Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2

Негоциация означает, что банк становится индоссантом векселя. Вексель может подлежать оплате предъявителю или по истечении определенного промежутка времени. Негоциирующий банк имеет право регресса к продавцу как к трассанту векселя, но если банк выступает в роли подтверждающего, он не может воспользоваться такой возможностью, так как подтверждение делает его обязанным только перед продавцом.

По характеру обязательства выделяют: 1) отзывные и 2) безотзывные аккредитивы[148], а по количеству обязанных перед продавцом лиц: 1) подтвержденные и 2) неподтвержденные аккредитивы[149]. Традиционно эти две группы рассматриваются вместе, поскольку они достоточно взаимосвязаны – никакой банк не подтвердит отзывный аккредитив. Качества «отзывности» и «безотзывности» характеризуют отношение банка-эмитента к бенефициару, а качества «подтвержденности» и «неподтвержденности» – исполняющего банка (банка-плательщика) к бенефициару. Отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведом ления об этом приказодателя или бенефициара и без их согласия (ст. 5-106 (3) и 5-106 (b) соответственно). Банк-эмитент обязан все же предоставить возмещение банку, исполнившему аккредитив до получения уведомления об отзыве или изменении. В соответствии со ст. 5-106 (а) в редакции 1995 г. аккредитив является отзывным, только если он это прямо предусматривает. Подтвержденный аккредитив увеличивает количество лиц, непосредственно обязанных перед бенефициаром за счет подтверждающего банка, который несет самостоятельное и независимое обязательство перед бенефициаром (ст. 5-107 (3) и ст. 5-107 (а) соответственно).

По способу использования суммы выделяются переводные (трансферабельные) аккредитивы[150].

Переводный аккредитив позволяет бенефициару передавать право требования суммы аккредитива третьим лицам (вторым бенефициарам). Намерение передать свое право должно быть отражено бенефициаром в соответствующих инструкциях банку, поскольку платеж иному лицу, чем указанное в поручении на открытие, является нарушением банком своих обязательств перед указанным бенефициаром. В связи с этим ЕТК предусматривает, что право по аккредитиву может быть передано лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в аккредитиве. Отсутствие указания в аккредитиве на его трансферабельный характер не затрагивает право бенефициара на переуступку выручки по аккредитиву (ст. 5-114). Перевод аккредитива происходит в силу положений ст. 5-116 ЕТК в редакции 1962 г. и ст. 5-112 и 5-113 в редакции 1995 г., но перевод может осуществляться не только при наличии волеизъявления бенефициара. Перевод аккредитива может происходить, согласно ст. 5-113, также в силу закона, например при конкурсном производстве в отношении бенефициара или его корпоративной реорганизации. Правопреемнику бенефициара предоставляется право действовать от имени первоначального бенефициара без раскрытия эмитенту факта правопреемства. Специально оговаривается, что легитимация такого правопреемника перед эмитентом не требует проверки факта правопреемства, полномочий или подлинности подписи. Эмитент также не обязан производить проверку подлинности представляемых правопреемником в ходе легитимации документов, но если документ выписан на имя бенефициара или «раскрытого» правопреемника лицом, которое бенефициаром или правопреемником не является, то такой документ считается подложным. Эмитент, приняв представление, совершенное не бенефициаром, а его правопреемником, и произведя платеж, считается, таким образом, исполнившим свои обязательства по аккредитиву перед приказодателем.

ЕТК выделяет следующие особые ситуации в аккредитивных сделках.

Платеж под гарантию. если в банк-эмитент представляются документы, не соответствующие условиям аккредитива или по истечении срока действия аккредитива, банк-эмитент может потребовать предоставления бенефициаром дополнительных гарантий, как правило, гарантий банка бенефициара. В соответствии со ст. 5-113 «банк, стремящийся добиться акцепта, оплаты, негоциации или возмещения по аккредитиву, может предоставить гарантию в целях стимулирования таких акцепта, платежа, негоциации или возмещения»[151]. Гарантия относится к недостаткам в документах, но не в товарах и носит срочный характер – десять рабочих дней, считая со дня получения документов конечным клиентом, если до истечения этого срока не послано извещение о возражении, хотя данный срок может быть продлен соглашением сторон.

Мошенничество. Принцип независимости (автономии) аккредитива, являясь одним из «краеугольных камней» правового регулирования документарного аккредитива, имеет только одно исключение – случай мошенничества. Это исключение применяется очень ограниченно. Доказанный факт мошенничества налагает на банк-эмитент и подтверждающий банк обязательство отказаться от оплаты, акцепта или негоциации в отношении бенефициара. Отличие мошенничества от несоответствия документов в том, что при мошенничестве документы по внешнему виду соответствуют условиям аккредитива, на деле являясь поддельными или подложными.

Раздел 5 в редакции 1962 г. (ст. 5-114 ч. 2) обязывает эмитента, даже при наличии обмана или подложности документов, акцептовать или оплатить тратту или требование платежа, исходящее от надлежащего держателя. Во всех других случаях добросовестно действующий эмитент может акцептовать либо оплатить тратту или требование, несмотря на получение извещения о наличии обмана, подделки или других дефектов, внешне не явствующих из документов.

Указанный подход в отношении мошенничества после принятия новой редакции раздела 5 был резко изменен, что привело к появлению самостоятельной ст. 5-109, посвященной ситуациям, связанным с мошенничеством и подлогом документов. Генеральная линия заключается в затруднении приказодателю подачи необоснованных исков с целью получить судебный запрет. Обращаясь в суд, приказодатель должен доказать не только факт совершения мошеннических действий, но также существенный характер мошенничества[152]. Определение степени существенности лежит в сфере судебной практики, которой были выработаны следующие критерии: очевидная невозможность для бенефициара предъявлять требование в соответствии с основным договором; безосновательность требования бенефициара; полная искаженность лежащей в основе аккредитива сделки, что повлекло отпадение разумных оснований для соблюдения принципа независимости обязательства эмитента. Статья 5-109 в редакции 1995 г., рассматривая судебный запрет в качестве основного средства защиты, допускает также применение «сходных средств судебной защиты» при соблюдении условий вынесения судебного запрета.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Сноски

1

Текст доступен в Интернете: URL: www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-111hr4173en

2

Sumner William Graham. A History of Banking in all the Leading Nations. Vol. 1: A History of Banking in the United States // The Journal of Commerce and Commercial Bulletin. New York, 1896. Editor’s preface.

3

Шавшуков В. М. Посткризисные императивы развития глобальной финансовой системы // Вестник Санкт-Петербургского университета: сер. Экономика. 2012. № 2. С. 34.

4

Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 213–235.

5

Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948; Валютные отношения во внешней торговле / под ред. А. Б. Альтшулера. М., 1968; Он же. Восток-Запад: валютно-кредитные отношения, М., 1979; Он же. Валютно-кредитные отношения / Правовые формы научно-технического и промышленно-экономического сотрудничества СССР с капиталистическими странами. М., 1980; Он же. Международное валютное право, М., 1984; Лисовский В. И. Валюта и международные отношения, М., 1974; Казакова Н. А. Правовые проблемы применения чеков в международных расчетах (теория и практика): дис. … канд. юрид. наук. М., 1974; Она же. Новые унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (ред. 1983 г.) // Внешняя торговля. 1985. № 2; Лордкипанидзе А. Г. Законодательство капиталистических государств о финансово-кредитных предприятиях (Франция, Англия, США) / Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация. Вып. 197 ВНИИСЗ. М., 1983; Андреев В. П. Правовое регулирование валютных отношений. М., 1988; Коротков В. В. Валютно-финансовое обеспечение внешнеэкономических связей предприятий и организаций, СПб., 1992.

6

Международное частное право: учебник / Министерство образования и науки РФ. / Моск. Гос. юрид. академия им. О.е. Кутафина; отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010. С. 356–388; Канашевский В. А. Международное частное право: учебник. 2-е изд., доп. М.: Междунар. отношения, 2009. С. 387–409; Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2009. С. 361–364, 373–375; Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 374–384; Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 616–636; Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник / Академия народного хозяйства при Правительстве РФ. М.: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 295–417; Звеков В. П. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 417–442; Международное частное право: учеб. пособие / отв. ред. Н. И. Марышева. М.: Юристъ, 2006. С. 196–213.

7

В качестве примеров можно привести расположенные в Лондоне Ассоциацию ссудного рынка (LMA), Ассоциацию свопов и деривативов (ISDA), Международную ассоциацию кредитования ценными бумагами (ISLA), в Нью-Йорке – Ассоциацию синдицированного кредитования и вторичного кредитного рынка (LSTA), Ассоциацию индустрии ценных бумаг и финансовых рынков (SIFMA), в Гонконге – Тихоокеанскую ассоциацию ссудного рынка (APLMA), в Цюрихе – Ассоциацию международного рынка капиталов (ICMA), в Париже – Ассоциацию финансовых рынков (ACI), в Брюсселе – европейскую банковскую федерацию (EBF).

8

Данный принцип закреплен в ст. 2 (а) Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г.

9

Списание денежных средств с банковского счета плательщика по требованию бенефициара на основании согласия плательщика, предоставленного банку плательщика.

10

O.J., L 266, 9.10.2009. P. 11–18.

11

Утратила силу с принятием Директивы от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке», в соответствии с которой кредитовые переводы в рамках ЕС уже не рассматриваются в качестве трансграничных и должны осуществляться по единым правилам.

12

В статье 67 Директивы от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке» данная норма была изменена с предоставлением бенефициару права договориться с обслуживающим банком об удержании его вознаграждения из переводимой суммы.

13

Юридически SEPA представляет собой свод правил и стандартов, принятых европейским платежным советом (European Payments Council, EPC), объединяющим представителей платежной индустрии ЕС. Данный свод регулирует платежные схемы (рамочные принципы) (payment scheme/ framework), которых в настоящее время действует три: «Кредитовый перевод SEPA» (SEPA Credit Transfer), «Прямое дебет SEPA» (SEPA Direct Debit) в двух видах («Основной» (Core) для плательщиков – физических лиц, «B2B» для плательщиков – юридических лиц), «Карты SEPA» (SEPA Cards).

14

См., в частности: Electronic Funds Transfer. Plastic Cards and Consumer. Or ga nisation for Economic Co-operation and Development. Paris, 1989.

15

www.iccwbo.org

16

Teoh Oon Teong, Letters of Credit: A Conflict of Laws Perspective, 2 Singapore Acadamy of Law Journal (1990), 51; Schärrer, Die Rechtsstellung des Begiinstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980. Р. 41; Gozlan, International Letters of Credit, 2nd ed. 1999. Р. 36; Lombardini, Droit et pratique du crédit documentaire, 1994. Р. 190; Sarna, Letters of Credit, 3rd ed., Ontario 1992. Р. 9–5.

17

Таким образом, UCP 600 прямо исключают случай открытия отзывного ак кредитива, презюмируемый в UCP 400 и допускаемый в UCP 500.

18

МТП принята Международная стандартная банковская практика для проверки документов по документарным аккредитивам (Публикация № 681, 2007).

19

Supplement to the Uniform Customs and Practice for Documentary Credits for Electronic Presentation (EUCP).

20

UCP и ISP-98 не содержат каких-либо специальных норм в отношении этого вида аккредитивов, поскольку здесь речь идет о самостоятельных аккредитивах, которые образуют единство в экономическом, а не в правовом отношении.

21

УП 1978 г. (ст. 10) и 1992 г. (ст. 27).

22

Конвенция (ст. 22), УП 2010 г. (ст. 34).

23

См. п. 1.08 (d) ISP.

24

См. ч. 3 ст. 1211 ч. III ГК РФ.

25

Конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе (ЕВЗ), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о простых и переводных векселях, Конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей.

26

Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках (ЕЧЗ), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков.

27

Работа над данной конвенцией была приостановлена в 1984 г. в силу невысокого распространения чеков в международном обороте.

28

Новоселова Л. А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. М., 1997; Ерпылева Н. Ю. Вексель в международном банковском праве: сравнительный анализ женевской и англо-американской систем // Законодательство и экономика. 2003. № 9. С. 70–89; 2003. № 10. С. 74–83; Беляева О. А. Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика. М., 2004; Лазарева Т. П. Международные расчеты посредством векселей и чеков // журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2005. Вып. 3. С. 39–45; Ерпылева Н. Ю. Чековые операции банков в международном банковском праве // Международные банковские операции. 2006. № 6; 2007. № 1; Канашевский В. А. Коллизионные вопросы векселя в российской судебной практике // Законодательство и экономика. 2007. № 8. С. 22–29.

29

Для сравнения: английский вексельный закон 1882 г. в ст. 4 проводит деление векселей на отечественные и иностранные (разновидностью которых можно считать международные). Аналогично Закон КНР 1995 г. «О векселе» в ст. 95 содержит понятие зарубежного векселя.

30

Дробышев П. Ю. Вексельное право и Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных переводных векселях и международных простых векселях. М.: Фонд «Международный институт развития правовой экономики», 1996. С. 9.

31

В настоящее время МТП разрабатываются Унифицированные правила для форфейтинга.

32

См. ст. 13, 18–19, 21 Конвенции.

33

Дробышев П. Ю. Указ. соч. С. 44.

34

См. ч. 3 ст. 1211 ГК РФ.

35

Негативный залог не является обеспечением, а представляет собой особые условия кредитного соглашения, устанавливающие обязательство заемщика не создавать обеспечения иного, чем в пользу кредитора по данному кредитному соглашению. У заемщика есть возможность согласовать группу активов, исключаемых из-под действия негативного залога при намерении использования их в обычной деятельности или для целей, улучшающих финансовое положение заемщика.

36

Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 1 (Chapter 1).

37

Fight Andrew. Syndicated Lending. London: Elsevier Butterworth-Heinemann, 2004. P. 10.

38

Thiele Angélique. Collective security Arrangements. A comparative study of Dutch, English and German Law. Law of Business and Finance, Vol. 5. Kluwer Legal Publishers. Amsterdam. 2003. P. 23.

39

Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках: научное издание. М.: КНОРУС, ЦИПСиР, 2010. С. 23.

40

The Handbook of Loan Syndications and Trading (McGraw-Hill Professional, 2004). Р. 155.

41

Yener Altunbaş, Blaise Gadanecz, Alper Kara. Syndicated loans: a hybrid of relationship lending and publicly traded debt (Palgrave Macmillan, 2006). Р. 12.

42

Основной задачей LMA является повышение ликвидности, эффективности и транспарентности европейских, ближневосточных и африканских рынков первичного и вторичного синдицированного кредитования, являющегося ключевым долговым продуктом для корпоративных заемщиков, путем принятия обоснованной, широко распространенной рыночной практики. Более подробная информация о деятельности LMA доступна в Интернете по адресу URL: http://www.loan-market-assoc.com

43

Доступно на сайте: URL: http://www.loan-market-assoc.com/documents.aspx

44

Bear Stearns Bank Plc v. Forum Global Equity Ltd [2007] EWHC 1576 (Comm) (05 July 2007), доступно на сайте: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2007/1576.html

45

Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd&Ors [2009] UKHL 38 (1 July 2009), доступно на сайте: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2009/38.html

46

Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v. The Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 1392 (Comm) (11 June 2010), доступно на сайте: URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/1392.html

47

Helmsley Acceptances Ltd v. Hampton [2010] EWCA Civ 356 (11 March 2010), доступно на сайте: URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/356.html

48

Strategic Value Master Fund Ltd v. Ideal Standard Interntional Acquisition SARL & Ors [2011] EWHC 171 (Ch) (04 February 2011), доступно на сайте: URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2011/171.html

49

Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London. Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 71.

50

Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 65.

51

Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London: Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 72.

52

Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 66.

53

Лунц Л. А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Юрид. литература, 1975. С. 79.

54

Lee С. Buchheit. How to negotiate Eurocurrency Loan Agreements. London: Euromoney Publication Plc. 2000. P. 144.

55

Callejo v. Bancomer, 724 F. 2d 1101 (5th Cir., 1985).

56

Так называемый механизм «промедли и потеряй» (snooze and loose). См.: Заливако А. Л. Структурирование отношений сторон в рамках договора синдицированного кредитования // Банковское кредитование. 2011. № 3 (37).

57

Буркова А. Ю. Роль и значение агента при синдицированном кредитовании // Кредитный процесс. 2009. № 3 (25).

58

Ранних Н. А. Роль лид-менеджера в процессе синдицированного кредитования // Международные банковские операции. 2005. № 5. Октябрь.

59

Там же.

60

Заливако А. Л. Риск дефолта финансовых сторон в синдицированном кредитовании // Банковское кредитование. 2010. № 5 (33).

61

Наличие у банка-кредитора такого права признается в юридической литературе важным фактором в пользу выбора английского права для подчинения ему соглашений синдицированного кредитования. См.: Tennekoon Ravi C. The Law and Regulation of International Finance. London: Butterworth&Co (Publishers) Ltd 1994. P. 98.

62

Wood Phillip R. Law and Practice of International Finance. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal opinions. Second Edition. London: Sweet&Maxwell, 2007. P. 102.

63

Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). Р. 17.

64

URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2001Guide_PFIP.html

65

Пункт 54 Руководства. С. 18.

66

Mills S. Project Financing of Oil and Gas Field Developments; The Banker's view, 1994 // JIBL 9 (8). Р. 310.

67

Glinavos I. An Introduction to International Factoring&Project Finance // Law and Finance in International Trade // University of Kent (2002). Р. 23–24.

68

Пункт 55 Руководства. С. 18.

69

Пункт 57 Руководства. С. 19.

70

Пункт 58 Руководства. С. 19–20.

71

Пункт 59 Руководства. С. 20.

72

Пункт 67 Руководства. С. 22.

73

Пункт 62 Руководства. С. 21.

74

Пункт 60 Руководства. С. 20.

75

Вклады участников и соответственно права по распоряжению имуществом проектной компании могут быть равными (муфавада) или различными (айнан).

76

Банк в рамках такого финансирования предоставляет денежные средства, клиент банка (доверенный партнер, или мудариб) осуществляет организацию и управление проектом.

77

Пункт 65 Руководства. С. 21–22.

78

Связана с доктриной Кальво (1868 г.), которая провозглашает невозможность отказа государства от своего суверенитета, что нашло отражение в праве стран Латинской Америки. Доктрина Кальво применяется в разной степени: Колумбия придерживается ее полностью, Бразилия допускает иностранное арбитражное разбирательство, Аргентина – юрисдикцию иностранных судов при условии принятия государственного акта о соответствии кредита национальным интересам и при наличии условия соглашения.

79

Иногда говорят также о кризисе государственной ликвидности (sovereign liquidity crisis).

80

International Financial Law. Op. сit. P. 94.

81

Current Legal Issues Affecting Central Banks, International Monetary Fund. Washington, 1998. P. 311.

82

Current Legal Issues Affecting Central Banks. Op. сit. P. 339.

83

Лондонский клуб был создан в 1976 г. для разрешения кризиса внешней задолженности Демократической Республики Конго.