Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений)

Абзац 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ указывает на то, что в состав предприятия (бизнеса) предполагается включение:

– объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений и проч.);

– движимого имущества (оборудования, инвентаря, сырья, продукции и проч.);

– имущественных прав (исключительных прав на средства индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (товарные знаки и знаки обслуживания), а также самого предприятия (коммерческое обозначение), прав требования и проч.);

– любого другого имущества, необходимого для осуществления соответствующей деятельности – это вытекает из содержащегося в данном абзаце указания: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности…» (курсив наш. – М.Р., А.В.). [31]

Исходя из посылки, что в состав предприятия входят «все виды имущества, предназначенные для его деятельности», можно заключить, что в состав предприятия может быть включен и существующий гудвилл бизнеса (как нематериальный активу предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности и получения более высоких доходов, субъективные гражданские права на который обладают значительной экономической ценностью).

Впрочем, значимость данного заключения для отечественного права серьезно «смазывается» проблемой применения ст. 132 ГК РФ на практике[32].

Как следует из абз. 2 п. 1 названной статьи, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом, что влечет распространение на него общего для всей недвижимости режима. В п. 3.2 разд. II Концепции развития гражданского законодательства отмечалось, что данное положение на практике фактически не работает. Это объяснялось следующим: «Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудно разрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости». По этой причине, как подчеркивалось в Концепции, предприятие практически выбыло из оборота недвижимости.

Неработоспособность названного положения объясняется и тем, что регистрация единого имущественного комплекса в качестве предприятия (бизнеса), не отменяющая обязательности регистрации входящих в этот имущественный комплекс объектов недвижимости и иного имущества, требующего учета и регистрации, влечет для нового владельца бизнеса двойные траты. По сути, он должен дублировать регистрацию одного и того же имущества (в качестве самостоятельных объектов и как единого имущественного комплекса), что накладывает на него дополнительные денежные и временные расходы.

Обнаруженная проблема могла быть решена путем введения специального реестра для предприятий (бизнеса), который исключал бы необходимость дублирующей регистрации всех входящих в состав имущественного комплекса объектов либо, напротив, данные из такого реестра автоматически переносились бы в соответствующие реестры.

Между тем данную проблему было решено устранить путем исключения из ст. 132 ГК РФ положения о признании предприятия недвижимой вещью. При этом предлагалось сохранить нормы «о возможности совершения сделок с предприятием как целым (что не исключает различного учета и оформления прав на входящие в состав предприятия вещи и имущество, права и обязанности)» (п. 1.8, 2.8 разд. III проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации[33]). Кроме того, для решения известных практике проблем было разработано предложение о включении в ГК РФ нового особого объекта гражданских прав – технологического имущественного комплекса недвижимости (п. 3.4 разд. II Концепции развития гражданского законодательства).

С сожалением надо констатировать, что норма, признающая предприятие (бизнес) недвижимостью, в Кодексе сохранена, вследствие чего и конструкция предприятия как единого имущественного комплекса, по всей видимости, так и останется неэффективной и невостребованной отечественной практикой.

В зарубежной литературе можно встретить указания на невозможность передачи гудвилл отдельно от бизнеса, что, по мнению авторов, позволяет оспаривать ценность гудвилл в качестве имущества. Например, отмечается, что «при так называемой «покупке» гудвилл в действительности происходит то, что продавец бизнеса принимает на себя обязательство не осуществлять свою предпринимательскую деятельность таким образом, что это может повлиять на способность покупателя бизнеса поддерживать лояльность своих клиентов»[34]. По утверждению Пеннера, «в случае с гудвилл никакого имущества не возникает… в качестве товарного актива гудвилл является исключительно договорным творением, в отношении которого у всех иных лиц (за исключением сторон договора) не возникает каких-либо прав и обязанностей»[35].

Между тем думается, что подобные высказывания делаются исходя из экономического понимания гудвилл.

Дело в том, что в соответствии с требованиями Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО)[36] стоимость гудвилл компании подлежит отражению в финансовой отчетности только в том случае, если бизнес переходит от одного лица к другому, например, по сделке купли-продажи. В этом случае гудвилл рассчитывается как разница между рыночной стоимостью бизнеса в целом (как единого имущественного комплекса) и суммарной стоимостью его чистых активов. В дальнейшем стоимость такого гудвилл (он называется приобретенным) учитывается в балансе компании отдельной строкой – ведь уплата за него соответствующей суммы стала реально свершившимся фактом – и подлежит амортизации. В ситуации, когда бизнес не продавался, гудвилл компании (такой гудвилл называется внутренне созданным) может быть определен, но это будет гипотетическая, а не реальная стоимость гудвилл, которую не принято отражать в финансовой отчетности и указывать в балансе.

Такой подход – отсутствие реальной стоимости у внутренне созданного гудвилл – дает основания экономистам и бухгалтерам говорить об отсутствии экономической ценности внутренне созданного гудвилл. Между тем с юридической точки зрения как внутренне созданный, так и приобретенный гудвилл (хотя он и «обладает гораздо менее твердым фундаментом, чем имущественным титулом»[37]) должны быть рассматриваемы как создаваемый компанией нематериальный актив, имущественные права на который могут быть реализованы.

Ценность данного актива говорит сама за себя: в литературе указывается, что соотношение материальных и нематериальных активов может доходить до 90:10. Так, Е.А. Ершова приводит следующие примеры: «…90 % суммы сделки (12,9 млрд долл.) компания Philip Morris заплатила за гудвилл компании Kraft Inc. в сделке по ее приобретению. В сделке по слиянию Time Warner Inc. 80 % из 14 млрд долл. США пришлось на долю гудвилл»[38].

Вместе с тем более частым стало соотношение стоимости материальных и нематериальных активов как 50:50. Например, в 2008 г. немецким деловым периодическим изданием «Handelsblatt» было проведено исследование активов 127 немецких компаний, действующих на рынке капитала, результатом чего стал вывод о том, что у 26,8 % компаний доля гудвилл в составе активов превышает 50 %[39]. Подтверждением данной статистики могут стать, например, приобретение компанией AstraZeneca PLCбизнеса Medimmune Inc. за 15,7 биллионов долл., причем в балансовом отчете AstraZeneca PLC стоимость гудвилл была определена в 8,8 биллионов долл. Другой иллюстрацией может быть приобретение компанией Johnson&Johnson’s US бизнеса Pfizer Consumer Healthcare business за 16,6 биллионов долларов, причем в Ежегодном отчете, раскрывающим принадлежащие компании активы, приобретатель указал гудвилл, оцениваемый в 6,5 биллионов долл.[40]

Резюмируя, можно сказать следующее. Признание имущественных прав на гудвилл отвечает сущности современных экономических отношений, в соответствии с которой ценность бизнеса компаний измеряется как минимум не только принадлежащими им материальными ресурсами. Для целей настоящей работы особой значимостью обладает вывод о том, что репутация является обязательной составляющей гудвилл, причем необходимо принимать во внимание, что учету подлежит как корпоративная репутация (создаваемая собственно компанией), так и личная репутация, обладателем которой является соответствующий профессионал (известная личность) в компании.

3

В целях настоящей работы нельзя обойти вниманием тот факт, что в состав гудвилл входят также товарные знаки и коммерческие обозначения (подробнее о них будет говориться в гл. 3). При этом в зарубежной литературе обычно отмечается тесная связь гудвилл с товарными знаками и коммерческими обозначениями и даже указывается на то, что «торговый знак или коммерческое обозначение символизируют гудвилл, принадлежащий бизнесу»[41]. Более того, по мнению большинства американских, а равным образом и многих европейских авторов, товарные знаки существуют не сами по себе, а только как символы гудвилл, который расширяется по мере их использования[42]. В частности, Ю. Хандельманн подчеркивает: «…товарный знак – резервуар гудвилл. Он символизирует навыки, репутацию, опыт правообладателя, качество предлагаемых им товаров и услуг. Защитить товарный знак, значит защитить связанный с ним гудвилл, который обычно расширяется с течением времени»[43].

Прочная связь гудвилл с товарными знаками нашла отражение в Парижской конвенции: ст. б-quarter предусматривает возможность государств-членов устанавливать на уровне национального законодательства правило о том, что передача прав на товарный знак возможна только с одновременной передачей гудвилл или бизнеса.

Соединенные Штаты Америки реализовали данную возможность: в соответствии со ст. 10 Федерального закона о товарных знаках (1946; Закон Лэнхема) зарегистрированный товарный знак или знак, на регистрацию которого была подана заявка, может отчуждаться только со связанным с бизнесом гудвилл или с частью гудвилл, который символизируется данным знаком[44]. Руководствуясь данной нормой, американские судьи неоднократно признавали недействительными договоры о передаче прав на товарный знак, которые не предусматривали передачу гудвилл.

Так, в спорах Sugar Busters L.L.C. v. Brennan[45], Pilates Inc. v. Current Concepts Inc.[46], McGraw-Hill Companies Inc. v. Vanguard Index Trust[47] договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак были признаны недействительными ввиду того, что приобретатели прав на товарные знаки использовали соответствующие обозначения отличным от правообладателей образом и данный факт мог привести к нарушению ожиданий потребителей.

А при рассмотрении спора Archer Daniels Midland Со. v. Narula[48] суд констатировал следующее: «…отчуждение прав на товарный знак обязывает правоприобретателя «примерить на себя обувь» первоначального правообладателя. В тех случаях, когда товарный знак передается без связанного с ним гудвилл, соглашение является недействительным, поскольку в отсутствие гудвилл товарные знаки лишены какого-либо значения. Гудвилл представляет собой преимущество, создаваемое при использовании товарных знаков, в том числе общественного доверия к качеству продукта, и гарантии, сделанные относительно продукта… Использование товарного знака новым правообладателем в связи с другими продуктами и гудвилл может привести к заблуждениям потребителей, которые разумно предполагают, что торговая марка по-прежнему символизирует природу и качество товаров или услуг».

Бесспорно, гудвилл связан не только с товарными знаками, но и с другими различительными обозначениями – знаками обслуживания, коммерческими обозначениями и проч. Но большинство исследователей традиционно рассматривает гудвилл в тандеме именно с товарными знаками.

Завершая данный параграф настоящей книги, необходимо отметить, что понятие «гудвилл» является достаточно сложным для анализа с позиций юридического формализма. В связи с чем не вызывает удивления то, что оно вовсе игнорируется отечественной правовой системой. Более того, нельзя не упомянуть такой удивительный факт: в русскоязычной версии Парижской конвенции из упомянутой ст. 6-quarter было вообще исключено указание на гудвилл[49].

§ 1.2. Понятие деловой репутации, содержание прав на деловую репутацию

Разбор того, что следует понимать под деловой репутацией, представляется верным предварить небольшим отступлением, посвященным концепции имущества, которая была сформулирована в практике Европейского Суда, с учетом ее понимания отечественными юристами.

Освещение вопроса необходимо начать с указания на то, что официальный перевод на русский язык первоначальной редакции абз. 1 ст. I[50] Протокола № 1 к Конвенции по правам человека был дословно следующим: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»[51].

Протоколом № 11[52] к Конвенции по правам человека были внесены изменения в текст как самой Конвенции, так и Протоколов к ней, причем применительно к Протоколу № 1 изменения проявились лишь в том, что статьи Протокола получили наименования.

Так, ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции получила название «Protection of property», что в официальном переводе на русский язык стало звучать как «Защита собственности». И при том, что текстуально данная статья не претерпела никаких изменений[53], официальный перевод абз. 1 Сталиным: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»[54].

Использование при официальном переводе на русский язык слов «property» (в названии и абз. 2 ст. 1 Протокола) и «possessions» (в абз. 1 ст. 1 Протокола) бытовизма «собственность» вместо общепринятого термина «имущество» привело к тому, что отечественные юристы испытывали серьезные затруднения при уяснении сущности целого ряда правовых позиций, сформированных Европейским Судом. Поясняя сказанное, можно указать следующее[55].

Употребление термина «собственность» признается вполне допустимым для обозначения права собственности (как разновидности гражданского правоотношения[56]). Так, в одной из работ С.С. Алексеев указывает: «Собственность – это всеобъемлющее вещное право, наиболее полное, абсолютное, опосредующее прямую связь («без посредников») человека с вещью, иным благом»[57]. Использование данного термина в указанном значении – как права собственности – характерно для многих работ отечественных цивилистов[58].

Вместе с тем нередко слово «собственность» используется в бытовом смысле – для обозначения разнообразных объектов гражданских прав. Иными словами, слово «собственность» в быту употребляется обычно для обозначения различных видов имущества, правами на которое обладает то или иное лицо. Причем речь может идти как о вещах, в отношении которых может устанавливаться право собственности, так и об ином имуществе, применительно к которому говорить о праве собственности недопустимо – исключительные права, деловая репутация и проч. В итоге специальный термин «имущество» подменяется бытовизмом, который искажает смысл существующих правовых конструкций.

Например, в неофициальном переводе постановления Европейского Суда по делу «Бурдов против России» указывалось: «Суд вновь напоминает, что «требование» может пониматься как «собственность» по смыслу статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции в случае, если в достаточной мере установлено, что оно может быть юридически реализовано»[59]. В переводах более поздних постановлений Европейского Суда также встречаются указания на то, «что «требование» (а в некоторых переводах «исковое требование». – М.Р.) может пониматься как «собственность» по смыслу статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции»[60].

Является очевидным, что такой перевод препятствует пониманию действительной сущности сформулированного Европейским Судом заключения. И в самом деле, многие практикующие юристы трактовали процитированное положение как предусматривающее право собственности на иск, право собственности на судебное решение и проч.

Впрочем, не только практики, но и отечественные теоретики, опираясь на неточный перевод, в начале века предпринимали попытки «сгенерировать» новые правовые концепции.

Бесспорно, можно поддержать следующее утверждение Л. Лапача: «Практикой Европейского Суда по правам человека выработано довольно емкое понятие «имущество», которое получило широкое применение. В частности, в некоторых случаях Суд высказывал мнение о том, что термин «имущество» относится ко всем закрепленным правам, которые способен доказать заявитель…»[61]. Однако дальше он пишет о том, что «закрепленное в Конвенции экономическое право личности на имущество определяется как «право собственности» в широком смысле»[62] и заключает: «Таким образом, исходя из сложившейся практики Европейского Суда по правам человека, можно сделать вывод, что в собственности лица может находиться любое имущество, как выраженное в материальной форме (вещи), так и представляющее собой права на вещи и обязательственные права требования с распространением на них проприетарного режима. Собственность лица способна формироваться и за счет нереализованных требований, если в достаточной мере установлено, что оно может быть юридически реализовано»[63].

Еще дальше попытался развить эту позицию В.В. Старженецкий: «…категория права собственности в ЕКПЧ (Конвенции по правам человека. – М.А.) имеет автономное значение, которое может не совпадать с тем, которое принято в национальных правовых системах… Таким образом, на международном уровне действует особое, независимое от внутринациональной интерпретации, понятие права собственности»[64].

С учетом сказанного, думается, необходимо исключить использование слова «собственность» для обозначения имущества, что позволит избавится от балласта в корне неправильных правовых конструкций, которых сегодня, к сожалению, достаточно[65].

Справившись с «трудностями перевода» (в условиях неверного использования слова «собственность»)[66] отечественные юристы сегодня исходят из того, что Европейским Судом разработана весьма новаторская концепция имущества[67], в которой обобщены передовые тенденции, иногда только намечающиеся в национальных правовых системах европейских стран. Следование этой концепции позволяет Европейскому Суду распространить положения ст. 1 Протокола № 1 на все активы, обладающие экономической ценностью (включая те, которые прямо не признаются объектами гражданских прав в большинстве национальных правовых систем). Именно об этой концепции упоминается, например, в постановлении Европейского Суда по делу «Васильев и Ковтун против России»[68] (перевод О.Л. Ветровой): «Концепция «имущества», отраженная в первом абзаце статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции, имеет автономное значение, которое не ограничивается правом собственности в отношении материальных вещей и не зависит от формальной классификации по национальному законодательству: некоторые иные права и интересы, представляющие собой активы, могут также рассматриваться как «имущественные права» и, следовательно, как «имущество» по смыслу данного положения. В каждом деле необходимо исследовать вопрос о том, был ли заявитель наделен при обстоятельствах дела, взятых в целом, титулом на действительный интерес, защищенный статьей 1 Протокола № 1 к Конвенции»[69].

Исходя из даваемой Европейским Судом широкой трактовки понятия «имущество»[70], можно говорить о том, что на сегодняшний день под это понятие подпадают не только материальные объекты, находящиеся во владении гражданина или юридического лица (движимое и недвижимое имущество, документарные ценные бумаги, деньги и проч.), но также и:

– права требования, возникшие из договора или деликта (см., например, дела «АО «Прессос Компания Навьера» и другие против Бельгии» (Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium, № 17849/91) «Носов против России» (Nosov v. Russia, № 30877/02), «Герасимова против России» (Gerasimova v. Russia, № 24669/02) и «Компания «Регент» против Украины» (Regent Company v. Ukraine, № 773/03);

– будущие доходы, если они реальны и подтверждены (см., например, дела «Венденбург и другие против Германии» (Wendenburg and others v. Germany, № 71630/01), «Компания «Анхойзер-Буш Инк» против Португалии» (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal, № 73049/01);

– право на заключение и продление договора (см., например, дело «Стретч против Соединенного Королевства» (Stretch v. the United Kingdom, № 44277/98);

– лицензии и разрешения на осуществление коммерческой деятельности и частной практики (см., например, «Компания «Мегадат. ком СРЛ» против Молдовы» (Megadat. сот SRL v. Moldova, № 21151/04), «Компания «Бимер С.А.» против Молдовы» (Bimer S.A. v. Moldova, № 15084/03), «Компания «Розенцвейг энд Бондед Вэрхаусес Лтд» против Польши» (Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd v. Poland, № 51728/99);

– права на объекты интеллектуальных прав (интеллектуальная собственность) (дело «Компания «Анхойзер-Буш Инк» против Португалии» (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal, № 73049/01) и др.

Для целей настоящей работы важность представляет то, что Европейский Суд стабильно распространяет положения ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека, защищающей право на имущество, на гудвилл (см. дела «Ван Марле и другие против Нидерландов» (Van Marie and Others v. Netherlands, № 8543/79), «Бузеску против Румынии» (Buzescu v. Romania, № 61302/00), включающий, как известно, в качестве одной из составляющих репутацию. Вследствие сказанного есть все основания рассматривать репутацию в качестве нематериального актива[71], бесспорно, обладающего экономической ценностью.

1

Необходимость понимания деловой репутации именно как имущества вытекает и из смысла п. 2 ст. 1027 ГК РФ о договоре коммерческой концессии, в котором предусматривается право использования одной стороной (пользователем) деловой репутации другой стороны (правообладателя). Позиция признания за деловой репутацией экономического значения прослеживается и в ст. 1042 ГК РФ, согласно которой товарищ вправе вносить в общее дело не только деньги, иное имущество, знания, навыки и умения, но и деловую репутацию, и деловые связи.

Вместе с тем даже произошедшие новации гражданского законодательства не привели к изменению общих положений ГК РФ: их содержание свидетельствует о сохраняющемся «советском» подходе к пониманию деловой репутации и, как и прежде, она отнесена к нематериальным благам (см. ст. 150 ГК РФ), которые по общему правилу не подлежат денежной оценке и, следовательно, не имеют экономического значения[72]. Такой подход, бесспорно, нуждается в изменении.

При этом надо признать, что отечественный законодатель обычно не слишком последователен и точен в терминологии, устанавливая положения, касающиеся репутации и связанных с ней категорий. Так, согласно ч. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на защиту своих чести и доброго имени. В п. 1 ст. 150 ГК РФ в качестве нематериальных благ наряду с достоинством личности названы честь, доброе имя и деловая репутация гражданина, а в ст. 152 ГК РФ упоминаются защита чести, достоинства и деловой репутации.

Данные понятия надобно разграничить, с тем чтобы понимать, о чем идет речь в том или ином случае.

Под достоинством принято понимать позитивное представление самого лица о самом себе, положительная самооценка личности, уважение высоких моральных качеств в самом себе (чувство собственного достоинства)[73]. В толковом словаре В.И. Даля «достойный» – это «стоящий, заслуживающий, надлежащий, должный, приличный, сообразный с требованиями правды, чести»[74]. С.В. Позднышев, исходя из единства человеческого рода и идеи нравственной личности, нравственного достоинства человека, признавал за всеми людьми нравственное достоинство, даже за погрязшими в пороке и преступлениях: «Один нравственно выше, достойнее, другой ниже, но достоинство человеческой личности все-таки принадлежит всякому»[75].

Честь обычно понимается в виде определенной положительной оценки, данной человеку со стороны общества; она напрямую связана с достоинством, но включает в себя и оценку других качеств личности. У В.И. Даля читаем: «Честный, в ком или в чем есть честь, достоинство, благородство, доблесть и правда, – человек, прямой, правдивый, неуклонный по совести своей и долгу; надежный в слове, кому во всем можно доверять»[76]. С.В. Позднышев, ссылаясь на германскую доктрину, указывал: «…честь есть нравственное достоинство, присущее каждому лицу, независимо от его государственного положения, но в различном объеме, смотря по принадлежности лица к тому или иному общественному классу: позорное для рыцаря не всегда было позорно для горожанина»[77].