными компаниями. Проектная компания становится получателем денежных средств банков и иных кредиторов на осуществление проекта. Поскольку у проектной компании отсутствует кредитная история, предпочтение отдается проектному финансированию, при котором основным источником возврата предоставленных кредиторами денежных средств будут являться оборотные средства проектной компании и поступления от реализации производимой продукции. Других источников не существует, либо они покрывают только конкретные риски. В связи с этим активы и доходы проекта, а также связанные с проектом права и обязанности оцениваются на не зависимой основе и между ними и активами акционеров проектной компании проводится четкое разграничение[65].

Получив денежные средства от кредиторов, проектная компания финансирует подрядчиков, которые осуществляют строительство объектов инфраструктуры, заключает операторские соглашения, а также соглашения с покупателями производимой продукции.

2. риски проектного финансирования. В рамках проектного финансирования проектные компании, инициаторы проектов, кредиторы сталкиваются с различными рисками:

• коммерческими рисками – неполучение планируемых денежных поступлений по проекту в силу неправильной оценки конъюнктуры, потенциального спроса на продукцию и других рыночных факторов;

• рисками незавершения проекта – невозможность реализации проекта в планируемый срок;

• страновыми рисками – неблагоприятное изменение политической и экономической ситуации в государстве, в котором реализуется инвестиционный проект, а также изменение законодательства;

• правовыми рисками – несоблюдение или ненадлежащее соблюдение требований законодательства, применимого при реализации инвестиционного проекта, неполучение необходимых лицензий и разрешений или несоблюдение лицензионных требований (имеет существенное значение при реализации проектов в сфере природных ресурсов)[66], возбуждение судебных исков, предъявление претензий государственными органами.

В целях минимизации описанных рисков могут приниматься различные меры, включая привлечение опытных консультантов для своевременного обнаружения рисков. страхование инвестиций с участием специализированных агентств или банков, заключение концессионных соглашений с принимающими государствами, использование стабилизационных оговорок, секьюритизацию активов, оформление отношений доверительной собственности[67].

При привлечении финансирования инициаторы проекта заинтересованы в заключении проектных соглашений на условиях отсутствия у них права регресса к инициаторам проекта в случае невозврата проектной компанией предоставленных кредиторами денежных средств (безоборотное проектное финансирование). Интересам кредиторов отвечает включение в проектные соглашения оговорки о резервном (вторичном) обеспечении либо использовании средств инциаторов проекта, правительства, покупателей или других заинтересованных третьих сторон (ограниченное оборотное проектное финансирование)[68].

3. источники финансирования проектов в области инфраструктуры. Первичным источником финансирования деятельности проектной компании является ее капитал, образуемый за счет средств инициаторов проекта или других инвесторов. В то же время на долю такого капитала, как правило, приходится лишь определенная часть общих затрат по проекту. Для привлечения коммерческих ссуд или получения доступа к другим источникам финансирования инициаторы проекта и другие инвесторы вынуждены предоставлять кредиторам преимущественное право на получение выплат, принимая на себя наибольший финансовый риск. Значительный объем инвестиций в капитал проектной компании со стороны инициаторов проекта обычно приветствуется кредиторами и правительством, поскольку это позволяет снизить долю платежей по погашению задолженности и служит дополнительной гарантией заинтересованности проектной компании и инициаторов проекта в его осуществлении[69].

Основным вторичным источником средств для финансирования проектов обычно являются заемные средства. Такие средства можно получить на финансовом рынке в форме ссуд, предоставляемых проектной компании национальными или иностранными банками, с начислением процентов по плавающей процентной ставке (влияет на срок погашения кредита, который может быть короче срока осуществления проекта) или фиксированной процентной ставке (влияет на размер процентов, который может оказаться выше рыночного при снижении плавающих процентных ставок). Коммерческие ссуды обычно предоставляются кредиторами при условии, что их погашение будет производиться в первоочередном порядке по отношению к оплате любых других обязательств заемщика. И поэтому коммерческие ссуды именуются обычно «несубординированными» или «первостепенными»[70]. Ссуды, предоставляемые без такого условия, именуются «субординированными» или «мезанинными». Выплаты по субординированным ссудам предшествуют выплатам инициаторам проекта, но имеют более низкий статус по сравнению с первостепенными ссудами. Субординация может быть общей, когда в кредитном соглашении предусматривается более низкий статус по сравнению с любой первостепенной задолженностью, или специальной, когда в кредитном соглашении определяются те виды задолженности, по отношению к которым ссуда является субординированной. Субординированные ссуды зачастую предоставляются по фиксированным ставкам, которые обычно выше ставок по первоначальной задолженности. Дополнительно к субординации или в качестве альтернативы ей инициаторами проекта может быть предоставлена кредиторам возможность прямого участия в прибылях в результате эмиссии привилегированных или конвертируемых ценных бума, в том числе с подпиской на акции проектной компании по преференциальным ценам[71].

Часто финансирование проектов в области инфраструктуры предполагает объединение средств частных кредиторов и государства в рамках частно-государственного партнерства. Источником публичных средств могут быть доходы правительства или суверенные займы. Средства государства могут использоваться в качестве источника капитала проектной компании, для обеспечения ее операционной деятельности или иным образом[72].

По мере накопления опыта в реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, расширяется использование рынков капитала. Средства могут быть мобилизованы путем публичного или частного размещения ценных бумаг проектной компании. Препятствием для публичного предложения акций недавно созданной проектной компании могут являться правила листинга биржи, требующие от эмитента деятельности в течение определенного минимального срока. В связи с этим предпочтительным вариантом может быть разме щение облигаций под гарантии инициаторов проекта либо обеспеченных залогом, удержанием имущества проектной компании (при наличии)[73].

При частном размещении ценных бумаг проектной компании в роли заинтересованных инвесторов могут выступать инвестиционные фонды, страховые компании, пенсионные фонды и другие институциональные инвесторы, располагающие крупными денежными суммами для долгосрочных инвестиций. Основными причинами, побуждающими такие учреждения идти на риск, связанный с предоставлением капитала для проектов в области инфраструктуры, являются перспективы получения вознаграждения, а также заинтересованность в диверсификации инвестиций[74].

Еще одним источником привлечения денежных средств является исламское финансирование. Учитывая запрет в исламском праве на взимание процентов или получение заранее определенного дохода, исламские банки практикуют сделки проектного финансирования в форме партнерства с участием в прибылях (в размере, предусмотренном соглашением) и убытках (соразмерно долям участия) с правом банка по управлению проектом (мушарака)[75] или без такого права (мудараба)[76].

Важную роль в качестве источников ссуд, гарантий для проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, могут играть международные финансовые учреждения (Всемирный банк, Международная финансовая корпорация, европейский банк реконструкции и развития, другие региональные банки развития) и экспортно-импортные агентства. Некоторые из таких учреждений реализуют специальные программы кредитования, в соответствии с которыми они приобретают статус единственного «официального кредитора» или «преференциального кредитора» по проекту с правом привлечения в синдикат других кредиторов и действия от их имени в отношениях с проектной компанией. Некоторые учреждения могут предоставлять средства опосредованно через специализированные инвестиционные фонды. Наконец, международные финансовые учреждения и экспортно-импортные агентства могут предоставлять гарантии от рисков, что может облегчить задачу проектной компании по привлечению средств для реализации проекта[77].

2.6.4. кредиты иностранным государствам и правовые аспекты разрешения кризиса внешней задолженности

При классификации международных кредитных сделок в особую категорию выделяют кредиты иностранным государствам. Это объясняется специфическим статусом государства как участника гражданских правоотношений, что отражается в законодательной, договорной и судебной практике. Участие государства в международных кредитных сделках возможно в качестве заемщика (по международным кредитам, облигационным займам) или в качестве гаранта.

Говоря о кредитах иностранным государствам, мы будем иметь в виду только международные кредиты, предоставляемые в денежной форме (иностранной валюте), в которых банк-кредитор расположен за пределами государства-заемщика.

Кредиты иностранным государствам можно подразделить в зависимости:

• от степени вовлеченности государства в международную кредитную сделку:

– на предоставляемые иностранному государству как таковому,

– предоставляемые административно-территориальным единицам иностранного государства,

– предоставляемые юридическим лицам (в том числе центральным банкам), находящимся в государственной собственности;

• характера получения и цели использования:

– получаемые на основании государственных полномочий (jure imperii) и используемые для публичных нужд,

– получаемые на основании гражданской правоспособности (jure gestionis) и используемые в целях извлечения прибыли;

• правового статуса банка-кредитора:

– на предоставляемые частными банками или их синдикатами,

– предоставляемые международными финансовыми организациями.

Одним из ключевых вопросов участия государства в международных кредитных сделках является вопрос так называемого суверенного риска (sovereign risk), т. е. риска убытков в связи с неисполнением иностранным государством своих обязательств по международному кредитному соглашению (sovereign default). Проблема суверенного дефолта заключается не только в трудности (при судебном преследовании) или невозможности использования по отношению к иностранному государству обычных средств правовой защиты (например, реализация процедур банкротства), но и в необходимости модификации стандартных условий международного кредитного соглашения, направленной на снижение суверенного риска.

Анализ договорной практики международных кредитных соглашений, заключаемых с иностранными государствами, позволяет сделать выводы об особенностях условий указанных соглашений. К их числу можно отнести условия:

1) об обеспечении. Международное кредитное соглашение может предусматривать обязанность иностранного государства депонировать часть своего золотого запаса или валютных резервов в иностранном банке, производить уступку прав на валютную экспортную выручку или поступления от инвестиций государства за рубежом, а также направлять часть бюджетных поступлений в погашение кредита. В связи с этим в соглашение могут включаться условия о поддержании качества активов и их чистой стоимости, а также о поддержании достаточных для возврата кредита денежных потоков;

2) о запрете залога. Запрет распространяется только на внешнюю задолженность и затрагивает активы центрального банка государства-заемщика или активы иных государственных органов. Залог возможен лишь в случае, если удержанное таким образом имущество составляет сумму долга и может быть оценено и оплачено в иностранной валюте иностранному кредитору;

3) о пропорциональности обеспечении. Также касается только внешней задолженности и направлено на предотвращение дискриминации необеспеченных иностранных кредиторов;

4) о предоставлении информации. Имеет ограниченный характер, поскольку степень предоставления во многом зависит от самого государства. В качестве условия может предусматриваться предоставление бюджетной информации и копий документов, направляемых международным финансовым организациям;

5) о членстве в МВФ. Обязывает государство-заемщика поддерживать статус члена МВФ, что обеспечивает предоставление стабилизационных кредитов и контроль со стороны МВФ за финансовой политикой, проводимой государством;

6) о неисполнении обязательств. Эти условия включают в себя неплатеж, кросс-дефолт (неисполнение обязательств по нескольким соглашениям), перенос или пересмотр сроков возврата, неплатеж по долгу в иностранной валюте или объявление моратория на его возврат;

7) о существенных неблагоприятных изменениях (adverse change clause). Применительно к кредитам иностранным государствам затрагивает случаи ухудшения финансового состояния государства-заемщика или неблагоприятное изменение его законодательства;

8) о применимом праве и юрисдикции. Выбор в качестве применимого права страны местонахождения банка-кредитора или права третьего государства (например, права рынка) не снижает суверенный риск, но позволяет избежать риска неблагоприятного изменения законодательства государства-заемщика. Вместе с тем такой выбор может быть невозможен, когда законодательство государства-заемщика содержит положения, препятствующие выбору иностранного права в качестве применимого, что получает свое отражение в кредитном соглашении. Так, в международных кредитных соглашениях, заключаемых с государствами Латинской Америки, встречается так называемая оговорка Кальво (Calvo clause)[78], суть которой в том, что применимым правом является право государства-заемщика, компетентным судом является суд государства-заемщика, банк-кредитор отказывается от защиты со стороны национального государства.

Международные финансовые кризисы, включая последний греческий, придают особую актуальность вопросу о правовых аспектах разрешения кризиса внешней задолженности, под которым в правовом смысле понимается временная неспособность иностранного государства исполнять свои обязательства по заключенным международным кредитным соглашениям в связи с недостаточностью активов в валюте платежа[79]. При кризисе внешней задолженности иностранное государство может оставаться в целом платежеспособным, испытывая проблемы с получением ликвидных активов, которые могут быть конвертированы в иностранную валюту.

Можно указать на следующие последствия кризиса внешней задолженности:

• сглаживается различие между иностранным государством как суверенным заемщиком (sovereign debtor) и его административно-территориальными единицами и юридическими лицами как официальными заемщиками (official debtors);

• сглаживается различие между частными заемщиками и государством, поскольку на обслуживание внешнего долга направляются валютные резервы.

В отношении правовой природы внешней задолженности (внешнего долга) в литературе встречаются различные точки зрения. По мнению В. Тюдора, внешняя задолженность (external indebtedness) может быть определена как задолженность, которая подлежит или может (по выбору сторон) подлежать уплате в валюте иной, чем валюта государства-заемщика или право требования по которой при уплате в местной валюте, принадлежит нерезидентам государства-заемщика[80]. По мнению Ф. Джанвити, внешний долг (external debt) – долг, подлежащий уплате в иностранной валюте[81], при этом местонахождение сторон и валюта платежа не обязательно должны быть связаны. Можно встретить также упоминание о «международном долге» (international debt)[82], под ним понимается долг, по которому уплата основной суммы и процентов производится на правовом основании и по требованию кредитора в иностранном государстве и (или) в иностранной валюте.

К основным правовым средствам, используемым для разрешения кризиса внешней задолженности, можно отнести переговоры с иностранным государством как способ выбора юридической формы разрешения кризиса внешней задолженности; реструктуризацию (rescheduling), урегулирование (adjustment) или своп внешнего долга (debt swapping) как юридические формы, используемые для разрешения кризиса внешней задолженности.

1. Переговоры с иностранным государством. Переговоры с иностранным государством могут проводиться как на двусторонней (party-to-party), так и на многосторонней основе. Наибольший интерес представляет деятельность Лондонского клуба, объединяющего крупнейшие банки-кредиторы иностранных государств[83]. Основной результат начала переговоров в рамках Лондонского клуба – воздержание со стороны банков-кредиторов от принудительных мер во время переговоров и обязательство продолжения переговоров до заключения соглашения о реструктуризации со стороны государства-заемщика. Переговоры с иностранным государством проводятся постоянно действующим комитетом кредиторов, согласовывающим предварительный перечень условий соглашения, которые затем направляются всем банкам-кредиторам для одобрения. Соглашение с иностранным государством заключается на следующих условиях: полный учет внешней задолженности иностранным государством, выполнение рекомендаций МВФ и достижение соглашения с Парижским клубом[84].

2. Реструктуризация внешней задолженности. Остается наиболее популярным и часто используемым способом разрешения кризиса внешней задолженности, заключающимся в изменении условий возврата предоставленных государству-заемщику кредитов. Реструктуризация внешней задолженности включает в себя следующие этапы:

• установление перечня и размера обязательств, образующих внешнюю задолженность (eligible debt);

• консолидацию и дифференциация обязательств;

• согласование нового графика платежей;

• согласование условий соглашения о реструктуризации (rescheduling agreement);

• обеспечение промежуточного финансирования (interim financing).

3. Урегулирование внешней задолженности. Урегулированием внешней задолженности является изменение размера внешней задолженности в сторону уменьшения. В качестве примера можно привести инициативу министра финансов США Николаса Бреди, предложившего 10 мая 1989 г. списание части внешней задолженности наиболее крупных государств-заемщиков и предоставление кредитов МВФ по оставшейся части с ее последующей секьюритизацией[85]. В рамках данной инициативы, получившей наименование «схема Бреди», было достигнуто уменьшение задолженности Бразилии, Чили, Мексики, Филиппин и Венесуэлы. Особенность схемы – принятие государством-заемщиком на себя обязательства не вступать в переговоры с кредиторами, не согласными урегулировать задолженность (maverick creditors), на условиях более благоприятных, чем условия соглашения по «схеме Бреди». В противном случае государство-заемщик обязуется предоставить такие же права кредиторам-участникам.

4. Своп внешней задолженности[86]. Механизм свопа внешней задолженности заключается в изменении ее характера путем переоформления из внешней во внутреннюю (в денежной форме или с секьюритизацией). Покупатель, желающий инвестировать средства в экономику государства-заемщика, приобретает с дисконтом внешний долг от банка-кредитора и продает правительству государства-заемщика в обмен на обязательства, деноминированные в национальной валюте (принадлежащие государству, частным лицам или акции), при этом обмен осуществляется по валютному курсу, устанавливаемому самим государством. Законодательство государства-заемщика обычно регулирует сферы инвестиций, налогообложение доходов приобретателей, а также размеры и способы совершения сделок (обычно через аукцион).

2.6.5. Международные аспекты обеспечения кредитных сделок

В настоящее время на международном уровне проделана значительная работа по гармонизации регулирования обеспечительных сделок (secured transactions)[87] на основе концепции «обеспечительного интереса» (secured interest), позволяющей преодолеть ограничения, присущие институту залога, и охватить все разнообразие целей и предметов обеспечения, что особенно важно для кредитных сделок.

В качестве международных источников правового регулирования обеспечения кредитных сделок[88] можно отметить Международную конвенцию «О морских залогах и ипотеках» 1993 г.[89] (далее – женевская конвенция), Типовой закон ЕБРР «Об обеспечительных сделках» 1994 г., Основные принципы законодательства об обеспечительных сделках Организации по унификации коммерческого права Африки 1997 г., Нью-Йоркскую конвенцию «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. (далее – Конвенция 2001 г.), Кейптаунскую конвенцию «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. (далее – Кейптаунская конвенция)[90], Межамериканский типовой закон об обеспечительных сделках 2002 г. и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам 2007 г.

Существующие международные подходы преследуют следующие цели;

1) содействие развитию обеспеченного кредитования. Большинство документов имеют предметом своего регулирования кредитные сделки или сделки с возникновением кредитных обязательств;

2) расширение перечня используемых активов в качестве предмета обеспечения. Принятые документы разрешают использовать существующие и будущие активы для обеспечения исполнения существующих, будущих, условных, денежных и иных обязательств в отношениях между широким кругом должников и кредиторов;

3) упрощение процедур создания и реализации обеспечительного интереса. Большинство разработанных документов исходят из применения единого метода создания обеспечительных прав вместо многообразия механизмов обеспечения для различных категорий обремененных активов и разрешения создавать обеспечительные права в отношении будущих активов;

4) гарантия равного статуса различных видов кредиторов (банки, иные финансовые учреждения, внутренние и иностранные кредиторы) и различных форм обеспечительных сделок (кредитные соглашения, обеспечительные уступки, соглашения о контроле над финансовыми активами и т. п.);

5) создание механизмов признания действительности непосессорных обеспечительных прав и установление ясных, предсказуемых правил приоритетности. Принятые документы рекомендуют использование публичных механизмов уведомления третьих лиц о наличии у кредитора прав в отношении обеспечения и приоритетности прав кредитора, например, путем регистрации уведомлений об обеспечительных правах;

6) согласованность норм законодательства об обеспечительных сделках и норм законодательства о несостоятельности. Принятые документы исходят из необходимости признания юридической силы и приоритета обеспечительных прав, возникших до наступления несостоятельности, с обеспечением прав различных категорий кредиторов;

7) широкая диспозитивность. Принятые документы исходят из установления рамочных правил с возможностью для сторон изменять и дополнять их в договорах. Вместе с тем диспозитивность не должна приводить к нарушению прав потребителей и законных интересов третьих лиц.

Важным элементом международных подходов к регулированию обеспечительных сделок является регистрация обеспечительного интереса кредитора в целях публичного установления его приоритета перед правами третьих лиц. Примеры такой регистрации содержатся в женевской и Кейптаунской конвенциях[91].

Согласно женевской конвенции, регистрация ипотеки и обременения необходима для их признания, принудительного осуществления и производится в соответствии с законодательством государства, в котором зарегистрировано судно[92]. Вместе с тем использование коллизионного метода регулирования не позволяет в достаточной мере обеспечить защиту прав международных кредиторов, в первую очередь банков. Кейптаунская конвенция основывается в этой части на материально-правовых нормах, предусматривающих регистрацию международных гарантий в Международном регистре, с обеспечением кредитору различных способов защиты его прав при неисполнении должником своих обязательств, а также приоритета прав на оборудование по отношению к другим кредиторам, включая случай банкротства должника[93].