Теория юридических фикций. Монография

О. В. Танимов

Теория юридических фикций

Монография

Ответственный редактор

доктор юридических наук, профессор

Т. В. Кашанина

[e-mail]

Введение

В современных условиях особую актуальность приобретает предупреждение всевозможных конфликтов, возникающих в различных сферах деятельности субъектов, как на международном, так и на внутригосударственном уровне. Важную роль при выполнении этой задачи играет эффективное правовое регулирование возникающих отношений.

В связи с этим уровень результативности деятельности государства напрямую зависит от состояния законодательства, которое во многом обусловлено использованием правил юридической техники.

Актуальность научного исследования вопросов юридической техники состоит в том, что слабое знание их законодателем и правоприменителем выступает показателем, своего рода индикатором, эффективности законодательства. Между тем, в отечественном праве нет единого подхода не только к системе правил юридической техники, но и к пониманию отдельных категорий юридической техники, что не способствует единообразию и правоприменительной практики.

Одной из таких категорий является юридическая фикция, прошедшая вместе с правом долгий и извилистый путь формирования и развития. Это, в конечном итоге, позволило выработать определенную теорию (форму научного знания), включающую в себя систему основных идей, связанных с использованием фикций в праве и дающую целостное представление о закономерностях и существенных связях фикций с правовой действительностью.

Для развития юридической техники в целом и теории фикций в частности, для понимания процессов правотворчества и правоприменения, формирования рекомендаций по совершенствованию данных процессов необходимо рассмотреть фикции в праве в разных аспектах, что имеет немаловажное значение для решения актуальных проблем юридической науки и практики.

Представляется, что в системно-правовой догматике теория юридических фикций позволит иначе взглянуть не только на возможности юридической техники, но на сущность права в целом.

Еще Ф. Энгельс отмечал, что позитивное право всегда отстает от реальности. При современном уровне стремительного развития общества право часто будет отставать от возникновения и развития новых видов общественных отношений, в результате чего неминуемо возникновение пробелов и неопределенностей в правовом регулировании. Одной из основных целей существования и применения фикций в праве как раз и является ликвидация пробелов и преодоление неопределенностей в праве и законодательстве. «Фикция последовательно рациональна и субъективно мотивирована, она есть результат целеполагания»1. С помощью фикций право имеет возможность гибко реагировать на происходящие в обществе изменения.

Кроме того, исследование юридических фикций позволит эффективно проводить модернизацию технико-юридического инструментария правотворчества и правоприменения.

Книга может быть полезна для законодателя в процессе разработки и систематизации нормативных правовых актов.

Глава I

Сферы использования фикций

§ 1.1. Фикции в социуме

1.1.1. Фикционализм как мировоззренческая основа теории фикций («Философия как-если-бы» Г. Файхингера)

Мировоззрение представляет собой систему принципов, взглядов, ценностей, идеалов и убеждений, определяющих как отношение к действительности, общее понимание мира, так и жизненные позиции, программы деятельности людей. Субъектом (или носителем) мировоззрения является и отдельный человек, и социальные или профессиональные группы, и этнонациональные или религиозные общности, и классы, и общество в целом. Мировоззрение отдельного индивида формируется под воздействием – спонтанным либо целенаправленным – мировоззрения общества и тех социальных общностей, в которые он входит. Вместе с тем оно всегда отличается личностным своеобразием, в котором находит свое выражение специфический жизненный опыт данного индивида2.

Мировоззрение включает в себя такие качественно различные элементы, как знания и убеждения. Если знания представляют собой по преимуществу содержательные компоненты системы мировоззрения, то убеждения предполагают ценностно окрашенное нравственное и эмоциональное отношение и к знаниям, и к самой реальности. Мировоззрение включает не всю совокупность знаний, которыми располагает его субъект, а только определенную их часть, являющуюся наиболее значимой для субъекта и находящуюся в глубинных пластах его познания3.

Исторически первой формой мировоззрения является мифологическое мировоззрение, характерное для доклассовых и раннеклассовых обществ. Миф был не только повествованием о происхождении и судьбах мира и всего того, что окружало человека, но и обоснованием и оправданием существующего образа жизни людей (их взаимоотношений, обычаев и т. д.), регулятором их поведения. В нем находили выражение и нравственные, и эстетические воззрения людей. Становление классового общества ведет к разложению мировоззрения, основанного на мифе (хотя отдельные элементы мифологического сознания сохраняются и воспроизводятся в мышлении людей на протяжении всей последующей истории): происходит дифференциация мировоззрения как отдельных индивидов, связанная с усилением в нем личностного начала, так и социальных классов и других общностей.

Особая мировоззренческая нагрузка ложится на религию и философию. Религия в большей мере обращается к эмоциональной стороне человеческого существования и основывается, прежде всего, на вере в те или иные положения. Философия же выполняет в первую очередь функции осознания, рационального понятийного выражения и теоретического обоснования мировоззренческих установок, в связи с чем она подвергает критическому исследованию в свете разума и те взгляды и ценности, на которые опирается обыденное мировоззрение. Впрочем, в конкретных исторических обстоятельствах философия может использоваться и для обоснования религиозного мировоззрения (так, средневековая философия во многом решала задачи обоснования христианского вероучения4).

В состав мировоззрения входят нравственные принципы и нормы, регулирующие взаимоотношения и поведение людей, а также эстетические воззрения. В древние и средние века основу мировоззрения составляли мифы и религиозные воззрения людей, но по мере возрастания и развития интеллекта (начиная с XVII в.) существенное значение в формировании мировоззрения приобретают наука и развитая философия. Научные знания, включаясь в систему мировоззрения, служат целям ориентации человека или группы в окружающей природной и социальной реальности; как правило, они обретают мировоззренческую значимость после того, как получают философскую интерпретацию. Ряд авторов считают философию наукой5, но часть ученых склоняются к мнению о том, что философия – научное мировоззрение6. Мы не будем углубляться в сложные размышления на эту тему, но рассмотрим роль фикций в формировании мировоззренческих основ отношения к действительности и общем понимании мира7.

Фикция представляет собой положение, которое уже с момента своего закрепления лишено истинности. В словаре иностранных слов фикция (лат. fictio) определяется как: 1) выдумка, вымысел; 2) прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу (напр., юридическая фикция)8.

Рассуждая о сущности фиктивных положений, Джон Льюис писал: «Теория сущности науки как фикции удовлетворяется внешним покровом явлений, видя всю реальную действительность в постоянном мире кажимости, у которой есть своя поверхность, но нет глубины. Мир представляет собой именно то, чем кажется…»9.

Фикция – абстрактное понятие, применимое к социальным явлениям разного рода, в том числе к различным аспектам, граням общественного бытия. Фикции не изменяют своей глубинной сути, проявляясь на разных уровнях социальной реальности.

Сегодня существует несколько различных аспектов понимания фикции. Известно научное (философское) понимание этого феномена, правовое, экономическое, политическое, бытовое (обыденное) и пр. Чаще всего, к сожалению, фикцию рассматривают в бытовом или общем значении, под которым понимается самый банальный обман. Это аксиома! Если задать вопрос: «Что такое фикция?» – девяносто девять человек из ста ответят, что это ложь, неправда, обман, дезинформация и пр. В то же время мы не задумываемся о том, что существуют и другие (полезные) грани, или значения, этого понятия, без которых невозможно существование права и государства в целом.

Большинство индивидов понимают под фикцией какой-либо обман и не видят ее позитивного, полезного качества, что, на наш взгляд, связано с отсутствием определенной просвещенности в этой области.

В ХХ столетии проблема фикций была одной из весьма насущных в философии проблем, очень быстро оформившаяся в целое философское течение, солидарность с которым засвидетельствовали крупнейшие представители философии и науки.

Увидеть в фикциях нечто большее, чем особые казусы, вольно или невольно возникающие в движении к истинному знанию, впервые попытался Ганс Файхингер, и не только попытался, но и сформулировал гносеологическую теорию, придающую фикциям положительное значение. Фикции – сознательно-ложные понятия и представления, утверждал он, то есть такие понятийные предпосылки познания, которые являются не отрицательным побочным результатом исследования, а, наоборот, сознательно констатируемыми и применяемыми его средствами. Мотивом или аргументом, побуждающим нас к этому, является практическая полезность фикций, создающая положительный эффект в момент достижения искомого результата.

Полезность фикций в познании требует выработать по отношению к ним не отрицательную позицию, а скорее нечто похожее на гносеологический прагматизм, вводящий их в арсенал допустимого познавательного инструментария. Простой обзор ситуаций, когда мы вынуждены прибегать к фикциям, показывает, что они столь часты, попросту регулярны, что не позволяют истолковать их как нечто случайное, которое может быть заменено «правильным» процессом получения верного знания. Фикции – непременная, обязательная принадлежность науки, она не может быть устранена, ибо ее природа связана с самой сущностью умственной деятельности человека, с его положением в мире. Поэтому они только и могут быть рассматриваемы в положительном смысле10.

В гносеологическом аспекте существо проблемы состоит не в устранении фикций, подобно исключению «мнимых проблем» из философии и науки, занимавшей неопозитивизм, а в том, чтобы объяснить, «как происходит, что мы с помощью сознательно-ложных представлений достигаем верного результата?». К такому суждению приходит Файхингер, и кладет его в основание своего учения, которому он дал именование «Философия как-если-бы».

Познавательная схема представляется Файхингеру как движение от сознательно-ложных предпосылок к верным заключениям: «…Имеются представления, которые с теоретической точки зрения признаются ложными, но могут быть оправданы своей “практической правильностью”, поскольку способны оказать определенную услугу» в обретении нового знания11.

Иными словами, в главном сочинении «Философия как-если-бы» (изд. в 1911 и 1927 гг.) Файхингер дал последовательное субъективно-идеалистическое истолкование философии Канта, предлагавшего пользоваться основными мировоззренческими идеями (душа, мир, бог) «как если бы их объекты были реальны»12. Считая научные и философские понятия (атом, бесконечно-малое, абсолют, бог и др.) фикциями, которые не имеют теоретической ценности, но практически (и «биологически») важны (концепция фикционализма, или «критического позитивизма»), Файхингер пришел к выводам о невозможности познания действительности как она есть «на самом деле» и к признанию ощущений конечной доступной познанию данностью13.

Публикация в 1911 г. указанного сочинения Файхингера и кладет начало существованию фикционализма (фикционизма) как особого течения европейской мысли. Оно весьма интенсивно заявляло о себе на протяжении почти двух десятилетий и, видимо, как самостоятельная философская программа быстро себя исчерпало. Но исчезновение фикционализма как самостоятельной философской формы едва ли может быть воспринято в качестве краха его программы. Скорее всего, она изменила свою радикальную формулировку и была в своих отдельных частях, положениях и смыслах ассимилирована иными, более соответствующими научной стилистике ХХ в. философскими школами. Из них мы укажем на неопозитивизм, который – факт, слабо выявленный и еще менее внимательно изученный, – в своем генезисе непосредственно связан и с историей, и с судьбой фикционализма14.

В процессе использования основ фикционализма и с их помощью человечество, само того не осознавая, решало многие проблемы как до Файхингера, так и после него. И философское учение Файхингера является как бы необходимым продолжением глобального течения мировой научной мысли. Очевидно, что философия Г. Файхингера призвана оказать реальную помощь науке путем применения технических уловок, лежащих в основе данного учения, несмотря на то что оно, как любое новое учение своего времени, подвергалось критике консервативных авторов.

Таким образом, оформившийся в целое философское течение фикционализм, привлекший внимание видных деятелей XIX–XX столетий, присвоенный в качестве имени воззрениям Файхингера и его последователей, был введен в употребление критиками и рецепторами этого учения из околофилософской среды. Сам же он предпочитал, как сказано ранее, именовать свое учение «философией как-если-бы» или, более неопределенно – «как-если-бы установкой» (Als Ob Betrachtung). Последний термин представлял фикционализм не как систематическое учение, а как позицию, определяющую усмотрение или технику видения интеллектуальных сущностей, демаскирующую их мнимо онтический статус15. Для Файхингера открытое им учение о фикциях представлялось широким основанием для критического пересмотра и перетолкования всей конструкции культуры и нового понимания ее сущности; таким образом, существенен культурно-философский смысл. Публичное восприятие «философии фикционализма» лишь отчасти соответствовало авторским ожиданиям: действительно возникло довольно мощное движение по пересмотру теоретических оснований и концептуального каркаса основных фрагментов культуры: морали, религии, искусства, науки. К сожалению, история фикционалистского движения еще не написана, чем искажается историко-философская ретроспектива не только XX в., но, также, история отдельных философских течений, например неопозитивизма.

Философское учение Файхингера является необходимым и глубоким осмыслением фикций. Эволюция фикционализма позволит оказать реальную помощь правовой науке в исследовании такого сложного социального явления, каким являются юридические фикции.

1.1.2. Использование фикций в научном познании

Изучая прошлое человечества, мы видим всюду начала или отдельные части нашего современного мировоззрения в чуждой нам обстановке и в чуждой нашему сознанию связи, в концепциях и построениях давно прошедших времен. В течение хода веков можно проследить, как чуждое нам мировоззрение прошлых поколений постепенно менялось и приобретало современный вид.

Характер научного мировоззрения сложный: с одной стороны, в него входят общие положения, связанные с научным представлением о каком-либо событии или предмете исследования, с другой – отрицания, вызванные необходимостью очистить мировоззрение от положений, достигнутых человеком иным путем и противоречащих научным данным. Даже до настоящего времени многие события и явления с научной точки зрения объяснить невозможно. Поэтому когда-то Н. Коперник учил, что Солнце не движется, И. Кеплер и Г. Галилей вводили в научное мировоззрение отрицание небесных сфер, не имея возможности предоставить четких доказательств своих утверждений и условно принимая их за истину. Так возник фикционализм (от латинского fictio – выдумка, вымысел) – субъективно-идеалистическая философская концепция, считающая человеческое познание системой фикций, практически оправданных, но не имеющих объективного теоретического значения16. «Можно с определенной долей истины сказать, что фикция образует жизненный элемент феноменологии, что фикция есть источник, из которого познание вечных истин извлекает свою пищу»,17 – подчеркивает выдающийся немецкий философ ХХ в. Т. В. Адорно.

Значение фикции: нечто не существующее в действительности, выдуманное. История науки знает ряд ярких примеров использования фикции. Самая наглядная фикции была в эпициклах Птолемея, который, не имея подтверждения того, что Земля вращается вокруг Солнца, смог разработать теоретическую схему движения Солнца и видимых планет, которая работала более 1300 лет, помогая землянам определять будущее расположение этих светил на ночном небе с большой точностью. То есть, не зная природы солнечной системы, можно было создать теорию18.

Так или иначе, применение фикций можно отнести к разряду фундаментальных проблем науки и практики. Мы не ставим перед собой задачу изложить и проанализировать все множество фикций в науке, а ограничимся рассмотрением наиболее интересных.

В свое время св. Августин отмечал: «Время – река, полная событий. Ее течение уносит вперед. Стоит только чему-нибудь появиться, как его уже нет». Следует заметить, что течение времени неравномерно, зависит от состояния движения наблюдателя. Ньютон говорит, что время движется равномерно от одного мгновения к другому. Однако такое воззрение было подвергнуто сомнению. Так, Лейбниц считал, что время – язык, который позволяет связать друг с другом разные события. В мире без изменений, т. е. без событий, не будет и времени.

В конце XIX в. физика как наука перешла от мира макрофизики, где объекты видимы, к микрофизике, где процессы происходят с непостижимой быстротой и исчисляются величинами, которые невозможно представить. А. Эйнштейн задавался вопросом об основаниях пространства и времени. По Эйнштейну течение времени становится зависящим от системы.

Вышеприведенные примеры сегодня не имеют особой теоретической ценности, но практически и «биологически» важны. Они, на наш взгляд, подтверждают существование фиктивного в физике. Фиктивный характер состоит в том, что допускается условность при отождествлении таких неравнозначных понятий, как «время» и «река», «время» и «язык», при определении движения времени от одного мгновения к другому и зависимости времени от системы, при соотнесении «энергии» и «материи». Еще Г. Файхингер пришел к выводу о невозможности познания действительности, как она есть «на самом деле», что находит подтверждение и в физике. Фикции употребляются в науке как вспомогательное средство для исследования и изложения материала. Посредством применения данных фикций реализуется потребность подчинения человеческого общества определенным нормам, устанавливающим в нем внутренний порядок. Учеными делается оговорка относительно того, что в действительности следует понимать под таким «инструментом». Следовательно, если воссоединить все сказанное, то получается крайне парадоксальная картина, в которой скорость света, само время, пространство, энергия, материя выражены посредством таких конструкций, как фикции.

Антропоморфизм – в философии форма мировоззрения, суть которого состоит в уподоблении человеку, наделении человеческими, психическими свойствами предметов и явлений неживой природы, животных, небесных тел, мифических существ и т. д.19 Антропоморфизм находит распространение через фикции и в юриспруденции. Так, к примеру, в истории известны случаи, когда ответственность несли не только отдельные индивиды, но и сообщества (например, община), животные и даже предметы. В древности и средневековье были нередки процессы над животными. В Греции по закону Солона наказанию подвергались животные. В 1405 г. во Франции к повешению был приговорен бык (забодал человека). Последняя смертная казнь животных совершена в Словении в 1864 г. К ссылке приговаривались предметы (камень, свалившийся на голову, колокол, призывавший к бунту, и т. д.)20.

Как упоминалось выше, ярким примером использования фикций в физике является теория относительности Эйнштейна – физическая теория, рассматривающая пространственно-временные свойства физических процессов в условном, т. е. фиктивном, виде. В построении теорий при помощи фикций преуспели великие создатели физических теорий: Зоммерфельд (1868–1951), Шредингер (1887–1961), Гейзенберг (1900–1976), Дирак (1902–1984), Эйнштейн (1879–1955), Фейнман (1918–1988).

Неизбежность существования в научном мировоззрении фикций придает ему меняющийся со временем отпечаток. Вопросы о фикциях, их обсуждение и оценка играют в научном мировоззрении важнейшую роль. Дело в том, что фикции нередко получают форму задач и вопросов, тесно связанных с духом времени. Человеческий ум неуклонно стремился получить на них определенный и ясный ответ. Поиск ответа на такие вопросы, нередко возникающие на почве религиозного созерцания, философского мышления, художественного вдохновения или общественной жизни, иногда служит живительным источником научной работы для целых поколений ученых.

При ближайшем изучении истории математики до середины XVIII в. легко убедиться в плодотворном значении вопроса о квадратуре круга для достижения научных истин. К решению этой задачи стремились тысячи ученых и мыслителей, попутно сделавших при этом ряд величайших открытий. В этом стремлении, в конце концов, они пришли к созданию новых разделов математики, а затем – уже в XIX столетии – их работы доказали недостижимость той цели, к которой ученые неуклонно стремились на протяжении столетий. В истории механики аналогичную роль сыграло perpetuum mobile, в химии – философский камень, в астрологии – влияние расположения небесных тел на характер и поведение человека, в физиологии – эликсир вечной молодости. Такие крупные, масштабные задачи составляют основу всякого научного мировоззрения и, несомненно, в значительной степени формируют наше современное мировоззрение. Для человека неведомое, сфера которого безгранична, приобретает большее значение, чем неполное, поверхностное и по сути фиктивное знание, удовлетворяющее лишь известные практические цели. Фикция как форма познания, конечно, в таком смысле выходила за пределы ее культурно-философского значения. Но, несмотря на это, подобный поворот в дискуссии произошел в полном соответствии с общим гносеологизмом, господствовавшим в европейской философии первой половины ХХ в.

Кроме того, в науке в последние годы вновь происходит осмысление известных, вполне устоявшихся понятий и категорий, а также выявление нетрадиционных подходов в исследовании различных базовых и отраслевых аспектов той или иной научной сферы. В период научных исканий актуализируются и обретают современное звучание прежние (забытые или невостребованные) достижения; любое исследование может «вписаться» в контекст развития науки только в том случае, если в ходе рассмотрения научных проблем не остаются без внимания острые, спорные и неоднозначно воспринимаемые научные идеи. Одна из них, привлекающая в последние годы достаточно серьезное внимание ученых, – дискуссия о фактах и фикциях в истории, породившая ряд спорных и конфликтных ситуаций в научном сообществе21.

Одной из самых сложных современных проблем философии научного познания является анализ адекватности и плюрализма научного знания с целью выяснения особенностей его отношения к объективному миру, совместимость многообразия, альтернативности научного познания и соглашений при выборе альтернативы в познании с его истинностью и достоверностью. Достаточно сложно, исходя из статуса истинности как одного из видов (аспектов) адекватности знания, выявить природу реальностей и фикций (вымыслов) в истории и современном состоянии научного познания22.

В последнее время достаточно большое количество работ, посвященных фикциям в праве и юридической науке, появляется в печати23. Что говорит, с одной стороны, об актуальности, а с другой – о недостаточной изученности такого феномена, как фикция.

Выработка концептуальных подходов к пониманию необходимости использования фикций в праве затрагивает теоретические основы права. Без исследования данного аспекта право не вполне отвечает потребностям общества в связи с его неопределенными возможностями по отношению к указанным общественным отношениям. На практике все более широкое распространение получает концепция необходимости применения фикций в научной правовой сфере. Очевидно, необходимы научные исследования, которые позволят найти убедительные аргументы «за» для принятие данной концепции, что, в свою очередь, позволит усовершенствовать действующее законодательство, избежать проблемных ситуаций и устранить пробелы в праве.