Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2

В статье 2 UCP 600 вводится следующий перечень участников расчетов по аккредитиву:

• приказодатель – сторона, по просьбе которой выставлен аккредитив;

• бенефициар – сторона, в пользу которой выставлен аккредитив;

• банк-эмитент – банк, который выставляет аккредитив по просьбе приказодателя или от своего имени;

• подтверждающий банк – банк, который добавляет свое подтверждение к аккредитиву на основании полномочий или просьбы банка-эмитента;

• авизующий банк – банк, который авизует аккредитив по просьбе банка-эмитента;

• исполняющий банк – банк, в котором аккредитив предусматривает исполнение, или любой банк в случае, если аккредитив предусматривает исполнение в любом банке.

Также вводится понятие представляющего лица, которое означает бенефициара, банк или иную сторону, которая осуществляет представление.

UCP 600 определили обязанности банка-эмитента следующим образом. В соответствии со ст. 7 UCP 600 при надлежащем представлении исполняющему банку или банку-эмитенту предусмотренных аккредитивом документов у банка-эмитента возникает обязанность произвести исполнение по аккредитиву, если аккредитив исполняется:

• в банке-эмитенте – путем платежа по предъявлении, отсроченного платежа или акцепта;

• исполняющем банке – путем платежа по предъявлении, и такой исполняющий банк не платит;

• исполняющем банке – путем отсроченного платежа, и такой исполняющий банк не принимает на себя обязательство произвести отсроченный платеж либо, приняв на себя обязательство произвести отсроченный платеж, не платит по наступлении срока;

• исполняющем банке – путем акцепта, и такой исполняющий банк не акцептует тратту, выставленную на него, или, акцептовав тратту, выставленную на него, не платит по наступлении срока;

• исполняющем банке – путем негоциации, и такой исполняющий банк не осуществляет негоциацию.

Сходным образом описаны в ст. 8 UCP 600 обязательства подтверждающего банка.

Банк-эмитент, подтверждающий банк обязаны предоставить возмещение (рамбурсирование) исполняющему банку, который произвел исполнение по аккредитиву или осуществил негоциацию в отношении надлежащего представления и направил до кументы банку-эмитенту. Межбанковское рамбурсирование может быть подчинено Унифицированным правилам для межбанковского рамбурсирования (ред. № 725, 2008 г.), которые определяют порядок предоставления банком-эмитентом рамбурсного полномочия (reimbursement authorization) другому банку (рамбурсирующему банку) по возмещению денежных средств банку, исполнившему аккредитив, по его требованию.

UCP 600, как и предыдущая редакция, специально выделяет переводной (трансферабельный) аккредитив, определяя его как аккредитив, которым по просьбе бенефициара («первого бенефициара») может пользоваться полностью или частично другой бенефициар («второй бенефициар»). Банк не обязан осуществлять перевод аккредитива иначе как в пределах и в порядке, на которые он прямо выразил свое согласие. Аккредитив может быть частично переведен более чем одному второму бенефициару при условии, что частичные использования или частичные отгрузки по аккредитиву разрешены. Переведенный аккредитив не может быть переведен по просьбе второго бенефициара последующему бенефициару. При этом UCP 600 делают оговорку о том, что первый бенефициар не рассматривается в качестве последующего бенефициара.

Просьба о переводе аккредитива должна содержать указание на возможность и условия авизования изменений последующему бенефициару. UCP 600 предусматривают, что, если аккредитив переводится более чем одному второму бенефициару(ам), отказ от изменения одним или более вторыми бенефициарами не делает недействительным принятие такового любым другим вторым бенефициаром, в отношении которого переведенный аккредитив будет соответственно изменен. В отношении любого второго бенефициара, который отказался от изменения, переведенный аккредитив останется неизмененным. В своем поручении на перевод (трансферацию) первый бенефициар может указать, что выполнение платежного обязательства или негоциация должны быть произведены второму бенефициару в месте, куда аккредитив был переведен, до истечения срока аккредитива, включая его последнюю дату.

Применительно к вопросам правового регулирования документарных аккредитивов следует отметить, что в целях учета развития информационных технологий, в первую очередь электронной коммерции, Комиссией МТП по банковской технике и практике 7 ноября 2001 г. было принято Дополнение по электронному представлению к UCP (далее – Дополнение)[19]. Дополнение касается вопросов электронного представления документов («записей») по документарному аккредитиву аналогично тому, как UCP содержат требования к представлению бумажных документов. Дополнение рассматривает, в частности, следующие вопросы:

• соотношение между Дополнением и UCP (на аккредитив, подчиненный UCP, Дополнение распространяется без специальной ссылки; положения Дополнения имеют преимущественную силу в случае коллизий; при представлении только бумажных документов действуют UCP);

• трактовка терминов, используемых в UCP, применительно к электронному представлению («по внешним признакам», «документ», «место представления», «подписывать»), а также введение новых терминов («электронная запись», «электронная подпись», «формат»);

• принципы электронного представления электронных записей (место, время представления, представление посредством нескольких электронных записей, представление электронных записей совместно с бумажными документами, последствия технической неспособности банка получать электронные записи), их изучения (посредством гиперссылки или отсылки к внешней системе, неспособность изучать записи в формате их представления и др.) и отказа в принятии (временные критерии);

• ситуации искажения электронных записей после представления (порядок повторного представления).

2.3. Международно-правовое регулирование документарного инкассо

Документарное инкассо характеризуется участием в сделке банка без самостоятельных обязательств (в этом отличие от документарного аккредитива), но с осуществлением платежа против документов (в этом сходство с документарным аккредитивом) и гарантией сохранения права собственности на товары для продавца в случае несостоятельности покупателя и гарантией упрощенного взыскания при использовании тратты.

Ведущая роль в унификации правил по документарному инкассо также принадлежит МТП, которой в 1978 г. были впервые изданы Унифицированные правила по инкассо (Публикация № 322, далее – УПИ). С 1 января 1996 г. вступила в силу новая редакция УПИ (Публикация № 522, 1995 г.), подтвердившая тенденцию совершенствования основных сводов международных банковских обычаев (в области документарных аккредитивов, инкассо и банковских гарантий).

УПИ подлежат применению, если стороны подчинили им инкассовую сделку. Необходимо отметить влияние УПИ на гражданские кодексы России, стран СНГ, Литвы, Банковский кодекс Республики Беларусь, их совместимость с положениями ЕТК США (раздел 4), а также широкое признание судебной практикой в качестве международного банковского обычая (Швейцария, Великобритания).

Специальные коллизионные нормы в отношении инкассо существуют в ст. 4–102 ЕТК США (ответственность банка определяется по праву его местонахождения), ст. 279 Банковского кодекса Республики Беларусь (применимым к международному инкассо правом является в отношениях между приказодателем и банком-ремитентом – право государства банка-ремитента; банком-ремитентом, плательщиком и представляющим банком – право государства представляющего банка).

Структура УПИ приближена к структуре UCP. За основу взята следующая логическая последовательность: инкассовое поручение; представление документов; обязательства и ответственность банков; инкассо основной суммы платежа; инкассо иных сумм (процентов, комиссий, расходов).

УПИ предусматривают в ст. 4 стандарт инкассового поручения, указывая на обязательные требования к инкассовому поручению и разрешая банкам действовать только в соответствии с такими инкассовыми инструкциями. Инкассовое поручение должно содержать: данные о банке, от которого получено инкассовое поручение (включая адрес SWIFT); сведения о принципале, плательщике (включая почтовый адрес или место, в котором должно быть сделано представление); сведения о представляющем банке, если таковые имеются; сумму и валюту инкассо; перечень приложенных документов; сроки и условия получения платежа и (или) акцепта; сроки и условия передачи документов против платежа и (или) акцепта или на иных условиях; инструкции в отношении взыскания расходов (допускается ли отказ от их оплаты); инструкции в отношении взыскания процентов (допускается ли отказ от их оплаты), включая размер процентов, процентный период, основание для расчета; метод платежа и форму платежного извещения; инструкции на случай неплатежа, неакцепта и (или) несогласия с другими условиями.

Принципал обязан указать адрес плательщика или домициль в качестве места представления документов, а также период времени для совершения плательщиком любого действия. Принципал несет риск, связанный с выбором любого банка, привлекаемого для осуществления операции, даже если выбор делается иным банком-участником. Принципал обязан предоставить возмещение банку-ремитенту, если комиссии и (или) расходы по инкассо относятся на счет принципала.

Инкассовое поручение и инкассовые инструкции не обязывают банк-ремитент и другие банки к их выполнению (ст. 1), таким образом, инкассовое поручение должно быть банком-ремитентом только принято. если банк-ремитент решит не выполнять поручение, то его единственная обязанность – известить об этом принципала «без задержки посредством телекоммуникационной связи или, если это невозможно, другим ускоренным способом». Выполнение инструкций банком-ремитентом сводится к отправке до кументов инкассирующему банку.

В свою очередь инкассирующий банк обязан направить документы представляющему банку, указанному банком-ремитентом (ст. 5 УПИ), а также без задержки направить инкассированные суммы только в пользу банка-ремитента, если не оговорено иное (ст. 16 УПИ), направив также извещение о платеже.

Представляющий банк обязан передать плательщику документы в соответствии с полученными инструкциями. Только такая передача образует надлежащее представление по смыслу ст. 5 УПИ. Для надлежащего представления требуется соблюдение условий в отношении формы, сроков представления, способа передачи коммерческих документов, валюты, размера платежа, порядка уплаты процентов, комиссии и расходов.

Способ передачи коммерческих документов зависит от вида инкассовых инструкций: «документы против акцепта» (Д/А) и «документы против платежа» (Д/П). УПИ 1995 г. по сравнению с предыдущей редакцией (ст. 10 УПИ 1978 г.) содержат не только простое упоминание данных видов инструкций, но и правила для разрешения возможных коллизий, когда при наличии векселя с отсроченной датой платежа инструкции требуют передачи коммерческих документов против платежа или не содержат указаний в отношении способа передачи (в обоих случаях коммерческие документы подлежат передаче против платежа без ответственности банка за последствия, вытекающие из-за задержки в передаче документов).

Представляющий банк при акцепте несет ответственность только за полноту и правильность его формы, а также за своевременность направления банку, направившему инкассовое поручение, извещения о платеже (акцепте) или неплатеже (неакцепте) и надлежащее исполнение дальнейших инструкций банка-ремитента (при отсутствии таковых в течение 60 дней с момента отправления извещения – возвратить документы). В случае отказа в платеже (акцепте) представляющий банк может прибегнуть к помощи представителя (нотадресата). УПИ в ст. 25 требуют, чтобы полномочия такого представителя были указаны в инкассовом поручении, хотя, например, американское право допускает указание на представителя и иным способом (например, в тратте).

В отношении всех банков-участников действуют два принципа: автономности и ограничения ответственности (содержание аналогично принципам документарного аккредитива).

2.4. Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы служат цели обеспечения обязательств принципала (приказодателя). Прежде чем проанализировать признаки международных банковских гарантий и резервных аккредитивов, представляется целесообразным начать с источников регулирования, перечисляя их в хронологическом порядке. В 1978 году МТП опубликовала Унифицированные правила для договорных гарантий (Публикация № 325, далее – УП 1978 г.), цель которых состояла в ограничении случаев неправильного понимания сторонами самой сути гарантии. УП 1978 г. не распространялись на гарантии по требованию, наиболее востребованные в международной банковской практике, в связи с чем данные Правила не получили широкого применения. В СССР УП 1978 г. действовали в форме приложения к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. № 1 (Приложение № 23). В 1992 году МТП опубликовала Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию (Публикация № 458, далее – УП 1992 г.), вступившие в силу с 1 января 1993 г. и восполнившие пробел регулирования, имевшийся в УП 1978 г. Следующими документами являются Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» 1995 г. (далее – Конвенция) и Международная практика для резервных аккредитивов (International Standby Practices) 1998 г. (далее – ISP-98), разработанная Институтом международного банковского права и практики под эгидой МТП (Публикация № 590). Последним по времени принятия документом являются Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (Публикация № 758, далее – УП 2010 г.). Таким образом, можно говорить о системе международно-правовых источников регулирования международных банковских гарантий и резервных аккредитивов.

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы характеризуются:

• наличием иностранного элемента – из всех указанных документов только Конвенция в ст. 4 содержит прямое указание на его признаки: обязательство является международным, если указанные в нем коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в разных государствах: гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона;

• документарностью – означает, что обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ISP-98, Конвенция, УП 1992 г., УП 2010 г.);

• абстрактностью (автономностью) – означает, что права и обязанности сторон определяются условиями обязательства (Конвенция) и средства правовой защиты основаны на условиях международной банковской гарантии (УП 1978 г.);

• независимостью – определяется в отношении обязательств гаранта (эмитента) перед бенефициаром применительно к основной сделке, иному обязательству (Конвенция), осведомленности эмитента об исполнении (неисполнении) по рамбурсному соглашению или основной сделке (ISP-98), ссылки на основную сделку (УП 1992 г., ISP-98, УП 2010 г.), условий вне обязательства или событий, за исключением представления документов (Конвенция), прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (ISP-98), права бенефициара на получение платежа от приказодателя (ISP-98).

Исключение из принципа независимости составляют случаи явного обмана со стороны бенефициара. Особой разновидностью международной банковской гарантии является контргарантия (гарантия выдачи другой гарантии), определение которой дается в УП 1992 г., Конвенции и УП 2010 г. Обе указанные редакции Унифицированных правил содержат принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующий в Конвенции. Данный принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit)[20], когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.

Вопрос о праве, применимом к международным банковским гарантиям и резервным аккредитивам, решается во всех документах примерно одинаково – если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта[21], местонахождения учреждения гаранта (эмитента)[22] или места выдачи резервного аккредитива[23]. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критерия местонахождения гаранта[24]. Важным следствием принципа двойной автономии контргарантии является самостоятельный характер права, применимого к контргарантии (местонахождение контргаранта), и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии.

Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), будут рассматриваться применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя). Правоотношения между гарантом (эмитентом) и банками регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсирова нию, обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся с учетом объема по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту).

Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) является выдача гарантии (аккредитива), под которой понимается передача документа (в том числе электронного) гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи Конвенцией и УП 2010 г. используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента). Поскольку выдача гарантии (аккредитива) является правом гаранта (эмитента), что прямо указано в ст. 7 Конвенции, момент выхода за пределы контроля гаранта (эмитента), определяет он сам. Условиями гарантии (аккредитива) может предусматриваться вступление в силу гарантии (аккредитива) в более позднюю дату. если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант обязан уведомить последнего о такой невозможности. Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7 УП 1992 г.

Общим подходом рассматриваемых документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента), основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции, ст. 9 УП 1992 г.) с учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции, п. 2.01 ISP-98). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента). Вместе с тем можно говорить и о содержании его конкретных обязательств. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата бенефициару суммы, указанной в гарантии (аккредитиве), по представлении последним документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или аккредитива (ст. 2 УП 1992 г., п. 2.01 ISP-98, ст. 19 УП 2010 г.). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10 УП 1992 г., ст. 24 УП 2010 г.), а в случае его удовлетворения – без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21).

Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства.

Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения и возмещение расходов гаранта (эмитента).

2.5. Основы международного вексельного и чекового права

Основными источниками международного вексельного и чекового права в настоящее время являются женевские конвенции 1930 г.[25] и 1931 г.[26], Конвенция ЮНСИТРАЛ «О международных переводных и простых векселях» 1988 г. (далее – Конвенция) и проект конвенции ЮНСИТРАЛ «О международных чеках» (далее – проект Конвенции)[27]. К источникам международного вексельного и чекового права относится также национальное вексельное и чековое законодательство в части коллизионных норм. Проведем сравнительный анализ соответственно Конвенции (в силу еще не вступила, СССР присоединился к Конвенции в 1990 г., Россия с 1991 г. является по ней правопреемником) и ЕВЗ, проекта Конвенции и ЕЧЗ, отдавая приоритет конвенциям как последним по времени документам. Отметим, что ЕВЗ и ЕЧЗ уже получили в отечественной литературе достаточно полное отражение[28].

Понятие международного векселя и чека

Конвенция, как и ЕВЗ, проводит различие между простым и переводным векселем с выделением элементов, присущих международному векселю[29]. Международным является вексель, в котором названы по крайней мере два из следующих мест и указано, что любые два таких места находятся в разных государствах: место выставления векселя; место, указанное рядом с подписью векселедателя; место, указанное рядом с наименованием плательщика (в международном переводном векселе) или получателя; место платежа по векселю. Проект Конвенции при определении международного чека использует сходные критерии с учетом того, что плательщиком может являться только банк, на который выставлен чек. Конвенция и проект Конвенции используют формальный подход к определению международного характера соответственно векселя и чека. Фактически международный документ (пересекающий границу одного или более государств), не отвечающий конвенционным требованиям, не будет признаваться международным векселем и чеком, и, наоборот, документ, отвечающий указанным требованиям, но обращающийся в течение всего срока своего действия на территории одного государства, будет признаваться таковым[30].

Реквизиты международного векселя по Конвенции незначительно отличаются от предусмотренных ЕВЗ, что объясняется стремлением учесть принципы англо-американского вексельного права (наличие требования о включении слов «международный вексель» в название и текст документа без признания обязательной вексельной меткой, предложение уплатить именуется приказом уплатить, получатель векселя может не указываться).

Аналогично в проекте Конвенции в числе реквизитов международного чека предусмотрен безусловный приказ (в ЕЧЗ – простое и безусловное предложение), посредством которого чекодатель дает указание плательщику уплатить определенную денежную сумму получателю или его приказу или предъявителю (в ЕЧЗ субъектный состав не указан). Возможность выставления чека «приказу получателя» является характерным именно для англоамериканского вексельного права. Вместе с тем в проекте Конвенции сохранена чековая метка, требуемая ЕЧЗ.

Особенности определения субъектного состава международной вексельной и чековой сделки

1. Векселедатель переводного и простого векселя (ст. 38–39 Конвенции). Различие между ними состоит в том, что векселедатель простого векселя обязан по выданному векселю в любом случае, а векселедатель переводного может включить в текст векселя прямую оговорку об исключении своей ответственности за акцепт или платеж. Последнее допущено для облегчения безоборотного финансирования (форфейтинга)[31], при котором векселедатель может исключить или ограничить свою ответственность за акцепт или платеж путем выдачи векселя «без оборота на себя». Условием включения в вексель такой оговорки является принятие ответственности получателем векселя (обычно банк или иное финансовое учреждение).

2. Чекодатель. Проект Конвенции аналогично ЕЧЗ (ст. 12) не допускает исключения или ограничения ответственности чекодателя путем оговорки на чеке (англо-американское право допускает такую оговорку).

3. Получатель (держатель). В обеих конвенциях употребляется понятие «защищенный держатель», т. е. лицо, которое получило международный вексель или чек надлежащим образом и право которого не может быть оспорено третьими лицами, за исключением некоторых случаев (например, обманных или незаконных действий со стороны держателя). Защищенность держателя международного векселя презюмируется, если не доказано обратное (ст. 32 Конвенции, ст. 30 проекта Конвенции).

Конвенции предусматривают возможность выдачи международного векселя и чека в пользу двух и более получателей (особенность, присущая англо-американскому вексельному праву), которые могут осуществлять права по векселю и чеку раздельно или совместно.