Право, свобода и мораль

Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum14. Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить,– это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути»15. Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.

Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении от ответственности. Так статут16, в соответствии с которым в Англии в прошлом году была предпринята безуспешная попытка привлечь к ответственности издателей «Любовника леди Чаттерлей» Д. Г. Лоуренса, устанавливает, что интересы науки, литературы и искусства или образования должны приниматься во внимание, и, если доказано, что на этих основаниях публикация является оправданной как способствующая общему благу, то никакого преступления, предусмотренного этим статутом, не совершено. В этом деле были получены соответствующие свидетельства о таких достоинствах. Если бы издатели были обвинены в заговоре с целью подрыва общественной морали, литературные или художественные достоинства этой книги не имели бы значения и обвинение с большой вероятностью могло бы быть успешным. Аналогичным образом, хотя парламент в недавно принятых законодательных актах воздержался от того, чтобы сделать проституцию как таковую преступлением, отличным от домогательства на улице или в общественном месте17, представляется, что для судов в соответствии с доктриной дела Шоу открыта возможность делать то, чего не сделал парламент. Некоторые опасения относительно того, что она может использоваться таким образом, уже высказывались ранее18.

Важность, придаваемая судьями в деле Шоу возрождению идеи о том, что суд должен действовать как custos morum, или «главный цензор и страж общественных нравов», может быть оценена на основании двух вещей. Во-первых, это то, что данное возрождение явно было намеренным действием, ибо древние дела, на которые опирались в качестве прецедентов, явно допускали даже в рамках строгой английской доктрины прецедентов принятие и другого решения. Во-вторых, судьи, по всей видимости, были готовы заплатить высокую цену, пожертвовав другими ценностями ради утверждения данного суда в роли custos morum (или восстановления его в таком качестве). Той конкретной ценностью, которую они принесли в жертву, был принцип законности, требующий, чтобы уголовным преступлениям давалось максимально точное определение, позволяющее заранее с разумной достоверностью определить, какие действия являются преступными, а какие нет. Вследствие дела Шоу практически любые совместные действия будут преступными, если жюри присяжных ex post facto19 посчитает их аморальными. Возможно, ближайшим аналогом этому в современной европейской юриспруденции является идея, обнаруживаемая в германских статутах нацистского периода, что наказано может быть все что угодно, если оно заслуживает наказания в соответствии с «фундаментальными концепциями уголовного права и здравыми чувствами народа»20. Таким образом, если Милль содрогнулся бы от того, что закон, сформулированный в деле Шоу, санкционирует грубые нарушения свободы личности, Бентам21 пришел бы в ужас от того, как это закон пренебрегал юридическими ценностями определенности и служил примером того, что он называл ex post facto law22.

Проституция и гомосексуализм

В ДЕЛЕ Шоу есть и другие интересные моменты. Что, в конце концов, означает подрывать моральные устои или некоторую мораль? Но я отложу дальнейшее рассмотрение этого момента для того, чтобы обрисовать другую проблему, которая недавно вызвала в Англии дискуссию об обеспечении соблюдения моральных норм при помощи права и стимулировала усилия по прояснению затрагиваемых принципов.

В течение долгого времени в Англии ощущалась значительная неудовлетворенность уголовным правом в отношении проституции и гомосексуализма, и в 1954 г. была назначена комиссия, более известная, как комиссия Вулфендена, чтобы рассмотреть состояние права. Эта комиссия предоставила доклад23 в сентябре 1957 г. и рекомендовала некоторые законодательные изменения, касающиеся того и другого. Относительно гомосексуализма большинством 12 к 1 было рекомендовано, чтобы гомосексуальные практики между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющиеся приватным образом, более не считались преступлением; что касается проституции, то комиссия единогласно рекомендовала, чтобы саму по себе ее не делали противозаконной, но должны быть приняты законодательные положения, направленные на то, чтобы «убрать ее с улиц» на том основании, что публичные приставания к потенциальным клиентам оскорбительны и неприятны для обычных граждан. В итоге правительство приняло законодательство24, реализующее рекомендации комиссии относительно проституции, но не гомосексуализма, и попытки членов парламента, не занимающих никаких официальных постов, внести законопроекты, меняющие законодательство в этой сфере, пока что потерпели провал25.

Нас здесь интересует не столько судьба рекомендаций комиссии Вулфендена, сколько те принципы, которыми они подкреплялись. Они поразительно похожи на излагаемые Миллем в его эссе «О свободе». Так раздел 13 доклада комиссии выглядит следующим образом:

Задачей [уголовного права], как мы ее видим, является сохранение общественного порядка и приличий, защита гражданина от того, что является оскорбительным или вредным и обеспечение достаточных гарантий против эксплуатации или развращения других, особенно тех, кто наиболее уязвим в силу молодости, телесной или умственной слабости или же неопытности…

Эта концепция позитивных функций уголовного права была для комиссии главным основанием для ее рекомендаций, касающихся проституции,– относительно необходимости принятия законодательства, пресекающего оскорбительные публичные проявления проституции, но не делающего саму по себе проституцию противозаконной. Ее рекомендации о смягчении законодательства, направленного против гомосексуальных отношений между взрослыми людьми по взаимному согласию, осуществляющихся приватным образом, базировались на принципе, достаточно просто сформулированном в разделе 61 доклада следующим образом: «Должна оставаться сфера частной морали и аморальности, в которую, коротко и грубо говоря, закон не должен совать свой нос».

Довольно интересно, что у этих процессов в Англии имелись близкие аналоги в Америке. В 1955 г. Американский институт права опубликовал вместе со своим проектом Модельного уголовного кодекса рекомендацию о том, что все основанные на взаимном согласии отношения между взрослыми людьми, осуществляемые приватным образом, должны быть исключены из сферы охвата уголовного права. Основаниями для этого было (inter alia) то, что «нетипичные сексуальные практики, осуществляемые приватным образом между взаимно согласными на них взрослыми партнерами, не наносят никакого вреда светским интересам общества»26, и то, что «это фундаментальный вопрос защиты от вмешательства государства в личные дела, на которую имеет право каждый индивид, когда не причиняет вреда другим»27. Эта рекомендация была одобрена консультативным комитетом института, но отвергнута большинством голосов его советом. Поэтому рассмотрение вопроса было перенесено на ежегодное собрание института в Вашингтоне в мае 1955 г., и рекомендация, поддержанная яркой речью ныне покойного судьи Верховного суда Лернда Хэнда, после горячих дебатов была принята большинством 35 против 2428.

Из вышеизложенного, возможно, ясно, что принципы Милля по-прежнему очень актуальны для критики права, какими бы ни были их теоретические недостатки. Но дважды на протяжении столетия они оспаривались двумя большими знатоками общего права. Первым из них был великий викторианский судья и историк уголовного права Джеймс Фитцджеймс Стивен. Предложенная им критика Милля содержится в мрачной и впечатляющей книге «Свобода, равенство, братство»29, которую он написал в качестве прямого ответа на эссе Милля «О свободе». По тону этой книги очевидно, что Стивен думал, что обнаружил сокрушительные аргументы против Милля и доказал, что право может обоснованно обеспечивать соблюдение требований морали как таковой, или, как он говорил, что право должно быть «пресечением наиболее вопиющих форм порока»30. Почти столетие спустя, после публикации доклада комиссии Вулфендена, лорд Девлин, ныне член палаты лордов и один из самых выдающихся авторов исследований по уголовному праву, в своем эссе о «Поддержании нравственности»31 избрал в качестве мишени утверждение доклада о том, «что должна существовать сфера частной морали и аморальности, в которую закон не должен совать свой нос», и утверждал в противоположность этому, что «подавление порока в той же мере является делом закона, как и подавление подрывной деятельности».

Хотя этих двух теоретиков права разделяет целое столетие, сходство их общего тона, а иногда и деталей их аргументации очень велико. Оставшаяся часть этих лекций будет посвящена их изучению. Я делаю это потому, что, хотя их аргументы местами и путаны, они, несомненно, все же заслуживают признания как разумное возражение. Они не только восхитительным образом оснащены конкретными примерами, но и выражают продуманные взгляды умелых, искушенных юристов, умудренных опытом отправления правосудия по уголовным делам. Взгляды, подобные тем, что были выражены ими, по-прежнему весьма широко распространены среди юристов как в Англии, так и в Америке; более того, они, возможно, более популярны в обеих странах, чем доктрина свободы Милля.

Позитивная и критическая мораль

ПРЕЖДЕ чем детально рассмотреть эти аргументы, необходимо, я полагаю, понять три различных, но взаимосвязанных аспекта рассматриваемого нами вопроса.

Из всех трех формулировок, данных на странице 20, ясно, что это вопрос о морали, но важно видеть, что он сам по себе также является и вопросом самой морали. Это вопрос о том, является ли обеспечение соблюдения требований морали морально оправданным; таким образом, мораль становится частью этого вопроса в двух отношениях. Важность этого аспекта вопроса в том, что для ответа на него явно недостаточно будет показать, что в определенном обществе – нашем собственном или других – действительно считалось морально правильным поддерживать при помощи наказаний по закону соблюдение требований общепринятой морали. Никто из тех, кто серьезно обсуждает этот вопрос, не будет считать, что идею Милля можно опровергнуть простой демонстрацией того, что имеются определенные общества, в которых общепринятая мораль одобряет свое собственное поддержание при помощи права и делает это даже в тех случаях, когда аморальность считается безвредной для других. Существование обществ, которые осуждают связь между белыми и цветными как аморальную и наказывают ее по закону, оставляет наш вопрос по-прежнему актуальным. Критики Милля часто придают большое значение тому факту, что английское право действительно в некоторых случаях и явно при поддержке общественной морали наказывает аморальность как таковую, особенно в том, что касается сексуального поведения; но обычно они признают, что это лишь начало, но не конец аргументации. Я же покажу, что использование некоторыми теоретиками права того, что они считают примерами поддержания морали «как таковой» при помощи права, иногда вводит в заблуждение. Но они, в любом случае, не представляют дело так, что простое указание на эти социальные факты делает их доводы доказанными. Вместо этого они пытаются основывать свое заключение о том, что морально оправданно применять уголовное право таким образом по принципам, которые считают универсально применимыми и которые, как они полагают, либо вполне очевидно рациональны, либо их рациональность станет наглядной после их рассмотрения.

Поэтому утвердительный ответ лорда Девлина на этот вопрос основывается на весьма общем принципе допустимости для любого общества предпринимать шаги, необходимые для сохранения его существования в качестве организованного общества32, и представлении, что аморальность – даже приватная сексуальная аморальность – может, подобно измене, быть чем-то, что представляет угрозу существованию общества. Конечно, многие из нас могут поставить под сомнение этот общий принцип, а не только предполагаемую аналогию с изменой. У нас может возникнуть желание заявить, что оправданность шагов общества по защите себя должна зависеть как от того, что это за общество, так и от того, каковы намеченные шаги. Если общество в основном привержено жестокому преследованию некоторого расового или религиозного меньшинства или если намеченные шаги включают ужасающие пытки, то можно утверждать, что то, что лорд Девлин называет «дезинтеграцией»33 такого общества, будет морально предпочтительнее продолжения его существования, и не следует предпринимать шаги, направленные на его сохранение. Тем не менее принцип лорда Девлина, согласно которому общество может предпринимать шаги, направленные на поддержание его организованного существования, сам по себе не предлагается им в качестве элемента английской общественной морали, получающего свою неоспоримость в силу его статуса части наших институтов. Он выдвигает его как рационально приемлемый принцип, который следует использовать при оценке или критике социальных институтов вообще. И совершенно очевидно, что любой, кто считает вопрос о том, имеет ли то или иное общество «право» поддерживать мораль, или является ли нравственно допустимым для любого общества поддерживать свою мораль при помощи права, вообще заслуживающим обсуждения, должен быть готов задействовать некоторые такие общие принципы критической морали34. Задавая этот вопрос, мы исходим из легитимности позиции, допускающей критику институтов любого общества в свете общих принципов и знания фактов.

Чтобы пояснить этот момент, я хотел бы возродить терминологию, очень любимую утилитаристами прошлого века, которая проводила разграничение между «позитивной моралью», моралью, реально признаваемой и разделяемой некоторой социальной группой, и общими моральными принципами, применяемыми для критики реальных социальных институтов, включая позитивную мораль. Можно назвать такие общие принципы «критической моралью» и сказать, что наш вопрос – это вопрос критической морали о поддержании позитивной морали при помощи права.

Второй аспект нашего вопроса, который заслуживает внимания, заключается попросту в том, что это вопрос обоснования. Задавая его, мы проявляем приверженность по меньшей мере тому общему критическому принципу, что применение любым обществом принуждения при помощи права требует обоснования как нечто prima facie35 нежелательное и терпимое только ради некоторого компенсирующего блага. Ибо там, где нет prima facie возражений, вреда или зла, люди не просят и не дают обоснований социальных практик, хотя могут просить и давать объяснения этих практик или пытаться продемонстрировать их ценность.

Полезно задаться вопросом, что именно prima facie нежелательно в поддержании морали при помощи права, ибо идея поддержания (чего-либо) при помощи права на самом деле не так проста, как часто считают. Она имеет два различных, но взаимосвязанных аспекта. Один из них – реальное наказание нарушителя. Оно обычно предполагает лишение его свободы передвижения, собственности, связи с семьей или друзьями, причинение ему физической боли или даже смерти. Все это – те вещи, которые считается неправильным причинять другим без особого обоснования, и на самом деле они так расцениваются правом и моралью всех развитых обществ. Если сформулировать это так, как это сделали бы юристы, все это вещи, которые, если они не оправданы в качестве санкций, являются деликтами или правонарушениями.

Второй аспект поддержания чего-либо при помощи права касается тех, кто, возможно, никогда не совершает ничего противозаконного, но принуждается к повиновению угрозой наказания по закону. Это, а не физические ограничения, обычно имеется в виду под ограничениями свободы при обсуждении политического устройства. Нужно отметить, что подобные ограничения могут мыслиться как требующие обоснования в силу нескольких совершенно различных причин. Беспрепятственное осуществление индивидами свободного выбора может рассматриваться как ценность сама по себе, вмешиваться в реализацию которой prima facie

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

1

H. L. A. Hart, «Immorality and Treason», The Listener, July 30, 1959, p. 162.

2

H. L. A. Hart, «The Use and Abuse of the Criminal Law», Oxford Lawyer, 1961, vol. 4, no. 1, p. 7–12.

3

Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London: Her Majesty’s Stationery Office, 1957).

4

H. L. A. Hart, «Social Solidarity and the Enforcement of Morality», The University of Chicago Law Review, 1967, vol. 35, no. 1, p. 1–13.

5

Самосожжение вдовы на могиле мужа. – Прим. пер.

6

Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949), p. 374–376, 407–410.

7

John Stuart Mill, On Liberty (London: Longmans, Green, Reader and Dyer, 1869), ch. I.

8

Ibid.

9

Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 446, (1962) A.C. 223.

10

Звездная палата (Star Chamber) – в XV–XVII вв. высший королевский суд в Англии, состоявший из членов палаты лордов и прославившийся своими злоупотреблениями. В переносном значении «Звездная палата» в английском языке употребляется в смысле «тирания», «неправедный суд».– Прим. пер.

11

Jones v. Randall (1774). Lofft., p. 385. Contra bonos mores (et decorum) – «против добрых нравов» (лат.).– Прим. пер.

12

Блюстителем нравов (лат.).– Прим. пер.

13

Shaw v. Director of Public Prosecutions (1961) 2 A.E.R. 452–453. (1962), A.C. 268.

14

Неофициальное мнение судьи, не носящее нормоустановительного характера (лат.).– Прим. пер.

15

(1961) 2 A.E.R. 461, 466, (1962) A.C. 282.

16

The Obscene Publications Act 1959.

17

The Street Offences Act 1959.

18

Manchester Guardian, January 31, 1962; комментарий к делу Weisz v. Monahan (1962) 2 W.L.R. 262. См. также: R. v. Quinn (1961) 3 W.L.R. 611.

19

Впоследствии, постфактум (лат.).– Прим. пер.

20

Акт от 28 июня 1935 г.

21

Principles of the Civil Code, part I, ch. 17 (I [Bowring ed.] Works 326).

22

Дело Шоу было подвергнуто критике на этих основаниях в следующих статьях: Glanville Williams, «Conspiring to Corrupt», The Listener, 24 August 1961, p. 275; Hall Williams, «The Ladies’ Directory and Criminal Conspiracy: The Judge As Custos Morum», Modern Law Review, 1961, vol. 24, no. 5, p. 626–631 (в этой статье дело было названо «судейской глупостью»); D. Seaborne Davies, «The House of Lords and the Criminal Law», Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1961, vol. 6, p. 105 (здесь дело было названо «вопиющим безобразием»). Оно приветствовалось как «важный вклад в развитие уголовного права» А. Л. Гудхартом: A. L. Goodhart, «The Shaw Case: The Law and Public Morals», Law Quarterly Review 1961, vol. 77, p. 560–568. (Ex post facto law – «закон, имеющий обратную силу».– Прим. пер.).

23

Report of the Committee on Homosexual Offenses and Prostitution (CMD247) 1957.

24

The Street Offenses Act 1959.

25

Гомосексуализм оставался в Англии уголовным преступлением во время публикации текста этих лекций Харта и еще несколько лет после этого, до 1967 г.– Прим. пер.

26

American Law Institute Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, p. 277.

27

Ibid., p. 278.

28

Описание этих дебатов дано в Time, May 30, 1955, p. 13.

29

James Fitzjames Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, 2nd ed. (London: Smith, Elder & Co., 1874).

30

Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, p. 162.

31

Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1959).

32

Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13–14.

33

Devlin, The Enforcement of Morals, p. 14–15.

34

Лорда Девлина критикуют за то, что он ставит вопрос, имеет ли общество право обеспечивать соблюдение его суждений в вопросах морали, на том основании, что разговор о «праве» в таком контексте не имеет смысла. См.: Graham Hughes, «Morals and the Criminal Law», Yale Law Journal, 1962, vol. 71, no. 4, p. 672. Эта критика ошибочна именно потому, что лорд Девлин апеллирует к некоторому общему критическому принципу в поддержку своего утвердительного ответа на этот вопрос.

35

На первый взгляд (лат.).– Прим. пер.