Лекции по общей теории права

Достаточно указать на борьбу за утверждение, по-видимому, исторически первого основного права – права на свободу совести (вероисповедания). Сказать, что оно утвердилось в ходе тяжелого напряжения, будет недостаточно, – оно утверждалось через бесчисленное число человеческих жизней, потоки крови, страданий. Примерно та же картина – с обретением права на свободу слова и др.

Важно отличать вопрос об образовании права от вопроса об отстаивании, защите существующего права, которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека.

Проблема образования права есть проблема отработки людьми правил поведения, следование которым, с одной стороны, обеспечивало в союзе определенный порядок, а с другой – позволяло индивидам преследовать самые разные цели в интересах поддержания и развития собственной жизнедеятельности. В этом смысле процессы первоначального образования права в своей основе не могли не быть процессами в основном мирными, предполагающими взаимное сотрудничество (хотя, конечно, развитие права происходило и происходит посредством конфликтов – но опять-таки через их решение).

Проблема же отстаивания или защиты существующего права (правила поведения), которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека (или нарушенным), – это проблема не природы права, а его осуществления, реализации, и в этом аспекте суждения Р. Иеринга возражений вызывать не могут. Именно на этом поле разворачивалась (и разворачивается) порой жестокая борьба. Но нередко и здесь, как пишет Р. Иеринг, многие люди, чьи права и свободы оказались отчужденными в полной мере или частично, выбирают спокойствие, мир ценой покорности. Для них мир дороже защищенного (путем усилия, напряжения, затраты собственной энергии) права. Исследователь формулирует следующее положение: «Сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность неправу, т. е. нарушению права, носящему в себе по способу своего осуществления характер презрения к этому праву, личного оскорбления – есть обязанность. Это сопротивление есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось»[44].

Рекомендуемая литература

Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. В. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006.

Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова;

под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 85–95.

Глава 3

Виды правообразования

§ 1. Процессы образования правил поведения

Общество может существовать только при условии, что в процессе эволюции отбираются правила поведения, делающие возможной общественную жизнь. Общности людей могли сохраняться только потому, что их члены развили и передали по наследству способы действий, которые делали одну группу в целом более эффективной, чем другие[45]. Кто и как осуществлял этот отбор? В силу одинаковости условий и сравнительно простых отношений в первобытном обществе люди в нем ведут довольно простой образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудность и ограниченность испытываемых впечатлений, наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же как предки.

Чтобы действовать как предки, нужно знать, кáк они действовали. Способностью запоминать (или сохранять информацию каким-то другим способом) обладали далеко не все члены первобытной общины. Очевидно, первоначально эту работу выполняли жрецы, затем круг расширяется: вожди, старейшины, военные начальники, советы старейшин; возможно, определенную роль в этом играли члены социальной группы, отличавшиеся незаурядными способностями в том или ином деле.

Однако все это – начальные шаги развития общества, основная часть которого пассивна, действует не самостоятельно, а лишь посредством подражания, повторения. Об образовании норм права (правил поведения) здесь можно говорить с большими оговорками, поскольку основной принцип жизнедеятельности таких обществ – действовать так, как действовали предки. Пожалуй, именно в этом следует искать принципиальную границу между нормами обычая и нормами права: нормы права, в отличие от норм обычая, обеспечивают возможность не только применять то, что уже было, но и что-то утверждать, закреплять.

Под давлением изменяющихся внешних условий носители важных знаний о том, как действовали предки, со временем научились понемногу корректировать эти правила. Возможно, такая корректировка обычая была результатом исключительно умственного творчества этих важных субъектов правового развития, т. е. результатом конструирования, придумывания правил поведения. Однако скорее всего она происходила в ответ на изменяющиеся условия существования и вследствие стремления самих людей к выработке правил поведения, отвечающих изменившимся условиям жизнедеятельности.

Первоначально правительственной власти и судам приходилось заниматься установившимися в народной массе обычаями, чтобы закрепить их посредством санкционирования судьями либо с целью их редактирования и тем самым придать неизменность и точность их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся в старой Франции на основании Ордонанса Монтиль-ле-Тур, было довольно распространенным явлением, встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что даже самые знаменитые римские Законы XII таблиц были лишь такого рода редакцией; то же относится и к «правдам» франков, вестготов и др.[46]

Когда св. Людовик издает Ордонанс 1246 г., каким он пользуется языком? Он говорит, что собрал в Орлеане местных баронов и магнатов, дабы осведомиться у них о бытующем в этих краях обычае, каковой обычай король ныне и провозглашает, повелевая соблюдать его. Создание законодательства предстает здесь как деятельность, состоящая в том, чтобы констатировать и удостоверять обычай. Отсюда – присутствие «баронов» и «магнатов», выступающих в роли свидетелей.

Таким образом, собрание баронов не составляло единый законодательный корпус вместе с королем. Однако, собираясь для констатации, король и его курия постепенно смогли не только корректировать обычай, но и конструировать законы, выдавая за соответствующее обычаю и «постоянное» то, что на самом деле было ново, принимая законы-нововведения, но охотно преподнося их как возврат к старым добрым традициям[47].

Именно власть в Средние века созывает парламент в Англии и Генеральные штаты во Франции – прежде всего с целью собрать налоги, на которые ей не давал права обычай. Даже в 1789 г. опять-таки сама власть созывает Генеральные штаты, рассчитывая через поддержку народа получить средства, чтобы сломить сопротивление реформам, которые она полагает необходимыми. Все это указывает на появление письменного права.

Когда в России в 1648 г. при царе Алексее Михайловиче попытались составить Уложение, то особой комиссии поручили собрать весь пригодный материал из прежнего русского, византийского, литовского и московского законодательства, а для слушания собранных статей созвали Земский собор, который путем челобитных доводил до сведения московского правительства свои пожелания. Эти челобитные Земский собор использовал в качестве нового материала для законодательства. «Общим советом» и было создано Уложение, вполне удовлетворившее потребности своего времени, полагает русский историк С. Ф. Платонов. Он считал, что Уложение не было простым сведением воедино существующего законодательства – происходила и переработка, появились новые законоположения. Так, было отменено урочное время для сыска беглых крестьян (тем самым крестьяне были окончательно прикреплены, приписаны к земле); духовенству запрещалось приобретать вотчинные земли; было закреплено и обособлено посадское население (тем самым оно становилось замкнутым классом: теперь никому нельзя было уйти в тягловую общину); была ослаблена конкуренция иностранных товаров и др.[48]

К. Д. Кавелин несколько приоткрывает завесу и говорит о том, что скорее всего происходило: Алексей Михайлович действовал в обход Думы и все важнейшие дела осуществлял через подьячих Тайного приказа[49]. И. А. Покровский считает, что уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. было много заимствованного из Литовского статута[50].

Очевидно, принимались в расчет и выработанные и сохраняемые самими членами общества правила поведения, позволявшие им приспосабливаться к новым условиям, выживать и развиваться. Ведь общество возникает как объединение людей ради лучшего использования естественных условий существования. Все это означало, что: а) члены сообщества из пассивных подражателей становились активными деятелями; б) поскольку в изменившихся условиях нормы, выработанные предками, теряли регулятивную способность, создатели правовых норм обращались к нормам (правилам поведения), выработанным самими членами развивающегося общества в ответ на вызовы и запросы окружавшей их действительности.

Так начиналась великая эпоха рационального образования норм права, обеспечившая возможность постепенного правового развития. И так начиналась эра нового социального порядка в сообществах, который до объявления письменных норм складывался за счет того, что в первоначальных социальных группах определенные правила поведения считались само собой разумеющимися, бессознательно принимаемыми всеми.

Однако и впоследствии в обществах с развитым позитивным законодательством отмеченный механизм формирования общественного порядка полностью не исчезает. Процесс образования права – общее понятие, отражающее непрекращающуюся работу, в ходе которой вырабатываются правила поведения (нормы).

Стихийное формирование правил поведения являлось и продолжает оставаться важным видом первоначального образования самими людьми правил поведения, следование которым приводило к порядку, упорядочивало их жизнедеятельность, способствовало выживанию и развитию первоначальных и последующих союзов.

§ 2. Спонтанный процесс образования правил поведения. Правила справедливого поведения. «Закон для всех»

Первоначальный процесс формирования правил поведения можно назвать спонтанным; его отличал стихийный характер, поскольку его субъекты не имели заранее осознанного намерения создать норму права. Правило поведения отрабатывалось в ходе преследования целей, ответов на вызовы действительности; выработанное правило поведения могло не иметь словесного выражения, следование ему в большинстве случаев осуществлялось путем повторения (подражания).

Со временем происходило обеспечение соблюдения правил поведения, которое становилось все более успешным по мере устного, а затем и письменного выражения таких правил; последнее, в свою очередь, потребовало появления особых групп людей, которые и выполняли эту работу.

Ф. Хайек предложил именовать правила поведения, выработанные в ходе стихийного процесса формирования норм права посредством постепенной отработки правил поведения, правилами справедливого поведения[51]. Они справедливы в том смысле, что распространялись на всех; следование им обеспечивало общий порядок. Правила справедливого поведения не нужно выдумывать (да и невозможно выдумать), хотя впоследствии люди постепенно научились их обдуманно изменять и улучшать.

К основным характеристикам спонтанного образования права Ф. Хайек относит следующие: 1) люди начали вырабатывать и соблюдать правила поведения задолго до того, как научились выражать их словами и записывать; 2) эти правила поведения укоренялись, поскольку их исполнение вело к установлению социального порядка за счет того, что: а) нормы определяли поведение людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивали произвол воли;

б) такие правила поведения были рассчитаны на обширный, но неопределенный круг лиц в течение продолжительного времени.

Стихийно выработанные самими людьми правила поведения нормами права в строгом смысле не являлись, так как в первоначальном виде они не получали устной формулировки, не говоря уже о письменной форме. Но они выступали регулятором поведения людей. Затем правила поведения понятийно оформлялись, обретали письменную форму. Письменное закрепление, т. е. придание внешней (официальной) формы, указывает на общий характер нормы, на ее гарантию и организованную защиту. Тем самым выработанное спонтанно правило поведения становилось нормой права, облеченной в тот или иной письменный источник права.

Тремя силами, которые понятийно оформляли и выражали правило поведения в письменной форме, были и остаются: юристы (законники), суды (судьи) и государство. Юристы и судьи создают закон, работая с определенными представленными им материалами, которые ограничивают итоговый результат. Если воспользоваться удачной метафорой Карлтона Кемпа Аллена, они «создают» закон в том же смысле, в каком человек, который рубит дерево на поленья, «создает» эти поленья. Напротив, замысел законодателей нередко состоит в том, чтобы создать закон без каких бы то ни было ограничений такого рода. Они нередко желают делать его из ничего, вне всякой зависимости от исходных материалов и даже от противоположных желаний и мнений других людей[52].

А. Дайси считал, что многие современные конституции и билли о правах можно рассматривать не как творения, созданные современными Солонами из ничего, а как более или менее верные пересказы множества rationes decidendi (или англ. rations decided – основная, мотивировочная часть судебного решения), которые обнаруживали и шаг за шагом применяли английские суды в своих решениях, относящихся к правам конкретных индивидов. И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не создать и ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В Риме и в Англии задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям; эти две категории людей до определенной степени сопоставимы с современными экспертами права. По мнению А. Дайси, нормы права (правила поведения) были не просто итогом осуществления воли отдельных людей. Они представляли собой объект для непредвзятого расследования со стороны судов, точно так же как римские правовые нормы были объектом непредвзятого рассмотрения со стороны римских юристов, к которым тяжущиеся стороны обращались со своими спорами[53].

§ 3. Обычное право

Традиция – это правила поведения, возможно, самые прочные и долговечные, потому что традицию невозможно придумать, навязать в приказном порядке – она складывается; это явление культуры, «сгусток» социального. Традиция не предполагает принуждения со стороны специально созданного для этого органа.

Обычай является правилом поведения, в нем также концентрируется социальное, но в отличии от традиции он – продукт повседневной жизни и для повседневной жизни. В этом смысле обычаи охватывают более широкий и разнообразный спектр человеческой жизнедеятельности: семейные отношения, отношения господства и подчинения (зависимости), наследование, завещание, отношения добросовестности, уважительности, дружбы и др.

Термин «обычай» неоднозначен: с одной стороны, обычаем считается спонтанно складывающееся в ходе социальной практики людей реальное, фактическое правило поведения, с другой – обычай полагают нормативным регулятором, появившимся в результате отражения, интерпретации сознанием людей социальной практики. Именно последняя трактовка обычая порождает большую путаницу, позволяет некоторым авторам переносить смысловой акцент с содержания на форму обычая.

Нужно понимать, что обычай создает не тот, кто его помнит или вербально оформляет выработанное практикой людей правило поведения, и не тот, кто его записывает. Обычай формируется самими субъектами социальных практик, которые используют свою жизненную мудрость и опыт.

Обычай как нормативный регулятор живет постольку, поскольку в обществе существуют и сохраняются жизненные отношения добропорядочности, уважительности, доверительности и др. Такие отношения могут в чем-то разниться в зависимости от эпохи и места, однако в своей основе они всегда и везде несут нечто общее, единое, социальное, человеческое. Исчезают такие отношения – исчезает и обычай.

Обычай мог закреплять за главой семьи полное господство над ее членами, требовать жестокого наказания за провинности. Почвой для таких обычаев оказываются жизненные отношения, через которые проходят все общества без исключения и от которых они постепенно отказываются.

Требования к местным обычаям для того, чтобы суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще У. Блэкстоном и действуют до сегодняшнего дня. Это следующие требования:

1) древность; местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила» – практически с незапамятных времен; Вестминстерским статутом 1275 г. это время определено как 1189 г. – первый год царствования короля Ричарда I; в судебной практике Англии действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия;

2) непрерывность; право на что-либо должно существовать беспрерывно; любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения;

3) использование с общего миролюбивого согласия; обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;

4) обязательная сила; когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным; обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило поведения той территории, на которой он действует;

5) определенность; обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания, местности и круга лиц, в отношении которых действует;

6) согласованность; обычаи в рамках данной территории не должны противоречить друг другу, но могут не вполне согласовываться с общим правом;

7) разумность; обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципа общего права; сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен; к торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются[54].

Многие считают, что развитие обществ демонстрирует, что социальная жизнь людей все более и более наполняется отношениями, которые скорее ограничивают, а то и вытесняют отношения на основе традиций и обычаев. Приходится констатировать этот факт и подчеркнуть, что это – другие отношения, другая социальная практика, определяемая приоритетом других ценностей и принципов человеческой жизнедеятельности и требующая все большей активности по выработке других нормативных регуляторов.

Однако некоторые исследователи, в частности К. Шмитт, обращают внимание на другое обстоятельство, которое, возможно, в большей мере определяло и продолжает определять постепенное ослабление роли обычая как закона и как нормативного регулятора.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 174.

2

Туманов В. А. Вступительная статья // Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 5.

3

Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова; под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 95.

4

Там же. С. 134.

5

Познер Р. А. Рубежи теории права / пер. с англ. И. В. Кушнаревой; под ред. М. И. Одинцовой. М., 2017. С. 7.

6

Ричард А. Познер – американский юрист и экономист, судья Федерального апелляционного суда по седьмому округу в Чикаго и старший преподаватель Школы права Чикагского университета. Один из основателей и ведущих представителей «экономического анализа права» и самый цитируемый правовед ХХ столетия по версии The Journal of Legal Studies. В рамках теории права автор уделяет особое внимание «внешнему» анализу права посредством применения экономической теории, истории, психологии, социологии.

7

Там же. С. 6.

8

Там же. С. 7–8.

9

Там же. С. 10.

10

Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 152.

11

Там же. С. 67–69.

12

Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / вступит. статья, коммент. Ю. И. Гревцова. СПб., 2004. С. 50.

13

Гурвич Г. Д. Философия и социология права: избр. соч. / пер. М. В. Антонова, А. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 28.

14

Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 2.

15

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004 (§ 9 гл. 1 «Определение понятия права»).

16

Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М., 2008. С. 162.

17

Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschat. Aufl. 1936. S. 25.

18

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 19–20.

19

См. об этом: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 155.

20

Там же. С. 49.

21

Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 157 и сл.

22

См., напр.: Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М. А. Юмашева, Ю. М. Юмашева. М., 2002.

23

Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 281–282.

24

Там же. С. 567.

25

Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 477 и сл.

26

Кареев Н. И. Основы русской социологии. СПб., 1996. С. 115.

27

Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 59 и сл.; Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 201 и сл.

28

Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 575.

29

Тимашев Н. С. Что такое социология права? // Социологические исследования. 2004. № 4. С. 107–112.

30

Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1971. С. 3.

31

Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 2 и сл.

32

Ф. Хайек пишет: «Во всех древних цивилизациях мы находим закон, как “у мидян и персов, который не изменяется”… и все древнее “законодательство” [law-giving] заключалось в попытках зафиксировать и сделать известным закон, который неизменно воспринимался как данный. “Законодатель” [legislator] мог стремиться к очистке законов от предполагаемых искажений или к восстановлению в изначальной чистоте, но никто не думал, что он может создать новый закон. Историки права единодушны в том, что в этом смысле все знаменитые древние “законодатели” [law-givers] от Ур-Намму и Хаммурапи до Солона, Ликурга и авторов римских “Двенадцати таблиц” не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда» (Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера, А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006. С. 100).

33

Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / пер. с фр., составление, послесловие и примечания А. В. Гофмана. М., 1995. С. 196–197.