Государственно-частное партнерство и его правовые формы

Е.А. Громова

Государственно-частное партнерство и его правовые формы

© Е.А. Громова, 2019

© Оформление ООО «Юстицинформ», 2019

Предисловие

Анализ зарубежного и отечественного опыта применения государственно-частного партнерства показывает, что данный институт активно используется во всем мире в качестве действенного инструмента по привлечению частных инвестиций в реализацию социально значимых проектов.

Законодательство о государственно-частном партнерстве активно развивается, практика применения его правовых форм растет из года в год. Это, в свою очередь, позволяет увеличить доходы государства и частного сектора в процессе реализации проектов государственно-частного партнерства.

Указанное обуславливает необходимость изучения особенностей государственно-частного партнерства и отдельных его правовых форм, равно как и подготовки квалифицированных кадров, способных правильно применять нормы о государственно-частном партнерстве, адекватно оценивать достоинства и недостатки данного правового института.

На сегодняшний день опубликовано достаточно много научных и учебных трудов, посвященных государственно-частному партнерству и его формам. Среди наиболее авторитетных: учебное пособие «Государственно-частное партнерство: теория и практика» 2010 г. В.Г. Варнавского и др., монография «Правовое регулирование государственно-частного партнерства» 2012 г. А.В. Белицкой, монография «Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты» под редакцией В.Ф. Попондопуло, 2015 г.

Однако, как выше было сказано, государственно-частное партнерство активно развивается во всем мире, в том числе и в Российской Федерации. Последние изменения отечественного законодательства в 2018 году, в частности, коснулись трансформации отдельных его правовых форм и адаптации их к условиям новой цифровой реальности. В этой связи в настоящем учебном пособии учтены новеллы действующего законодательства.

Данное учебное пособие представляет собой результат многолетней работы кафедры «Предпринимательское, конкурентное и экологическое право» ФГАО ВО Южно-Уральского государственного университета (Национальный исследовательский университет) и написано на основе материалов лекций и семинарских занятий по дисциплинам «Предпринимательское право», «Правовые формы государственно-частного партнерства», «Актуальные проблемы предпринимательского права», читаемых преподавателями данной кафедры в рамках бакалавриата и магистратуры.

Надеемся, что читатели посчитают учебное пособие полезным, и оно займет достойное место среди иных трудов, посвященных данной тематике.

Глава 1. Общие положения о государственно-частном партнерстве

1.1. Понятие и признаки государственно-частного

партнерства

Решение публично значимых вопросов, равно как и достижение общественных интересов, являются основными задачами, стоящими перед государствами. Между тем, далеко не каждое государство обладает достаточными ресурсами (материальными, кадровыми и т. п.), необходимыми для решения таких задач. Указанное особенно характерно в условиях длящегося финансово-экономического кризиса и нестабильной экономической ситуации. Перечисленные факторы предопределили необходимость делегирования решения задач, направленных на достижение общественных интересов хозяйствующим субъектам. Подобное взаимодействие государства с такими субъектами принято именовать государственно-частным (публично-частным, частно-государственным, муниципально-частным,) партнерством (далее – ГЧП).

Термин «ГЧП» является дословным переводом термина «public private partnership», «3P». Данная дефиниция трактуется зарубежными авторами как взаимодействие государства и бизнеса по решению общественно значимых задач[1].

История ГЧП. История становления и развития института ГЧП насчитывает десятки веков. Одним из первых примеров практического применения данного института стал откуп – передача государством за определённую плату и на определённых условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Откуп применялся в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций

(VI–IV в. до н. э. в Древних Греции и Риме)[2].

В III–IV веках в таких странах, как Италия и Испания появляются первые ГЧП по добыче полезных ископаемых, в том числе по добыче нефти в медицинских целях[3].

В V–VI веках происходило активное наделение некоторых представителей британской аристократии правом на государственные земельные наделы на территории будущих США. Получая в собственность такие наделы в колониях Мэриленд и Вирджиния, их новые владельцы были обязаны освоить вверенную им территорию: заселить ее, построить дома, начать выращивать табак и хлопок и пр.

В этот же период во Франции был реализован первый в стране совместный проект сотрудничества власти (короля Генриха II) и местных гильдий по поводу строительства канала г. Салон-де-Прованс[4]. Одна из наиболее известных достопримечательностей во всем мире – Эйфелева башня – была построена на началах ГЧП в XIX веке[5].

В 1984 г. правительствами Великобритании и Франции совместно с представителями частного сектора осуществлены строительство и ввод в эксплуатацию тоннеля через пролив Ла-Манш, потребовавшие 15 млрд. долл. инвестиций, 7 лет работы, и 13 тысяч специалистов[6].

Новый виток в развитии взаимодействия власти и бизнеса начался в Великобритании в 90-е гг. XX в. в связи с принятием специального закона, который позволял частным инвесторам строить на паях с государством инфраструктурные объекты (private financing initiative)[7].

В дальнейшем ГЧП стало применяться во всем мире в качестве одного из наиболее эффективных инструментов привлечения частных инвестиций в целях реализации общественно значимых проектов.

На данный момент единого понимания ГЧП как в России, так и за рубежом не выработано.

Так, Всемирный банк определяет ГЧП как «договоренность между государственным и частным сектором в вопросе производства, а также предоставления инфраструктурных услуг, которые необходимы для цели привлечения дополнительного финансирования и, самое главное, как возможность увеличения результативности государственных вложений»[8]. В проекте закона (Green Paper) «Государственно-частное партнерство и законодательство сообщества по государственным контрактам и концессиям», утвержденного Резолюцией Европарламента Евросоюза в 2004 году, ГЧП определяется как форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой является обеспечение финансирования, сооружения, реконструкции, управления и содержания объекта инфраструктуры или предоставления услуги; в Руководстве по успешным государственно-частным партнерствам ЕС – как партнерство между государственным и частным секторами с целью осуществления проекта или оказания услуги, традиционно предоставляемой государственным сектором»[9].

Законодательством США ГЧП трактуется как «закрепленное в договорной форме соглашение между государством и частной компанией, позволяющее последней в согласованной форме участвовать в государственной собственности и исполнять функции, традиционно лежащие в сфере ответственности публичной власти»[10]. В свою очередь, Закон «О государственно-частном партнерстве Республики Украины»[11] в ст. 1 определяет ГЧП как сотрудничество между Украиной (государственным партнером) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами – предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном законодательством. В соответствии со ст. 2 Закона «О государственно-частном партнерстве Республики Беларусь»[12], ГЧП – юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков. Согласно Закону Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве»[13] ГЧП представляет собой форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером.

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП)[14] определяет ГЧП как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашений о ГЧП (МЧП), заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Отметим, что термин «ГЧП» был закреплен в ряде законов субъектов РФ. Так, Закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»[15] определяет его как взаимовыгодное сотрудничество г. Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.

Несколько иное определение ГЧП содержит Закон «О государственно-частном партнерстве в Томской области»[16], который понимает под ГЧП взаимоотношения между Томской областью и хозяйствующими субъектами, складывающиеся по поводу развития инновационного потенциала региона, а также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в областной или муниципальной собственности либо подлежащих созданию, для решения вопросов регионального и местного значения.

Несмотря на существование легальной дефиниции ГЧП, в научной среде не сложилось единого представления о его правовой сущности.

Так, с экономической точки зрения ГЧП часто рассматривают как косвенную приватизацию (semi-privatization). Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в отраслях, для развития которых у государства отсутствуют средства (ЖКХ, социальная сфера, транспорт)[17]. Однако, отождествление ГЧП и приватизации ошибочно. Целью приватизации как возмездного отчуждения государственного и муниципального имущества в собственность физических и (или) юридических лиц[18], выступает передача указанного имущества в частную собственность, и, соответственно, удовлетворение частных интересов[19]. В свою очередь, ГЧП используется в целях достижения публичных интересов, а государственное и (или) муниципальное имущество переходит в собственность частного сектора в строго определенных законодательством случаях. Более того, целью передачи имущества в рамках ГЧП будет не получение платы за передаваемое в неизменном состоянии имущество, а его реконструкция[20]. Аналогичная позиция отражена в ряде решений арбитражных судов[21].

Нет единства точек зрения в отношении правовой сущности ГЧП и у представителей юридической науки. Одни авторы, стремясь выявить правовую сущность данного института, предпринимают попытку определить его правовую природу. Например, некоторыми исследователями ГЧП характеризуется как гражданско-правовое отношение[22]. Противоположным является мнение специалистов о том, что рассматриваемый правовой институт опосредует не только гражданско-правовые отношения[23], но и организационно-экономические отношения, устанавливаемые и развиваемые между публичной властью и частным бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов[24].

ГЧП регулируется нормами различных отраслей права: гражданского и предпринимательского (в части заключения, изменения и прекращения его договорных правовых форм), административного (в части определения компетенции уполномоченных органов), а также налогового (предоставления налоговых преференций), земельного и др. Следовательно, правовая природа ГЧП является комплексной.

Кроме того, отдельные представители юридической науки определяют ГЧП с точки зрения преобладающего значения государства, либо частного сектора. Так, одни авторы указывают на значимость частного сектора, выделяя его инвестиционные возможности, определяя сущность ГЧП как инструмента привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты[25]; механизма предоставления частным сектором инфраструктурных услуг социальной значимости[26]. Такой подход предопределил возникновение предложений именовать данный институт «частно-государственным партнерством», подчеркивая роль частного сектора в реализации его проектов[27].

Другие авторы, напротив, акцентируют внимание на преобладающую роль государства, рассматривая ГЧП как форму государственной поддержки предпринимательской деятельности, которая заключается в участии государства в финансировании определенной социально значимой деятельности субъектов предпринимательства[28].

Такой подход к пониманию ГЧП нельзя назвать верным. Акцентируя внимание на значимости вклада одного из участников ГЧП, тем самым нивелируется роль другого, что, в свою очередь, вступает в противоречие с самой идеей ГЧП как разновидности партнерства.

Правовая сущность ГЧП предопределяется его паритетными началами. На это, в частности, указывает семантика термина «партнерство» – сотрудничество, выгодное каждому из партнеров[29]. В связи с чем можно согласиться с авторами, рассматривающими ГЧП как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемого на основе объединения ресурсов, и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей[30]; институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов[31].

В пользу данного подхода говорит и тот факт, что исторически первые прототипы ГЧП также представляли собой взаимовыгодное, добровольное сотрудничество частного и публичного секторов для решения общественно значимых задач[32].

Признаки ГЧП. Выделяются следующие его признаки: общественно значимая цель, состав участников, срочный характер, особый объект ГЧП, источник финансирования, распределение рисков и прибыли, особая юридическая форма[33]. Аналогичные признаки ГЧП выделяются и зарубежными исследователями[34].

Данный перечень следует дополнить признаками, которые также характерны для ГЧП: специальное правовое регулирование; наделение частного партнера рядом гарантий (схема 1).

Общественно значимая цель ГЧП. Участники ГЧП преследуют достижение таких целей, которые способствовали бы улучшению уровня жизни и повышению благосостояния общества, что проявляется в достижении общественно значимого результата: реализации проекта, имеющего значение для страны или отдельных регионов[35]. При этом в результате ГЧП обеспечивается потребность населения в предоставлении товаров, работ или услуг, удовлетворение которых входит в компетенцию государства[36].

Так, например, целью соглашения о МЧП по строительству образовательного учреждения в г. Югорске стало строительство общеобразовательной организации в соответствии с прогнозируемой потребностью общества и современными требованиями к условиям обучения[37]. В свою очередь, целью концессионного соглашения между Правительством Ленинградской области и греческим консорциумом явилось строительство завода по переработке твердых бытовых отходов, объем вложений в проект которого был оценен в 300 млн. евро[38].

Общественную значимость данных проектов трудно переоценить: своевременный вывоз и переработка бытовых отходов, равно как и строительство общеобразовательных учреждений, способствуют улучшению качества жизни и благосостояния населения.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

A Guide to Public-Private Partnerships: research report [Электронный ресурс]. URL: https://www.nigp.org/docs/default-source/New-Site/research-reports/ guidetopublic-privatepartnerships(ppps)-whatpublicprocurementspecialistsneednow final.pdf?sfvrsn=4 (дата обращения 11.11.2018); Marana P., Labaka L., Sarriegi J. A framework for public-private-people partnerships in the city resilience-building process // Safety Science. 2018. № 110. Pp. 33.

2

Центр развития государственно-частного партнерства: Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).

3

Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры России [Электронный ресурс]. URL: http://economy.gov.ru/wps/ wcm/connect/59ffb2c.pdf (дата обращения 21.08.2018).

4

Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Проспект, 2012. С. 12.

5

Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса // Вестник РУДН, Серия «Право». 2012. № 2. С. 45.

6

Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. Учебник для ВУЗов. М.: ГУ-ВШЭ, 2010. С. 32.

7

Шуленина Н.В. История, политика и практика государственно-частного партнерства в рамках основных моделей взаимодействия власти и бизнеса. С. 45.

8

Доклад Всемирного Банка о государственно-частных партнерствах [Электронный ресурс]. URL: projects.worldbank.org/P125595/?lang=ru&tab=ratings (23.08.2018).

9

European Parliament Resolution on Green Paper on services of general interest 21.05.2003 № 270 (T5-0018/2004) [Электронный ресурс]. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=celex:52004DC0374 (23.08.2018).

10

Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. С. 33.

11

Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» 1 июля 2010 года № 2404-VI [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

12

Закон Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве» от 30 декабря 2015 года № 345-3 [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.ua/ ka/o_gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

13

Закон Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года № 379-V [Электронный ресурс]. URL: http://kodeksy.com.kz/o_ gosudarstvenno-chastnom_partnerstve.htm (дата обращения 18.08.2018).

14

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 29 (Ч. I). Ст. 4350.

15

Закон г. Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» от 25 декабря 2006 года № 627–100 [Электронный ресурс]. URL: https://www.gov.spb.ru/law?d&nd=8442332.

16

Закон Томской области «О государственно-частном партнерстве в Томской области» от 29 ноября 2012 года № 764 [Электронный ресурс]. URL: http://docs. cntd.ru/document/951855423 (дата обращения 18.08.2018).

17

Махортов Е.А. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России [Электронный ресурс]. URL: http://lobbying.ru/index. php?article_id=2359 (дата обращения 18.08.2018).

18

См.: ст. 1 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» от 21.12.2001 г. № 178-ФЗ // Российская газета. 2002. № 16.

19

Удов Б.В. Административно-правовое регулирование отношений приватизации в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

20

Петров Д.А. Государственно-частное партнерство: понятие и правовые формы реализации // Вестник Санкт-Петербургского Университета. Серия 14. Право. 2012. № 2. С. 43; Скловский К.С. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004. С. 56.

21

Постановление ФАС Уральского округа от 17 июля 2008 г. № Ф09-1031007 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс.

22

Царев Д., Иванчук А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. 2009. № 17. С. 12.

23

Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 23; Коровин Е. Кредитный риск проектов частно-государственного партнерства и механизмы поддержки инвестиций [Электронный ресурс]. URL: http://regionalistica.ru/project/investproject/fed_instr (дата обращения 18.08.2018).

24

Фильченков В.А. Понятие, принципы, условия эффективности и признаки государственно-частного партнерства [Электронный ресурс]. URL: www.mgus.ru/files. journal/number2/filchenkov.doc (дата обращения 18.08.2018).

25

Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 5.

26

Чернышев О.А., Калашникова Е.О. Развитие государственно-частного партнерства в России [Электронный ресурс] // URL: http://www.rusk.ru/ analitika/2009/02/17/razvitie_gosudarstvenno-chastnogo_partnerstva_v_rossii/ (дата обращения 11.11.2018).

27

Майор И.Г. Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // Общество и право. 2008. № 1. С. 109; Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1. С. 5.

28

Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М.: ВолтерсКлувер, 2007. С. 78.

29

Современный толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. СПб.: Амфора, 2001. С. 491.

30

Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. М.: Эксмо, 2009. С. 41.

31

Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. М.: Наука, 2005. С. 27.

32

Белицкая А.В. Реализация инвестиционной политики государства через механизмы государственно-частного партнерства // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 154.

33

См., напр.: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. С. 18; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. С. 41; Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты, риски. С. 27; Попондопуло В.Ф. Законодательство о публично-частном партнерстве: цели и предмет регулирования, основные понятия // под общ. ред. С.Д. Могилевского, М.А. Егоровой. М.: Юстицинформ, 2016. С. 28.

34

Признаками ГЧП являются: 1) круг субъектов (публичное образование и частный сектор); 2) реализация публичных интересов, публичный характер создаваемых в ходе осуществления совместной деятельности объектов; 3) консолидация ресурсов публичных институтов и частного сектора; 4) использование преимуществ, которыми располагает каждая из сторон партнерства; 5) обмен ресурсами, которыми наделена каждая из сторон; 6) распределение рисков, доходов и ответственности между участниками партнерства; 7) долгосрочный характер деятельности (Farrugia C., Reynolds T., Orr R. Public-Private Partnership Agencies: A Global Perspective. Collaboratory for Research on Global Projects, 2008. P. 122; New Perspectives on the Public-Private Divide / ed. by the Law Commission of Canada. Canada: UBC Press. Vancouver, 2003. P. 22; Grimsey D., Lewis M. Public private partnerships: the worldwide revolution in infrastructure provision and project finance. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 34; Longa R. Urban Models and Public-Private Partnership. Berlin: Springer, 2011. P. 263.