Трудовое право. Том II. Часть особенная

3. запрещается отказывать в приеме на работу беременным женщинам и женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;

4. запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Однако такой запрет действует в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы.

Работник, считающий, что работодатель незаконно отказал ему в заключении трудового договора, вправе потребовать от работодателя письменный отказ с мотивами принятого решения. Работодатель, получив от соискателя устное или письменное требование о мотивах отказа в приеме на работу, обязан сообщить причину в письменной форме в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования. Такая обязанность возлагается в связи с изменением, внесенным в ч. 5 ст. 64 ТК РФ, которое введено Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 200-ФЗ «О внесении изменении в статью 64 ТК РФ»[38]. За нарушение данной статьи работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Отказ в приеме на работу будет являться законным, если он обусловлен только отсутствием у потенциального работника деловых качеств, которые необходимы для замещения той или иной вакантной должности. Между тем ТК РФ не дает определения деловых качеств работника. Вместо него указанный правовой пробел устраняет вышеуказанное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. Так, в п. 10 Верховный Суд РФ постановил, что под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Статья 69 ТК РФ говорит о том, что обязательному предварительному медицинскому осмотру при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста восемнадцати лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Согласно ст. 213, 3303 ТК РФ работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (для лиц в возрасте до 21 года – ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний. В соответствии с медицинскими рекомендациями указанные работники проходят внеочередные медицинские осмотры. Приказом Минздравсоцразвития России от 12 апреля 2011 г. № 302н утверждены Перечни вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядок проведения этих осмотров (обследований)[39].

Требования о прохождении обязательного медицинского осмотра распространяются и на работников в сфере пищевой промышленности[40], педагогических работников[41], работников, непосредственно занятых на работах, связанных с обслуживанием объектов электроэнергетики[42], работников, работающих по вахтовому методу (ст. 298 ТК РФ), на лиц, привлекаемых на работу в районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностей (ст. 324 ТК РФ), на лиц, чья работа непосредственно связана с движением транспортных средств (ст. 328 ТК РФ), на спортсменов (ст. 348.3 ТК РФ) и др.

Как правило, направление работника на медицинское освидетельствование осуществляется работодателем после заключения трудового договора. Если по результатам медицинского освидетельствования будет установлено, что работник не может выполнять поручаемую ему работу и продолжение работы невозможно, то трудовой договор подлежит прекращению по основанию, предусмотренному абз. 2 ч. 1 ст. 84 ТК РФ. При этом работодатель обязан осуществить ряд мероприятий, направленных на соблюдение законности разрыва трудовой связи:

1. предложить работнику перевод на другую имеющуюся у него работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую тот может выполнять с учетом его состояния здоровья (ч. 2 ст. 84 ТК РФ);

2. выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка (если нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника; при наличии вины работника выходное пособие не выплачивается) (ч. 3 ст. 84 ТК РФ).

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником или работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»). Работник обязан приступить в исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если день начала работы в договоре не определен, то работник должен приступить в работе на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу. Часть 4 ст. 61 ТК РФ содержит специальное правовое последствие невыхода работника на работу в первый день работы (вне зависимости от уважительности/неуважительности причин неявки): трудовой договор в этом случае может быть аннулирован. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. В этом случае работодателю необходимо либо в день невыхода работника на работу, либо на следующий рабочий день издать приказ/распоряжение об аннулировании трудового договора. Выяснять причину неявки работника работодателю не требуется; обязанности уведомлять работника об аннулировании трудового договора ТК РФ в отношении работодателя не устанавливает. Как указал Конституционный Суд РФ, ч. 4 ст. 61 ТК РФ, обеспечивая работодателю возможность оперативно принимать необходимые кадровые решения, а работнику – предоставляя право отказаться от исполнения условий уже заключенного трудового договора без каких-либо негативных последствий… направлена на достижение баланса интересов работодателя и работника, являющегося необходимым условием гармонизации трудовых отношений[43].

Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

При заключении трудового договора работнику может быть установлен испытательный срок (ст. 70 ТК РФ). Исходя из названия указанной статьи, испытание возможно только на стадии заключения договора, но никак не в период существования трудовых отношений. Испытание устанавливается соглашением сторон трудового договора в целях проверки соответствия работника поручаемой работе, позволяя работодателю оценить профессиональные и деловые качества работника, а работнику – оценить, является ли данная работа для него подходящей, чем обеспечивается соблюдение баланса прав работника и работодателя[44].

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. При этом закон содержит оговорку, согласно которой фактическое допущение работника к работе без оформления трудового договора еще не означает, что работнику не установлен испытательный срок: условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

Ст. 70 ТК РФ устанавливает перечень лиц, которые не подлежат испытанию при приеме на работу. К таким работникам относятся:

1. лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

2. беременные женщины и женщины, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

3. лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;

4. лица, получившие среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;

5. лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

6. лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя;

7. лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;

8. иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективными договорами. Например, лицо, успешно завершившее ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым оно проходило обучение (ст. 207 ТК РФ); лицо, успешно прошедшее спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора (ст. 342 Федерального закона от 04 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и споре в РФ»[45]).

В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев (общий срок). Для отдельный категорий работников указанный срок может быть как увеличен до шести месяцев (руководители организаций и их заместители, главные бухгалтеры и их заместители, руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций), так и уменьшен до двух недель (сезонные работники).

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (отпуск без сохранения заработной платы; отгул, то есть день отдыха после каждого дня сдачи крови и ее компонентов). По логике Верховного Суда РФ в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды фактического отсутствия работника на работе, включая отсутствие по неуважительной причине (прогул)[46].

Итогом испытания при приеме на работу может быть как продолжение трудовых отношений («удовлетворительный результат»), так и расторжение трудового договора по инициативе работодателя («неудовлетворительный результат»). В первом случае, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 71 ТК РФ). Во втором случае (при неудовлетворительном результате испытания) работодатель имеет право до истечения его срока расторгнуть трудовой договор с работником. Процедура разрыва трудовой связи в данном случае носит упрощенный характер: предупреждение работника в письменной форме о расторжении трудового договор возможно в ускоренный срок (не позднее чем за три дня); мнение профсоюзного органа не учитывается; выходное пособие не выплачивается (ч. ч. 1 и 2 ст. 71 ТК РФ). Согласно позиции Конституционного Суда РФ ст. 71 ТК РФ установлен специальный порядок расторжения трудового договора. Часть первая данной статьи… предполагает указание причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, а также устанавливает… право работника обжаловать решение работодателя в суд, что обеспечивает защиту работника от произвольного увольнения[47]. Критерии непрохождения испытательного срока могут быть указаны работодателем в локальном нормативном акте (Правилах внутреннего трудового распорядка, например, или в специальном локальном нормативном акте, посвященном испытанию при приеме работника на работу).

Инициатором расторжения трудового договора в период прохождения испытательного срока может быть и работник, если он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. Процедура расторжения трудового договора также упрощена: работник предупреждает работодателя об этом в письменной форме за три дня (в отличие от общих правил, установленных ст. 80 ТК РФ, когда работник информирует работодателя о расторжении трудового договора по собственному желанию не позднее чем за две недели).

8.3. Срочный трудовой договор

ТК РФ в ст. 58 устанавливает, что трудовые договоры могут заключаться:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Срочный трудовой договор может заключаться в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условии ее выполнения (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). Если в трудовом договоре его срок не определен, то считается, что такой договор заключен на неопределенный срок. Максимальный срок действия срочного трудового договора составляет 5 лет. Важно отметить, что отсутствие в срочном трудовом договоре срока, на который принимается временный работник, означает, что такой договор является бессрочным и работника нельзя уволить в связи с истечением срока действия договора[48].

В соответствии с положениями ст. 58 ТК РФ в случае, когда стороны не потребуют расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока его действия, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и такой договор считается заключенным на неопределенный срок. Отдельно необходимо обратить внимание на позицию Верховного Суда РФ по поводу времени прекращения срочного трудового договора с беременной сотрудницей. Правоприменительная практика сложилась таким образом, что работодатели оформляли разрыв трудовой связи, не дожидаясь окончания отпуска по беременности и родам. В действующей редакции ст. 261 ТК РФ сказано, что в случае рождения ребенка увольнение женщины в связи с окончанием срочного трудового договора производится в день окончания отпуска по беременности и родам. В иных случаях женщина может быть уволена в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности (п. 27 постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 января 2014 г. № 1). Более того, судебная практика в данном аспекте говорит о том, что работодатель не должен предупреждать женщину, находящуюся в отпуске по беременности и родам, о прекращении срочного трудового договора в порядке ст. 79 ТК РФ. Отсутствие извещения о прекращении срочного трудового договора с таким работником не является основанием для восстановления на работе[49].

При оформлении трудовых отношений с помощью срочного трудового договора необходимо учитывать разъяснения, которые дает Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ»: в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т. е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок. Также Верховный Суд РФ указал, что если в ходе судебного разбирательства будет установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, то суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

ТК РФ к обязательному перечню оснований заключения срочного трудового договора относит случаи заключения договора:

1. на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы;

2. на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

3. для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

4. с лицами, направляемыми на работу за границу;

5. для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя, а также работ, связанных с заведомо временным расширением производства или объема оказываемых услуг;

6. с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

7. с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

8. для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки;

9. в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

10. с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

11. с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

12. в других случаях, предусмотренных законом и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Обязательность заключения срочного трудового обусловлена тем, что в перечисленных случаях работодатель обязан доказать со ссылкой на такие обстоятельства, как характер предстоящей работы и условия ее выполнения, невозможность установления трудовых отношений на неопределенный срок. Если в трудовом договоре не указана причина срочности, то такой договор считается бессрочным. К примеру, работник обратился в суд с требованием о восстановлении на работе и переквалификации срочного трудового договора в бессрочный. В обоснование заявленных требовании истец говорил о том, что договоры с ним многократно перезаключались на малый срок для выполнения одинаковой трудовой функции. Суд первой инстанции, исследовав договоры, не установил в них указания на причины срочности, в связи с чем требования работника были удовлетворены[50].

По соглашению сторон срочный трудовой договор заключается:

1. с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – 20 человек);

2. с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, разрешена работа исключительно временного характера. Приказом Минздравсоцразвития России от 02 мая 2012 г. № 441н[51] установлен порядок выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений;

3. с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

4. для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

5. с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

6. с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. На сегодняшний день действует Постановление Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. № 252 «Об утверждении перечня профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ»[52];

7. с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

8. с лицами, получающими образование по очной форме обучения;

9. с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река – море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;

10. с лицами, поступающими на работу по совместительству;

11. в иных случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами. В частности, срочный трудовой договор продолжительностью не менее трех лет может быть заключен с работником, привлекаемым в рамках реализации региональной программы повышения мобильности трудовых ресурсов, в котором указываются меры поддержки, включая компенсации и иные выплаты, предоставляемые работодателем работнику, порядок и условия их предоставления (п. 9 ст. 22 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в РФ»[53]).

8.4. Изменение трудового договора

По общему правилу, работник обязан выполнять работу в соответствии со своим трудовым договором, а работодатель не вправе требовать от работника выполнения той работы, которая не определена в трудовом договоре (ст. 60 ТК РФ). Тем самым реализуется один из отраслевых принципов трудового права: запрет принудительного труда; «проявляются принципы свободы труда и трудового договора, дополняемые принципом определенности трудовой функции»[54]; законодатель защищает работника от работодателя как экономически более сильной стороны трудового отношения.

Под изменением трудового договора следует понимать изменение как одного или нескольких условий трудового договора, включенных в такой договор, так и информационных условий, содержащихся в трудовом законодательстве РФ.

ТК РФ в главе XII выделяет пять видов изменений трудового договора:

1. перевод (ст. 721, 722, 73);

2. перемещение (ст. 721);

3. изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий трудового договора (ст. 74);

4. смена собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации, изменении типа государственного или муниципального учреждения (ст. 75);

5. отстранение от работы (ст. 76).

Учеными в области трудового права (представители санкт-петербургской школы трудового права) отмечается, что не все из указанных обстоятельств являются изменением трудового договора. Объясняется это тем, что изменение трудового договора можно рассматривать с позиции изменения его содержания и с позиции изменения его как документа. «Исходя из такого подхода становится возможным логичное построение системы возможных видов изменения трудового договора. Надо признать, что именно в этом направлении и осуществляется развитие трудового законодательства. Так, на основании положений Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ[55] в ТК РФ появилась ст. 72 «Изменение определенных сторонами условий трудового договора». Основываясь на предложенной теоретической концепции разделения содержания трудового договора как сделки, т. е. как соглашения сторон (его условий), и трудового договора как документа, т. е. полного текста трудового договора, представляется возможным выделить два вида изменений трудового договора: во-первых, изменение содержания трудового договора (согласованных сторонами условий), и, во-вторых, изменение трудового договора без изменения его содержания (например, наименование сторон)»[56]. К первому виду изменений трудового договора ученые отнесли случаи изменения определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, и изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Изменение же трудового договора как документа без изменения содержания трудового договора становится возможным в случае реорганизации организации.