Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации: междисциплинарные аспекты

Антикоррупционный комплаенс в большинстве стран не является обязательным. Внедрение в компаниях антикоррупционного комплаенса обусловлено различными причинами, которые можно разделить на несколько групп.

В первую группу входят причины, которые можно охарактеризовать как этические. В их основе лежитпредставление руководителей и владельцев компаний о неприемлемости использования коррупциипри ведении бизнеса. Такая позиция может быть обусловлена их личными принципами и ценностями, а также заботой о деловой репутации компаний.

Ко второй группе можно отнести сугубо прагматичное стремление владельцев компаний снизить риски коррупции на уровне менеджеров среднего звена и сотрудников, предотвратить возможный экономический ущерб и увеличить прибыль от ведения бизнеса.

К третьей группе относятся юридические причины. Бизнесмены осознают риск личной уголовной или административной ответственности и ответственности юридических лиц и стремятся предотвратить вовлечение компаний в совершение коррупционных деяний.

В ряде государств законодательство государств устанавливает меры, стимулирующие компании к внедрению антикоррупционного комплаенса. Так, например в Бразилии и США, законодательство допускает возможность существенного снижения штрафов при наличии в компании эффективной антикоррупционной комплаенс-программы и активном сотрудничестве со следствием. Закон Великобритании «О взяточничестве» 2010 г. предусматривает, что наличие эффективной комплаенс-программы может позволить компании вообще избежать уголовной ответственности[10].

В Германии аналогичный подход был сформулирован Верховным Судом. В решении, принятом в мае 2017 г., Верховный Суд Германии установил, что наличие эффективной системы комплаенс-менеджмента и действия организации по возмещению ущерба и восстановлению прав, нарушенных в результате совершения коррупционного преступления, должны приниматься судами во внимание при определении размера штрафа, налагаемого на организацию[11]. Данное решение имеет обязательный характер для нижестоящих судов.

Установление в законодательстве обязательных требований по внедрению компаниями антикоррупционных мер является достаточно редким явлением. В России принятие организациями мер по предупреждению коррупции предусмотрено ст. 13.3. Федерального Закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», вступившей в силу с 1 января 2013 года. В ЮАР Закон о компаниях 2008 г. предусматривает обязанность крупных компаний создать в советах директоров социальные и этические комитеты, осуществляющие регулярный мониторинг деятельности компании по предупреждению коррупции[12].

Отдельно можно отметить риски применения к компаниям иностранного антикоррупционного законодательства, имеющего экстратерриториальное действие, в частности Закона США «О борьбе с практикой коррупцией за рубежом» 1977 г.[13] иЗакона Великобритании «О взяточничестве» 2010 г. К более узкому кругу иностранных компаний может применяться и Закон Франции «О прозрачности, борьбе с коррупцией и модернизации экономической жизни» 2016 г., известный как SapinII[14].

Четвертая группа включает рыночные причины. Стремясь снизить риски вовлечения в совершение преступлений коррупционной направленности, компании, особенно крупные, занимающие лидирующие позиции на рынке, требуют от своих партнеров внедрить антикоррупционный комплаенс. Соответствующие положения могут включаться в антикоррупционную оговорку к договорам. Оговорка является неотъемлемой частью договора, ее нарушением может являться основанием для расторжения договора в одностороннем порядке.

В пятую группу входят требования, связанные с участием в коллективных антикоррупционных инициативах бизнеса либо в совместных инициативах государства и бизнеса. Коллективные антикоррупционные инициативы получили распространение в более чем 200 странах мира. Наличие антикоррупционного комплаенса может являться обязательным условием участия компаний[15]. В России наиболее известной коллективной антикоррупционной инициативой является Антикоррупционная хартия российского бизнеса, Торгово-промышленной палатой и ведущими предпринимательскими объединениями – Российским союзом промышленников и предпринимателей, Общероссийской организацией «Деловая Россия» и Общероссийской общественной организацией малого и среднего предпринимательства «ОПОРА РОССИИ»[16].

Глава 2. Правовое регулирование антикоррупционного комплаенса

2.1. Международно-правовое регулирование антикоррупционного комплаенса

Как отмечалось в первой главе, антикоррупционный комплаенс по своим целям и структуре близок к внутреннему контролю в целях противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, но правовое регулирование данных видов комплаенса в международно-правовых актах и национальном законодательстве государств существенно отличается. Отличия проявляются не только в том, что внедрение антикоррупционного комплаенса в большинстве стран является добровольным, но и в отсутствии в подавляющем большинстве стран обязательных, формально определенных требований к структуре и содержанию антикоррупционной комплаенс-программы.

Наряду с универсальными и региональными международными договорами, важнейшим международно-правовым актом в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения являются Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (Рекомендации ФАТФ)[17]. Рекомендации ФАТФ достаточно детально описывают обязанности финансовых учреждений и определенных нефинансовых организаций и профессий в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и формальные требования к структуре и содержанию антиотмывочной комплаенс-программы. Законодательство государств о противодействии отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, в том числе и законодательство Российской Федерации, разработано на основе Рекомендаций ФАТФ.

Отличительными чертами правового регулирования антиотмывочного комплаенса являются:

● формальная определенность требований к структуре и содержанию комплаенс-программы, в России – правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения;

● эффективная система надзора;

● серьезные санкции за неисполнение требований законодательства, вплоть до отзыва лицензии на соответствующий вид деятельности.

Основными международными договорами в сфере противодействия коррупции являются Конвенция ООН против коррупции 2003 г.[18] и Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.[19] Анализ положений конвенций проводился в предшествующих работах автора настоящей главы[20].

Для целей настоящего исследования необходимо отметить, что Конвенция ООН против коррупции содержит общие положения о мерах по предупреждению коррупции в частном секторе, принимаемых государствами – участниками Конвенции. Статья 12 Конвенции предусматривает в числе принимаемых мер «содействие разработке стандартов и процедур, предназначенных для обеспечения добросовестности в работе соответствующих частных организаций, включая кодексы поведения для правильного, добросовестного и надлежащего осуществления деятельности предпринимателями и представителями всех соответствующих профессий и предупреждения возникновения коллизии интересов, а также для поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между коммерческими предприятиями и в договорных отношениях между ними и государством». Другие предлагаемые меры направлены на содействие сотрудничеству частных компаний с правоохранительными органами, идентификацию контрагентов, предупреждение конфликта интересов, в частности при трудоустройстве бывших публичных должностных лиц, предотвращение формирования в частных компаниях недостоверной финансовой и бухгалтерской отчетности и создание эффективной системы аудита.

Предусмотренные Конвенцией меры представляют собой элементы системы антикоррупционного комплаенса, хотя и не образуют исчерпывающий перечень. После вступления в силу Конвенции ООН против коррупции можно было предположить, что предложенные антикоррупционные меры в частном секторе получат свое развитие и необходимую детализацию в международном стандарте или руководстве, аналогичном по своему влиянию Рекомендациям ФАТФ. В действительности этого не произошло, и регулирование антикоррупционного комплаенса на международном уровне пошло другим путем. Ни один из стандартов и руководств, опубликованных международными организациями, не получил всеобщего признания, сопоставимого по уровню с признанием Рекомендаций ФАТФ. Какая-либо иерархия международных стандартов и руководств также отсутствует.

Исследование, проведенное автором, показало, что на сегодняшний день в сфере антикоррупционного комплаенса существует более тридцати международных стандартов и руководств, опубликованных международными межправительственными и неправительственными организациями, международными предпринимательскими объединениями и ведущими международными консультантами[21]. Разумеется, мы не ставим в один ряд по юридической значимости рекомендации международных межправительственных организаций, являющиеся международным мягким правом, и рекомендации международных консалтинговых компаний.

Международные стандарты и руководства по вопросам антикоррупционного комплаенса можно разделить на несколько групп по различным критериям. Из 32 стандартов и руководств, проанализированных автором, 17 опубликованы международными межправительственными организациями, группами и органами, 4 – международными неправительственными организациями, 7 – международными предпринимательскими объединениями, и, наконец, 4 – международной консалтинговой компанией NAVEXGlobal. Существуют общие стандарты и руководства, посвященные антикоррупционной комплаенс-программе в целом, и специальные, содержащие рекомендации по отдельным разделам, например, по изучению контрагентов или управлению рисками. Большинство стандартов и руководств содержат рекомендации по антикоррупционному комплаенсу, однако 4 руководства направлены на внедрение мер по предотвращению взяточничества, являющегося лишь одним из коррупционных преступлений.

К сожалению, большинство международных стандартов и руководств не содержат специальных положений по внедрению антикоррупционного комплаенса в компаниях, относящихся к малому и среднему бизнесу. Такие компании имеют ограниченные финансовые и кадровые ресурсы, и нуждаются в специальном подходе. Рекомендации для малого и среднего бизнеса можно найти в руководстве, опубликованном Управлением ООН по наркотикам и преступности[22], и в руководстве ОЭСР, адресованным африканским компаниям[23]. Несмотря на региональную специфику руководства ОЭСР, оно может быть полезно в разработке антикоррупционных комплаенс – программ и компаниям из других регионов мира. Международной торговой палатой было выпущено специальное руководство для малого и среднего бизнеса по вопросу проведения дью дилидженс в отношении третьих лиц[24].

Роль ФАТФ как глобального регулятора широко известна в сфере противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения. Необходимо отметить, что рекомендации и иные документы ФАТФ имеют важное значение и в сфере регулирования антикоррупционного комплаенса. Разработка рекомендаций по вопросам противодействия коррупции не относится к основным функциям ФАТФ, закрепленным в Мандате. Вместе с тем, п. 3 Мандата ФАТФ, действующего в 2012 – 2020 г., относит к числу задач организации подготовку руководств, необходимых для содействия выполнению соответствующих международных обязательств способом, совместимым со стандартами ФАТФ (например, продолжение работы по противодействию отмыванию денег и другим злоупотреблениям в использовании финансовой системы, связанным с коррупцией)[25].

Целый ряд положений, содержащихся в Рекомендациях ФАТФ, оказывает общее позитивное влияние на эффективность противодействия коррупции. Внедрение рекомендаций ФАТФ в законодательство и правоприменительную практику государств, способствует обеспечению целостности публичного сектора, повышает прозрачность частного сектора и эффективность надзорных мер. Предусмотренная в рекомендации 2 координация усилий государственных органов на национальном уровне имеет важное значение не только для противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, но и для антикоррупционных мер.

Некоторые рекомендации ФАТФ могут быть полезны при внедрении как антиотмывочного, так и антикоррупционного комплаенса. Это касается вопросов работы с иностранными и национальными политически значимыми лицами, идентификации клиентов и бенефициарных владельцев, управления рисками и хранения документов. Так, при работе с иностранными политически значимыми лицами, их близкими родственниками и членами семей организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, рекомендуется принимать меры должной осмотрительности. К числу таких мер относится обязательное получение согласия руководителя или одного из уполномоченных высших менеджеров организации на принятие на обслуживание, сбор и проверка по доступным информационным ресурсам сведений об источниках происхождения средств, регулярный мониторинг проводимых операций с денежными средствами или иным имуществом. Государства могут, с учетом национального законодательства, устанавливать аналогичные требования и к работе с национальными политически значимыми лицами.

На основе приведенных выше положений Мандата ФАТФ был разработан ряд специальных документов по вопросам противодействия коррупции. Ранее, в 2010 г., ФАТФ было принято Руководство по использованию рекомендаций ФАТФ для поддержки борьбы с коррупцией. В октябре 2012 г. в Руководство были внесены изменения, с учетом принятых в феврале 2012 г. новых Рекомендаций ФАТФ[26].

Одним из важнейших требований новых рекомендаций ФАТФ стало создание механизма идентификации бенефициарных владельцев юридических лиц, трастов и других юридических структур без образования юридического лица. В большинстве стран под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом – юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента. В России законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма предусматривает также идентификацию бенефициарных владельцев физических лиц. Установление бенефициарных владельцев, нередко отделенных от клиента или контрагента сложной корпоративной структурой, является одной из ключевых задач процедур дью дилидженс в рамках антикоррупционного комплаенса и может существенно влиять на оценку риска и выработку необходимых превентивных мер. В 2014 г. ФАТФ было опубликовано Руководство в отношении прозрачности и бенефициарного владения, содержащее полезные рекомендации как для антиотмывочных, так и для антикоррупционных политик и процедур[27]. В 2019 г. ФАТФ опубликовала Обзор передовых практик идентификации бенефициарных владельцев[28].

Государства придерживаются различных подходов к созданию механизма идентификации бенефициарных владельцев. Европейским Союзом (далее ЕС) было принято решение о создании в государствах – членах реестров бенефициарных владельцев. Положения о создании реестров вошли в 4-ю антиотмывочную директиву ЕС[29]. Положения 4-й директивы получили дальнейшее развитие в 5-й антиотмывочной директиве, предусматривающей объединение реестров бенефициарных владельцев в единую взаимосвязанную систему не позднее 10 марта 2021 г., а также обеспечение публичного доступа к информации, содержащейся в реестрах[30]. К числу нерешенных проблем относится верификация информации, включаемой в реестры, и платность доступа. На наш взгляд, создание реестров не гарантирует достоверности включаемой в них информации. Недобросовестные компании могут заявлять в качестве бенефициарных владельцев подставных лиц, также как сейчас используют подставных лиц в качестве номинальных владельцев и руководителей. Вместе с тем создание реестров усложнит жизнь создателей схем коррупционных расчетов и легализации преступных доходов.

Российский законодатель выбрал другое решение. В Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» были внесены дополнения, установившие обязанность всех юридических лиц знать своих бенефициарных владельцев и предоставлять информацию о бенефициарных владельцах по запросу Росфинмониторинга и налоговых органов.

Обязанность идентификации бенефициарных владельцев клиентов также возложена на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом. Нормативные акты Банка России предусматривают обязательное документальное фиксирование сведений о бенефициарных владельцах, как предоставленных клиентом, так и полученных самой организацией при использовании иных доступных на законных основаниях источников информации. Данная обязанность установлена как для кредитных[31], так и для некредитных организаций[32].

В феврале 2019 г. произошло важное событие в истории ФАТФ. После тридцати лет работы на основе временных мандатов государства приняли новый бессрочный Мандат ФАТФ, который начинает действовать в 2021 г.[33] По мнению автора настоящей главы, после принятия нового мандата международно-правовой статус ФАТФ можно считать абсолютно аналогичным статусу международных межправительственных организаций, несмотря на отсутствие международного договора о создании ФАТФ. Примечательно, что в бессрочный мандат с небольшими редакционными изменениями вошло положение по разработке антикоррупционных рекомендаций, содержащееся в действующем до 2021 г. мандате.

Помимо рекомендаций и руководств ФАТФ и региональными группами по типу ФАТФ опубликован целый ряд отчетов по типологиям легализации доходов, полученных в результате совершения коррупционных преступлений. Ряд очень интересных исследований типологий был, в частности, проведен Евразийской группой по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма, членом которой является Российская Федерация. Отчеты по типологиям могут использоваться при разработке политик по вопросам дью дилидженс и управления рисками, являющихся важными составляющими антикоррупционной комплаенс-программы.

Международные стандарты и руководства по вопросам антикоррупционного комплаенса отличаются степенью детализации содержащихся в них рекомендаций. Некоторые стандарты и руководства описываютбазовые принципы формирования и общую структуру антикоррупционной комплаенс-программы, которая нуждается в дальнейшем содержательном наполнении. Другие стандарты и руководства дают рекомендации по содержанию конкретных политик и процедур в раках антикоррупционной комплаенс-программы, содержат примеры успешных решений, например, критерии присвоения повышенного уровня риска контрагентам или признаки подозрительных финансовых операций.

Суммируя положения международных стандартов и руководств по вопросам антикоррупционного комплаенса, можно выделить следующие рекомендуемые разделы антикоррупционной комплаенс-программы:

● организация антикоррупционного комплаенса

● применение антикоррупционной оговорки

● дью дилидженс

● риск менеджмент

● дью дилидженс и риск менеджмент при проведении сделок слияния и поглощения

● антикоррупционные процедуры при приеме на работу и управлении персоналом

● предотвращение, выявление и урегулирование конфликта интересов

● подарки и гостеприимство

● благотворительная помощь и спонсорство

● финансирование политической деятельности

● прием сообщений о фактах коррупции и управление «горячей линией»

● проведение внутренних расследований

● привлечение к дисциплинарной ответственности

● взаимодействие с правоохранительными и иными государственными органами

● антикоррупционное обучение

● мониторинг и оценка эффективности антикоррупционной комплаенс-программы

В отсутствии общепризнанного международного стандарта компании могут использовать при внедрении антикоррупционного комплаенса любые стандарты и руководства. Разумеется, в антикоррупционную комплаенс-программу включаются только те разделы, которые действительно необходимы компании. Если компания не планирует заниматься финансированием политической деятельности и поддерживать какие-либо политические партии, нет необходимости в разработке соответствующей политики. Достаточно сделать оговорку в антикоррупционной комплаенс-программе, что компания не участвует в финансировании политической деятельности как в стране регистрации компании, так и в любых других странах.

На национальном уровне рекомендации для организаций по разработке и внедрению антикоррупционных комплаенс-программ приняты только в восьми государствах[34]. Некоторые государства рекомендуют компаниям использовать стандарт ISO 37001 «Система менеджмента противодействия взяточничеству», разработанный Международной организацией по стандартизации. Стандарт официально принят правительствами Перу и Сингапура[35]. Представляет интерес опыт Китая по внедрению положений ISO 37001 на муниципальном уровне. Комиссия по надзору за рынком муниципалитета Шэньчжэнь в июне 2017 г. опубликовала собственный стандарт для организаций, основанный на Стандарте ISO 37001[36].

Стандарт ISO 37001 используется компаниями при разработке и внедрении антикоррупционных комплаенс-программ[37]. На рынке достаточно широкое распространение получают услуги сертификации соответствия антикоррупционных комплаенс-программ положениям данного стандарта. Сертификация в определенной степени позволяет компаниям при установлении деловых отношений убедиться в качестве антикоррупционной комплаенс-программы потенциального партнера. Вместе с тем, необходимо отметить, что прохождение процедуры сертификации требует определенных затрат со стороны компании, но не гарантирует возможности использования сертификата как инструмента защиты в случае уголовного преследования или административного производства в отношении компании. Решение о рассмотрении сертификата в качестве одного из доказательств практически во всех странах полностью оставлено на усмотрение органов следствия или суда. В случае рассмотрения сертификата учитывается репутация компании, проводившей сертификацию, профессиональный опыт и репутация сотрудников, непосредственно оценивавших реальность внедрения комплаенс-программы и ее соответствие стандарту, программа сертификации. Юридической обязанности принимать во внимание сертификат в качестве подтверждения качества антикоррупционной комплаенс-программы нигде не установлено. На наш взгляд, вопрос о юридическом значении сертификации требует дальнейшего изучения и обсуждения в профессиональном сообществе.

Не умаляя позитивного влияния Стандарта ISO 37001 на практику государств и организаций, на наш взгляд преждевременно рассматривать его сегодня или в ближайшей перспективе в качестве универсального стандарта, сопоставимого по своему влиянию с рекомендациями ФАТФ.

В связи с отсутствием общепризнанного стандарта или руководства на международном уровне, а также национальных стандартов и руководств в большинстве стран, многие компании используют при разработке антикоррупционных комплаенс-программ иностранные руководства и рекомендации. Особое внимание уделяется рекомендациям регуляторов Великобритании и США, поскольку антикоррупционное законодательство этих стран имеет экстратерриториальное действие. Компании, относящиеся к малому и среднему бизнесу, также учитывают антикоррупционные комплаенс-программы крупных компаний, являющихся их партнерами.

Рассматривая вопрос о международно-правовом регулировании антикоррупционного комплаенса, необходимо отметить роль международных организаций в продвижении идеи внедрения антикоррупционного комплаенса, разработке рекомендаций и оказании методологической помощи частному сектору. Большая работа в этом направлении проводится Управлением ООН по наркотикам и преступности и Организацией Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР).

Техническое содействие государствам оказывает специально созданная Международная антикоррупционная академия, которая является международной межправительственной организацией и образовательным учреждением. Учитывая, что Международная антикоррупционная академия мало знакома российскому читателю, представляется необходимым рассмотреть вопрос о правовом статусе и деятельности данной организации более подробно.