Представительство и посредничество в трудовом праве: сравнительно-правовое исследование. Монография

Возможность дееспособного работника иметь представителя в индивидуальных отношениях, регулируемых трудовым правом, вытекает из ряда положений ст. 86, 88, 89, 219, 229, 229.3, 231, 247, 385 и 387 ТК РФ, позволяющих привлекать представителя для участия в процедурных отношениях, связанных с организацией и управлением трудом в области защиты персональных данных работника и охраны труда, материальной ответственностью работника, а также в процессуальных отношениях при рассмотрении индивидуального трудового спора в КТС.

Представительство же работников в возрасте до 14 лет является не только представительством по закону, но представитель частично замещает собой субъекта, подписывая трудовой договор от имени представляемого (прямое представительство) и получая заработную плату. Он же осуществляет и функции защиты прав и интересов такого работника. В свое время Л. Я. Гинцбург такое представительство малолетних работников считал исключением из общих правил, отрицая существование представительства в трудовом праве32.

Представительство в трудовом праве, вслед за исследователями в области гражданского права, можно подразделить на добровольное и законное33, а в отдельных случаях можно выделить и смешанное представительство (в свое время предложенное О. А. Гордоном для гражданско-правового представительства34).

Достаточно часто в трудовом праве имеет место законное представительство, основанием возникновения которого являются такие юридические факты, как назначение (избрание) на должность или родственная связь (для работодателей – физических лиц и работников с пороком воли) и т. п. Представительство по закону (законное представительство) в трудовом праве несколько отличается от аналогичного представительства в гражданском праве, где такое представительство связано с ситуациями, когда полномочия представителя не могут быть определены волей представляемого. Казалось бы, назначение (избрание) на должность первого руководителя – реализованная воля работодателя и работника. Но, во-первых, фактически воля работодателя заменена здесь волей собственников, участников, учредителей юридического лица или уполномоченных ими лицами, а во-вторых, правомочие по представлению юридического лица, в том числе и в трудовых отношениях, определено законом и учредительными документами юридического лица.

Добровольное представительство оформляется трудовым договором с наемным работником, который таким образом продемонстрировал свое согласие на исполнение трудовой функции, в которую входят организационно-распорядительные полномочия. Особое основание для возникновения отношений по представительству работодателя как трудовой договор отметила А. К. Безина35. Но хотелось бы здесь отметить, что основанием для представительства все-таки являются нормативные акты, перечисленные в ч. 6 ст. 20 ТК РФ, начиная от федеральных законов и заканчивая локальными нормативными актами работодателя. Трудовой договор, приказ (распоряжение) о возложении обязанностей (в том числе временном) и доверенность – это скорее способы оформления передачи соответствующих полномочий. Тем не менее добровольное представительство носит вторичный характер по отношению к законному представительству, поскольку именно законный представитель (единоличный орган управления) определяет содержание и границы осуществления полномочий представителей из числа должностных лиц работодателя и делегирует такому представителю полномочия работодателя, которые вправе осуществлять самостоятельно в силу закона.

Помимо трудового договора, добровольное представительство работодателя может проистекать из гражданско-правового договора. Здесь следует согласиться с позицией И. Н. Галушиной, которая отмечает, что законодатель предусматривает возможность «использования конструкции договора поручения и для осуществления прав и обязанностей представляемого в отношениях, являющихся предметом регулирования других отраслей права (с учетом их особенностей). Таким образом, помимо сделок, являющихся «чистыми» юридическими фактами гражданского права, поверенному может быть поручено совершение и иных юридических актов – действий, направленных на возникновение, изменение, реализацию или прекращение иных (чем гражданские) прав и обязанностей»36. Например, по такому договору представитель может выступать от имени работодателя в отношениях по социальному партнерству, когда ему поручено провести коллективные переговоры от имени и в интересах работодателя. Добровольное (договорное) представительство работников может существовать в коллективных отношениях социального партнерства, когда работники – не члены профсоюза поручают ему представлять их интересы в коллективных переговорах. Такое же представительство возможно и в индивидуальных отношениях по организации и управлению трудом (процедурные отношения по защите персональных данных, охране труда), материальной ответственности работника (процедурные отношения при привлечении работника к материальной ответственности), рассмотрению индивидуальных трудовых споров в КТС (процессуальные отношения).

Представительство работодателя в коллективных отношениях, помимо уполномоченных физических лиц (должностных лиц работодателя), осуществляется объединениями работодателей. Представительство работников – профессиональными союзами и другими представительными органами работников. Такое представительство можно назвать смешанным, поскольку оно основано не только на законе, но и на волеизъявлении работодателя или работников, направленном на вступление в соответствующее объединение, или на разовое поручение представлять себя в переговорах, или на присоединение к акту социального партнерства, заключенному этим объединением с соответствующим объединением профсоюза. При этом объединение работодателей и профсоюз не замещают собой представляемых, выступают в отношениях по социальному партнерству от своего имени, но действия такого объединения порождают права и обязанности у представляемых работодателей и работников. Поэтому такое представительство можно назвать косвенным. Кроме того, объединения работодателей и профессиональные союзы как представители осуществляют функцию защиты прав и интересов представляемых лиц.

Представительство также можно классифицировать на группы в зависимости от целей представительства. Можно выделить представительство с целью полного или частичного замещения представляемого, с целью защиты прав и законных интересов представляемого, а также с целью оказания содействия в осуществлении прав и выполнении обязанностей (присоединение) и с целью создания дополнительных гарантий прав представляемых.

Различные основания классификации представительства, разнообразие видов представительства свидетельствуют о необходимости дифференциации подходов к определению способов передачи (делегирования) полномочий от представляемого к представителю. От адекватности способов и механизмов делегирования зависят легитимность представителя и законность его действий.

Итак, представительство работодателя в индивидуальных трудовых отношениях может быть полным или частичным, прямым, законным или добровольным, с целью замещения или содействия и защиты прав. Представительство работодателей в коллективных отношениях может быть полным или частичным, прямым или косвенным, законным, добровольным или смешанным, с целью создания дополнительных гарантий или содействия и защиты прав.

Представительство работников в индивидуальных отношениях может быть частичным, прямым или косвенным, законным или добровольным, с целью создания дополнительных гарантий или содействия и защиты прав. В коллективных трудовых отношениях представительство работников может быть полным или частичным, косвенным, добровольным или смешанным, с целью создания дополнительных гарантий или содействия и защиты прав.

Таким образом, представительство можно представить графически следующим образом:

Рис. 1. Классификация представительства по различным основаниям

Законодательное определение оснований и порядка назначения представителей работодателей и работников позволит, на наш взгляд, избежать споров в вопросах определения надлежащих представителей и пределов их полномочий.

1.1.2. Посредничество в отношениях, регулируемых трудовым правом: понятие, классификация, правовая природа

В трудовом законодательстве посредник упоминается лишь как один из возможных участников урегулирования коллективного трудового спора. Статья 401 ТК РФ рассматривает участие посредника в разрешении коллективного трудового спора в качестве одной из стадий примирительных процедур, носящую к тому же альтернативный характер.

С принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) появилась возможность привлечения посредника для разрешения индивидуального трудового спора. И хотя многие сегодня скептически настроены относительно возможностей применения медиации к трудовым спорам37, представляется, что отдельные виды индивидуальных трудовых споров могут быть эффективно рассмотрены именно с применением указанной процедуры, например споры об установлении или изменении индивидуальных условий труда (разумеется, в тех случаях, когда по разным причинам стороны настроены на конструктивный диалог в связи с наличием интереса к продолжению трудовых отношений). Некоторые авторы называют и иные условия индивидуального трудового спора, которые делают медиацию желательным и перспективным способом урегулирования конфликта38.

Несмотря на то, что посредничество в коллективных трудовых спорах и медиация по индивидуальному трудовому спору регулируются разными нормативными правовыми актами, посредничество следует рассматривать как один из способов урегулирования указанных споров. При этом речь идет именно об урегулировании, а не о разрешении, в том смысле, что стороны спора (и индивидуального, и коллективного) в конечном итоге самостоятельно вырабатывают согласованное решение именно по преодолению конфликта. Посредник и в том, и в другом случае не решает спор по существу, следовательно, не разрешает его, а создает соответствующие условия для сторон, способствуя добровольному и согласованному урегулированию (преодолению) конфликта. Несмотря на то, что Закон о медиации содержит норму, согласно которой медиация не применяется к коллективным трудовым спорам, технология посредничества применяется и к ним, но в порядке, определенном ст. 403 ТК РФ. В этой связи, как совершенно справедливо указывают некоторые авторы39, в Законе о медиации следовало бы говорить не о неприменении медиации к коллективным трудовым спорам, а лишь о том, что настоящий федеральный закон не применяется к коллективным трудовым спорам, поскольку деятельность посредника по урегулированию коллективных трудовых споров регулируется нормами гл. 61 ТК РФ.

Участие представителей работников и работодателей в разрешении трудовых споров ст. 27 ТК РФ относит к одной из четырех форм социального партнерства. Поэтому, с одной стороны, разрешение (урегулирование) представителями сторон трудовых отношений возникших трудовых споров с участием посредника также является одним из вариантов реализации указанной формы социального партнерства. Можно предположить, что посредник как независимая фигура, организатор переговорного процесса может быть востребован и в рамках других известных форм социального партнерства. Во всяком случае, посредничеств как технология переговорного процесса двух соперничающих сторон, как деятельность, направленная на выстраивание конструктивного диалога между формально равноправными сторонами, может найти себе место в различных формах социального партнерства как социального диалога. И на практике такое посредничество имеет место, хотя и не всегда известная деятельность оценивается как посредничество, являясь таковым по существу.

В ст. 24 ТК РФ в качестве одного из принципов социального партнерства указано «содействие государства в укреплении и развитии социального партнерства на демократической основе». Что понимается под таким содействием? Нормативное регулирование общественных отношений – необходимая и одна из важнейших функций государства. Правовые нормы, установленные государством, направлены на упорядочивание соответствующих общественных отношений. Содействие в укреплении и развитии чего бы то ни было осуществляется органами государственной власти в иных, нежели нормативные правовые акты, формах государственного управления. Создавая трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, государство приобретает полномочия по инициированию социального диалога, приглашая профессиональные союзы и объединения работодателей к обсуждению проблем социально-трудового характера. Органы государственной исполнительной власти создают условия для осуществления социального партнерства в форме коллективных переговоров по подготовке проектов социально-партнерских соглашений и их заключению, а также в форме взаимных консультаций по вопросам регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, обеспечения гарантии трудовых прав работников и совершенствования трудового законодательства.

Для обеспечения государственного содействия в социальном партнерстве на федеральном и региональных уровнях создаются соответствующие органы государственной исполнительной власти. Так, на федеральном уровне функции по содействию развитию социального партнерства осуществляют Министерство труда и социальной защиты и Роструд. По существу, опубликование министром труда официального предложения ко всем работодателям отрасли присоединиться к заключенному на федеральном уровне отраслевому соглашению, инициированное сторонами соглашения, можно рассматривать как своеобразное посредничество. Эти действия, предусмотренные в ст. 48 ТК РФ, направлены, как и всякая посредническая деятельность, на создание правовых связей у сторон переговорного процесса без возникновения правовых последствий у самого посредника. Посредник и в этом случае, как и в ситуации урегулирования трудового спора, остается нейтральной, независимой от сторон социального партнерства и их представителей стороной. Его основная задача аналогична той, которая в начале ХХ века предписывалась торговым посредникам, – оказание фактической услуги (в нашем случае – государственной услуги) обеим сторонам по их «сближению»40.

Органы государственной власти осуществляют фактически посредническую деятельность и в урегулировании коллективных трудовых споров. Они не участвуют непосредственно в переговорном процессе, примирительных процедурах и т. п., а создают условия для проведения примирительных процедур. Так, Роструд и государственная инспекция труда, согласно ст. 407 ТК РФ, не только осуществляют регистрацию коллективного трудового спора, но и содействуют его урегулированию, заблаговременно подготавливая, а затем и рекомендуя сторонам кандидатуры посредников и трудовых арбитров, оказывают методическую помощь сторонам спора и т. д.

Посредничество в социальном партнерстве, как и консалтинг, профессиональная экспертиза, может носить частный характер. Стороны социального партнерства и их представители могут приглашать профессионального переговорщика (посредника) для проведения переговоров. Особенно тогда, когда при высокой степени заинтересованности в диалоге имеют место глубокие противоречия, осложненные межличностным конфликтом отдельных представителей сторон. Такая ситуация может быть характерной для локального уровня социального партнерства, где застарелые конфликты между руководством организации и профсоюзным активом могут мешать проведению конструктивных переговоров. Тогда приглашение независимого посредника для организации коллективных переговоров существенно увеличивает шансы достичь приемлемого для сторон результата и сделать социальный диалог на локальном уровне эффективным.

Таким образом, посредничество в социальном партнерстве, включая и участие в разрешении трудовых споров, направлено на создание условий для переговорного процесса между работниками, работодателями и их представителями, сближение их позиций с целью согласованного решения вопросов по регулированию социально-трудовых отношений, развитие социального диалога во всех его проявлениях. При этом посредничество может быть государственным и частным, предусмотренным законом (обязательным) и добровольным (договорным).

Посредничество своей целью, помимо сближения позиций сторон и выработки сторонами согласованных решений по интересующей их повестке, преследует более общую цель – способствовать возникновению, изменению или прекращению правоотношений, регулируемых трудовым правом (в исследуемом случае). Цель посредничества в трудовых и тесно связанных с ними правоотношениях похожа на цели посредника в гражданском обороте. Там деятельность посредника заключается в том, чтобы способствовать заключению договора между будущими контрагентами или заключать договоры в интересах клиента41. В этом смысле посредничество в трудовом праве представлено деятельностью органов государственной службы занятости (далее – ГЗС) и частных агентств занятости (далее – ЧАЗ) по содействию в трудоустройстве гражданам и подборе персонала для работодателей. ГСЗ и ЧАЗ, оказывая гражданину помощь в поиске работы, а работодателю – услугу по подбору персонала, осуществляет посредничество, цель которого – заключение трудового договора между лицом, ищущим работу, и работодателем, имеющим потребность в соответствующей рабочей силе. Специфическим способом посредничества в трудоустройстве спортсменов и артистов является деятельность агентов, предоставляющих соответствующие бизнес-услуги. Агенты по трудовым договорам и найму предусмотрены Общероссийским классификатором занятий42, их деятельность может осуществляться на основе как гражданско-правового, так и трудового договора43, но в последнем случае посредничество в трудоустройстве будет осуществлять организация (индивидуальный предприниматель), принявшая агента по трудовому договору.

Органы государственной власти и другие посредники, участвующие в отношениях по социальному партнерству, также содействуют возникновению отношений по социальному партнерству и изменению их содержания как при принятии, так и при изменении коллективных договоров и соглашений.

Посредники, участвующие в урегулировании трудового спора, могут как поспособствовать изменению содержания трудового или связанного с ним правоотношения, так и прекратить его как неконструктивное взаимодействие44. Это возможно, например, если стороны придут к соглашению о невозможности продолжения трудового отношения при отсутствии обоюдного интереса в этом и подпишут соглашение о прекращении трудового договора.

Таким образом, посредничество в отношениях, регулируемых трудовым правом, следует рассматривать как деятельность нейтральных лиц и (или) органов, организаций по содействию субъектам трудового права в возникновении, изменении и прекращении правоотношений, регулируемых трудовым правом, а также по сближению их позиций с целью урегулирования возможных разногласий. Посредническая деятельность может осуществляться в отношениях по социальному партнерству, по трудоустройству, а также по разрешению трудовых споров.

К признакам посредничества в отношениях, регулируемых трудовым правом, можно отнести следующее.

1. Посредник – как правило, лицо нейтральное, без собственной заинтересованности в содержании возможных будущих договоренностей субъектов трудового права. Из этого правила возможны исключения. Например, ГСЗ, осуществляя трудоустройство отдельных лиц в счет установленных по закону квот, реализует полномочия государственно-властного характера, используя методы государственного принуждения. В таком случае государственное посредничество становиться властным и не имеет признака нейтральности по отношению к субъектам трудоустройства. Но для ГСЗ в рассматриваемом случае интерес составляет только сам факт трудоустройства, а не содержание заключаемого трудового договора. Или же посредническая деятельность ЧАЗ или агента спортсмена (артиста) нацелена на получение результата, в том числе связанного с трудоустройством конкретного лица. Такой результат гарантирует получение агентского вознаграждения. Но личный интерес агента в трудоустройстве все-таки не делает его стороной, заинтересованной содержанием будущих трудовых отношений, за исключением условия о размере заработной платы в той степени, в которой от ее размера зависит величина агентского гонорара.

2. Посредничество направлено на содействие обеим сторонам трудового договора или другого отношения, непосредственно связанного с трудовым отношением. Цель посредничества – оказать сторонам трудового договора или связанного с ним правоотношения содействие по возникновению соответствующего правоотношения, его изменению или прекращению.

3. Посредничество может носить как формализованный (урегулированный нормами права), так и неформальный характер. В последнем случае нейтральность посредника не является обязательным условием, поскольку осуществляется вне рамок правового поля (например, директор по персоналу, используя медиативные технологии, способствует урегулированию конфликта между работниками или работником и работодателем либо его представителем).

Посредничество можно классифицировать по предмету, в зависимости от того, в каких отношениях, регулируемых трудовым правом, участвует посредник, на посредничество в отношениях по социальному партнерству, в отношениях по трудоустройству у конкретного работодателя и в отношениях по разрешению трудового спора. В зависимости от того, урегулирована ли посредническая деятельность законом, можно говорить о формализованном и неформальном посредничестве. Цели посредничества позволяют выделять посредничество, направленное на возникновение, изменение и прекращение правоотношений между субъектами трудового права, и отношения по урегулированию разногласий между субъектами. Однако такая классификация является наиболее условной, поскольку посредничество может преследовать обе цели одновременно. В зависимости от вида того, кто осуществляет посредническую деятельность, посредничество можно разделить на государственное, муниципальное и частное. При этом государственное и муниципальное посредничество может осуществляться как органами государственной исполнительной власти и органами местного самоуправления, так и государственными и муниципальными учреждениями. Частное посредничество может осуществляться как юридическими лицами коммерческими организациями частной формы собственности, так и некоммерческими корпоративными и унитарными организациями, а также отдельными физическими лицами. В зависимости от возмездности посреднических услуг, можно выделять безвозмездное и коммерческое посредничество.

Следует также отметить, что посредничество осуществляется в форме оказания посреднической услуги. Поэтому посредничество и посреднические услуги соотносятся как содержание и форма.

Таким образом, классификацию посредничества в отношениях, регулируемых трудовым правом, можно представить графически.

Рис. 2. Классификация посредничества в отношениях, регулируемых трудовым правом по различным основаниям

Посредничество в отношениях, регулируемых трудовым правом, может регулироваться как трудоправовыми нормами (например, в коллективных трудовых спорах), так и административно-правовыми (например, деятельность ГСЗ в области трудоустройства), гражданско-правовыми (например, деятельность ЧАЗ и агентов спортсменов) и гражданско-процессуальными (например, деятельность медиатора при рассмотрении индивидуального трудового спора). Но какими бы нормами, какой бы то ни было отрасли права ни регулировались бы полномочия посредника, содержание отношений с его участием в значительной степени обусловлено характером и правовым регулированием трудового и непосредственно связанного с ним отношения, на возникновение, изменение или прекращение которого направлено посредничество.

1.2. Отграничение представительства и посредничества в отношениях, регулируемых трудовым правом

1.2.1. Разграничение понятий представительства и посредничества в трудовом праве

Актуальность вопроса о разграничении понятий представительства и посредничества в отношениях, регулируемых трудовым правом, проистекает из следующих соображений. Во-первых, в теории трудового права существует традиция наделения отдельных представителей в коллективных правоотношениях (отношениях по социальному партнерству) посредническими функциями. Кроме того, сегодня во многих профсоюзных программных документах, выступлениях профсоюзных лидеров можно встретить мнение о том, что профсоюз – своеобразный буфер между работниками и работодателем. Не вступая в полемику на этот счет, отметим, что реализация профсоюзом представительских функций в переговорах с работодателем еще не делает его посредником в юридическом смысле, поскольку представительство интересов работников в переговорах осуществляется одновременно с реализацией другой основной функции профсоюзов – защитой трудовых прав и законных интересов работников. Тем не менее широкое применение такой «фигуры речи», как «буфер», «посредник», в отношении профессионального союза может привести к смешению понятий посредничества и представительства и к подменам в содержании правового статуса представителя и посредника, что чревато нарушением трудовых прав работников в приведенном примере.