Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Включение вышеуказанных положений в международное кредитное соглашение придает им силу существенных договорных условий и позволяет банку-кредитору в случае указания заемщиком ложных, неполных или неправильных сведений приостановить предоставление очередной части кредита и потребовать досрочного возврата заемщиком предоставленных средств, прибегнув в случае необходимости к принудительному исполнению.

В зависимости от своей цели условия международного кредитного соглашения могут быть подразделены: 1) на ограничительные – в отношении прав заемщика и 2) охранительные – в отношении прав банка-кредитора[11].

Ограничительные условия

1. Условие о запрете залога (negative pledge clause). Его цель – ограничить предоставление заемщиком обеспечения какому-либо одному кредитору в ущерб интересам остальных, а также общий размер обязательств заемщика, поскольку он лишается возможности использовать имущество в качестве обеспечения, и тем самым ограничить рост числа кредиторов. Поскольку абсолютный запрет залога означал бы невозможность для заемщика принимать на себя иные обязательства, то обычно он применяется в ограниченной степени (в вариантах равного и пропорционального обеспечения, эквивалентного обеспечения, автоматического обеспечения и др.).

2. Условие об ограничении права заемщика на реорганизацию. Оно имеет целью снизить для банка-кредитора риск, возникающий при реорганизации заемщика с учетом того, что наибольшую опасность из всех способов реорганизации представляет слияние с передачей имущества и имущественных прав.

3. Условие о запрете на распоряжение имуществом. Направлено на обеспечение сохранности имущества, воспрепятствование изменению характера деятельности заемщика (при целевом финансировании), а также предотвращение обхода запрета залога. Если заемщиком является материнская компания, то рассматриваемое условие применяется и в отношении сделок дочерних компаний.

4. Условие об ограничении распределения прибыли (distribution restriction clause). Ограничивает размер прибыли, которую заемщик вправе распределить среди акционеров, процентом от чистого дохода, полученного с начала финансового года.

5. Условие об ограничении передачи прав и обязанностей по кредитному соглашению. Носит односторонний характер и ограничивает только право заемщика передавать свои права и обязательства по международному кредитному соглашению третьим лицам, не затрагивая права банка-кредитора.

Охранительные условия

1. Условие о пропорциональном обеспечении (pari passu clause). Имеет целью поставить всех необеспеченных кредиторов одной очереди в равное положение непосредственно на момент признания заемщика неплатежеспособным. На практике данное условие имеет форму договорной гарантии, нарушение которой позволяет банку-кредитору ускорить возврат кредита.

2. Условие о пропорциональной компенсации (pro rata sharing clause). В отличие от предыдущего это условие распространяется на процесс ликвидации заемщика и предоставляет необеспеченному кредитору право на получение выплат, пропорциональных (pro rata) размеру своего требования.

3. Условия о расчете экономических показателей. Выполняют функцию предупреждения банка-кредитора о возможном неисполнении со стороны заемщика путем предоставления банку определенных экономических показателей, характеризующих финансовое состояние заемщика, к которым относятся: соотношение между суммой кредита и размером собственных средств заемщика (debt-equity ratio); минимальная чистая стоимость имущества заемщика (net worth minimum); отношение текущих активов к текущим пассивам заемщика (current ratio); минимальный размер оборотного капитала (working capital minimum).

Исполнение заемщиком своих обязательств (возврат кредита). Местом возврата кредита является корреспондентский счет банка-кредитора, открытый в стране, в чьей валюте предоставлялся кредит. Выбор места исполнения не только имеет целью снижение валютных и курсовых рисков, оно также важно с точки зрения установления применимого права, поскольку во многих правовых системах место платежа считается и местом исполнения обязательства, в связи с чем при использовании lex loci solutionis применимым правом будет являться право места совершения платежа. Время возврата кредита устанавливается по соглашению сторон, и по общему правилу досрочный возврат кредита (prepayment) допускается только при условии согласия банка-кредитора или его предварительного уведомления, за исключением случаев так называемых компенсационных досрочных выплат, когда заемщик обязан возвратить кредит досрочно при наличии определенных кредитным соглашением обстоятельств (экспроприации, изменения, связанные со структурой управления заемщика, существенные негативные изменения в финансовом положении и нарушение дочерними компаниями своих обязательств и др.). Сумма, подлежащая возврату заемщиком, включает в себя сумму кредита (principal amount) и проценты по ней (interest). Последние в свою очередь состоят из ставки Лондонской межбанковской ставки размещения (LIBOR) плюс прибыль (margin) банка-кредитора. В соглашении не обязательно указывается размер процентов, если предусмотрен способ его исчисления. Широкое распространение в практике получила так называемая плавающая ставка (floating rate), которая зависит от ситуации на межбанковском рынке. Обычно она определяется за несколько банковских дней до окончания периода, за который начисляются проценты. В международные кредитные соглашения часто включается также оговорка о защите прибыли банка (margin protection clause), цель которой – исключить издержки банка-кредитора в связи с неблагоприятным изменением налогового, валютного и иного законодательства страны места нахождения заемщика и согласно которой заемщик принимает на себя риск увеличения издержек по кредиту. В случае когда заемщик осуществляет возврат кредита в валюте, отличной от валюты предоставления, заемщик гарантирует банку-кредитору возврат в полном размере и обязан компенсировать издержки, связанные с обменом.

Неисполнение заемщиком своих обязательств. Случаи неисполнения заемщиком своих обязательств (default) можно подразделить в зависимости от степени связи с обязательствами заемщика по кредитному соглашению на следующие:

1) действительное неисполнение, при котором заемщик не в состоянии исполнить основное обязательство (monetary clause), т. е. осуществить своевременный возврат кредита;

2) подразумеваемое неисполнение, которое затрагивает нарушение договорных гарантий и иных обязательств;

3) условное неисполнение, которое прямо не связано с обязательствами по кредитному соглашению, но может вызвать действительное неисполнение, например, в случае возбуждения дела о признании заемщика банкротом, неблагоприятное изменение законодательства или действия государственных органов (введение эмбарго, прекращение переводов, арест счетов и пр.)[12].

В зависимости от событий неисполнения можно говорить также о личном неисполнении и так называемом кросс-дефолте, т. е. неисполнении обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries).

Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты суд использует так называемый тест существенности (materiality test), который в свою очередь может быть общим (т. е. характеризует степень нарушения) и специальным (т. е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику может быть предоставлена отсрочка платежа (grace period) при действительном и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика; его ликвидацию в процессе конкурсного производства; события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т. п.); а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как «существенные негативные изменения», т. е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.

В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты[13]:

♦ расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration);

♦ возмещение убытков;

♦ судебный запрет;

♦ зачет (set-off);

♦ принудительная ликвидация заемщика.

1.3. Синдицированные (консорциональные) кредиты

Общая характеристика и виды

Главной функцией синдицированного (консорционального) кредитования является распределение рисков при предоставлении крупного кредита одному заемщику между несколькими банками – участниками синдиката (консорциума) в рамках единого синдицированного кредитного соглашения (syndicated loan agreement).

К основным юридическим признакам этого соглашения можно отнести следующие:

♦ соглашение является многосторонним договором, объединяющим все банки-участники;

♦ обязательства банков-участников раздельные, т. е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом;

♦ обязательства банков-участников долевые, т. е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме;

♦ кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство прав банков-участников в случае несостоятельности заемщика.

Синдицированные кредитные соглашения можно классифицировать в зависимости от:

♦ числа кредиторов: 1) на закрытые, т. е. заключаемые ограниченным числом участников (также «клубные»); и 2) открытые, заключаемые неограниченным числом участников;

♦ способа предоставления кредита:

1) на прямые (direct loan syndication), при которых между заемщиком и всеми кредиторами заключается многосторонний кредитный договор, а для переводов сумм предоставляемого (возвращаемого) кредита привлекается уполномоченный банк-агент, который также может осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств. При этом сумма кредита, предоставляемого заемщику каждым из кредиторов, считается предоставленной на единых условиях, но в размере соответствующей доли и в рамках двусторонних отношений, сторонами которых являются каждый кредитор и заемщик; 2) косвенные (indirect loan syndication) или «участия» (participations), при котором заключается двусторонний кредитный договор между заемщиком и банком-кредитором, при этом последний уступает, иным образом передает свои права требования к заемщику другим банкам или привлекает от них средства на иной основе. При участии в кредитовании между банком-кредитором и участником заключается договор участия (sub-participation agreement). Банк-кредитор вправе не раскрывать заемщику того обстоятельства, что в действительности для его кредитования будут привлечены третьи банки-участники. На практике применяются два основных вида участия в кредитовании: участие в фондировании (funded sub-participation) и участие в риске (risk sub-participation).

При участии в фондировании участник предоставляет банку-кредитору депозит (заем, кредит) в согласованном размере, не превышающем размер выдаваемого заемщику кредита, а сам кредит предоставляется уже банком-кредитором заемщику как за счет собственных средств, так и за счет уже размещенного в нем депозита (займа, кредита). Обязательство банка-кредитора вернуть участнику предоставленный депозит носит условный характер: банк-кредитор возвращает депозит (заем, кредит) и выплачивает проценты постольку, поскольку заемщик возвращает предоставленный ему кредит и платит начисленные проценты; при частичном возврате заемщиком кредита и (или) выплате процентов депозит (заем, кредит) и соответствующие проценты выплачиваются участнику пропорционально. Правовой основой сделок участия в фондировании является генеральное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation Agreement) LMA.

Второй вид участия – участие в риске – в свою очередь подразделяется на участие в риске при предоставлении (commitment risk sub-participation) и участие в риске путем возмещения (indemnity risk sub-participation). В целом участие в риске при предоставлении имеет много схожего с участием в фондировании, так как также предполагает предоставление участником депозита (займа, кредита) банку-кредитору. Главным отличием здесь является то, что депозит (заем, кредит) предоставляется участником не единовременно целиком на всю сумму участия в кредитовании, а частями, по мере исполнения банком-кредитором своих обязательств по предоставлению кредита в случае, если сам кредит предоставляется несколькими траншами.

Участие в риске путем возмещения предусматривает обязательство участника перед банком-кредитором в размере принятого обязательства отвечать за исполнение заемщиком его обязательства по возврату кредита и выплате начисленных процентов. При данной форме участия в кредитовании участник не предоставляет каких-либо денежных средств банку-кредитору при надлежащем выполнении сторонами (банком-кредитором и заемщиком) их обязательств по кредитному договору, включающему своевременную и полную выплату заемщиком начисленных процентов и возврат суммы кредита. Обязательство участника возникает лишь в случае нарушения заемщиком его обязательств перед банком-кредитором по кредитному договору. Кроме того, в отличие от других видов участия, при которых доходом участника являются проценты, начисленные и выплаченные банком-кредитором, при участии в риске путем возмещения доходом участника является вознаграждение, выплачиваемое банком-кредитором согласно договору между ними. Правовой основой для сделок участия в риске является Генеральное соглашение об участии в риске (Master Risk Participation Agreement) LMA.

Перечисленные виды участия в кредитовании не меняют существа правоотношений, возникающих между банком-кредитором и заемщиком. Все права по заключенному кредитному договору с заемщиком, как и по другим договорам, имеющим целью обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, осуществляются исключительно банком-кредитором.

Выбор участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита имеет следующие недостатки:

♦ для ведущего банка – сохранение обязательств перед заемщиком по предоставлению всей суммы кредита, независимо от имевшей место уступки права участия;

♦ для участников – риск представления ведущим банком недостоверной информации. Преимущества выбора участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита проявляются в том случае, когда в течение срока действия кредитного соглашения вероятна смена участников или для нескольких участников юридически невозможно осуществление контроля над обеспечением.

Структура обязательственных отношений

Сторонами синдицированного кредитного соглашения являются заемщик, банк-агент (или ведущий банк, в зависимости от способа предоставления кредита) и банки-участники. Особенностью синдицированного кредитного соглашения является участие банка-менеджера (ведущего менеджера), выполняющего функции посредника между заемщиком и потенциальными банками-участниками на этапе подготовки соглашения. Функции менеджера и ведущего банка могут совпадать.

Рассмотрим обязательства менеджера и банка-агента (ведущего банка), поскольку они имеют наиболее важное значение.

Обязательства менеджера. Менеджер определяет заемщика и основные условия кредитования, выбирает банки-участники, содействует заемщику в подготовке информационного меморандума (information memorandum) для кредиторов и своему юридическому консультанту в подготовке проекта кредитного соглашения. Основанием возникновения обязательств менеджера является поручение (mandate) заемщика организовать синдицирование кредита. Менеджер в свою очередь обязуется синдицировать кредит на согласованных условиях, которые могут быть двух видов: 1) на наилучших условиях (best efforts) и 2) на условиях твердых обязательств (firm commitment), т. е. синдицирование на определенных условиях всей суммы или в пределах определенной суммы с обязательством синдицировать сумму, превышающую согласованную на наилучших условиях. Поручение заемщика является обязывающим менеджера, если в поручении прямо не предусмотрено иное. После получения поручения менеджер направляет оферты потенциальным участникам синдиката и при необходимости предпринимает меры по созданию специальной управляющей группы.

Сложившаяся практика направлена на ограничение ответственности менеджера. Применительно к заемщику это происходит через предварительное письменное одобрение заемщиком подготовленного менеджером информационного меморандума, в котором заемщик принимает на себя ответственность за информацию, содержащуюся в документе, и уполномочивает менеджера распространить меморандум между избранными финансовыми учреждениями, а применительно к участникам – посредством включения в кредитное соглашение специальных оговорок, в частности:

♦ об исключении доверия[14] – согласно оговорке, ответственность наступает, если истец докажет, что доверял предоставленной информации при заключении договора, и для этого банки-участники предоставляют документ, подтверждающий, что они используют предоставленную информацию на свой страх и риск;

♦ об агентских отношениях – согласно оговорке, информация предоставлена заемщиком и включена в документ от его имени, а менеджер является только агентом заемщика;

♦ о денежном возмещении – согласно оговорке, менеджер, в случае признания его ответственным за введение в заблуждение, получает от заемщика денежное возмещение[15].

Общим стандартом ответственности является «должная заботливость» (due diligence), т. е. в информационный меморандум должна включаться вся информация (ее полураскрытие может рассматриваться как введение в заблуждение), которая может повлиять на решение разумного и осмотрительного инвестора. Степень «должной заботливости» зависит от роли менеджера в синдицировании и характера его взаимоотношений с заемщиком и потенциальными участниками синдиката (степень доверительности отношений, размер вознаграждения и пр.).

Обязательства менеджера прекращаются по общему правилу с момента подписания кредитного соглашения или (самое позднее) с момента предоставления заемщику первой суммы, хотя в рамках добросовестной банковской практики менеджеры часто контролируют ход реализации кредитного соглашения до момента полного исполнения заемщиком своих обязательств.

Обязательства банка-агента (ведущего банка)[16]. Отношения между банком-агентом и банками-участниками следует рассматривать в рамках агентских отношений (agency). Это означает, что стандарт «должной заботливости» для банка-агента выше, чем для менеджера, а для ведущего банка выше, чем для банка-агента, что объясняется возрастающей степенью доверительности отношений с участниками. В кредитные соглашения могут включаться специальные оговорки, направленные на ограничение полномочий или исключение обязанностей банка-агента. Обратной стороной обязанностей банка-агента является невозможность для участников осуществлять полномочия, переданные банку-агенту, в течение срока действия кредитного соглашения или до отзыва его полномочий, если такая возможность предусмотрена кредитным соглашением.

Банк-агент, при отсутствии в кредитном соглашении специальных оговорок об обратном, обязан осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению и контроль за кредитной документацией. Поэтому если банк-агент становится неплатежеспособным после перевода банками-участниками средств в размере своих долей на счет банка-агента и до перевода этих средств заемщику (аналогично в случае возврата кредита заемщиком), то в этом случае синдикат остается ответственным перед заемщиком до предоставления кредита (заемщик, соответственно, освобождается от своих обязательств вне зависимости от того, получили участники синдиката свои средства или нет).

Банк-агент обязан не допускать возникновения конфликта между своими обязанностями и интересами. При невозможности для банка-агента избежать конфликта интересов одним из возможных путей выхода может являться так называемый защитный отказ от исполнения своих обязанностей (protective resignation), но только в том случае, если кредитное соглашение содержит соответствующую оговорку.

На банк-агента может быть возложена обязанность информировать участников о ставших ему известными обстоятельствах, свидетельствующих о неисполнении (возможном неисполнении) заемщиком своих обязательств под угрозой несения неблагоприятных последствий, например, в случае неплатежеспособности заемщика. В связи с этим в кредитном соглашении часто предусматривается, что банк-агент не считается знающим о неисполнении обязательств, если только он не получил письменного сообщения об этом от заемщика. Определение значимости указанных обстоятельств имеет субъективный характер в зависимости от предполагаемого размера убытков для участников. Как правило, банк-агент обязан предоставлять участникам информацию, касающуюся финансового положения дел заемщика и его дочерних компаний, за исключением той, которую в силу положений кредитного договора заемщик обязан сам предоставить участникам, и информации, составляющей банковскую тайну. Кроме предоставления информации банк-агент обязан соблюдать другие обязанности, предусмотренные кредитным соглашением в случае неисполнения заемщиком своих обязанностей, в частности ускорение срока возврата кредита по своему усмотрению или по требованию участников.

В завершение необходимо проанализировать перечень договорных средств, позволяющих банку-агенту ограничить свою ответственность (так называемые оговорки об освобождении от ответственности, или exculpation clause)[17]:

♦ исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном соглашении;

♦ ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or wilful misconduct);

♦ освобождение от ответственности за пороки формы и (или) содержание кредитной документации и за действия привлеченных им лиц;

♦ предоставление участникам права наблюдать за финансовым положением заемщика и самостоятельно запрашивать у заемщика интересующую их информацию.

1.4. Международное проектное финансирование

Общая характеристика

Международное проектное финансирование представляет по своей правовой природе совокупность правоотношений, возникающих при реализации инвестиционного проекта, при условии, что банк (участники банковского консорциума) и заемщик расположены в разных государствах или если они расположены на территории одного государства, но инвестиционный проект реализуется на территории другого государства.

Проектное финансирование может быть подразделено в зависимости:

♦ от вида кредитора: 1) на международное банковское, в котором участвуют только зарубежные банки и (или) международные финансовые организации, предоставляющие кредиты в иностранной валюте; и 2) смешанное, в котором участвуют также национальные банки, предоставляющие кредиты в национальной валюте, и (или) экспортные кредитные (страховые) агентства и иные организации, обслуживающие экспорт;

♦ способа распределения риска между участниками: 1) на осуществляемое с полным регрессом (direct recourse) к заемщику, при котором кредиторы не принимают на себя никаких рисков, за исключением кредитоспособности заемщика; 2) осуществляемое без права регресса (non-recourse) к заемщику, при котором все риски принимают на себя кредиторы и единственным их обеспечением являются активы проекта, включая поступающие денежные средства (cashflow); и 3) осуществляемое с ограниченным правом регресса (limited recourse), при котором риски распределяются между кредиторами и другими участниками проекта;

♦ правовой формы осуществления проектного финансирования: 1) на осуществляемое с созданием специального юридического лица (проектной компании – project company), выступающего в качестве заемщика; и 2) осуществляемое без создания такого юридического лица, где в качестве заемщиков выступают инициаторы проекта (спонсоры – sponsors).

Проектное финансирование отличается от других видов финансирования (государственного или корпоративного) тем, что в ряду факторов, подлежащих предварительной оценке кредиторами, на первое место выходит оценка факторов, касающихся не заемщика, а предмета сделки и соответствующих рисков убытков для кредиторов, в связи с чем анализ этих рисков и выбор правовых средств, позволяющих предотвратить (минимизировать) убытки, приобретает основополагающий характер еще до возникновения собственно кредитных правоотношений. Для кредиторов риски убытков, возникающие при реализации инвестиционного проекта, носят разнообразный характер: риск незавершения проекта, риск неполучения требуемых разрешений, ценовой риск, политический риск, экологический риск, валютный и другие виды рисков. К правовым средствам, используемым для предотвращения (минимизации) рисков, относятся средства обеспечения исполнения обязательств (в первую очередь банковские гарантии и страхование), договорные средства (предварительные условия международного кредитного соглашения, предварительные долгосрочные соглашения с поставщиками и соглашения о хеджировании валютных рисков с банком, соглашение с принимающим государством), средства международного частного права (выбор применимого права и суда), а также организационно-правовые средства (регистрация проектной компании и открытие банковских счетов за рубежом)[18].