Полная версия
Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления
10
Шафиров В. М. Человекоцентристский подход к пониманию права // Право Украины. 2011. № 1. С. 102.
11
См.: Антонов М. В., Поляков А. В. Правовая коммуникация и современное государство // Правоведение. 2011. № 6. С. 217–218.
12
Субочев В. В. Законные интересы / под ред. А. В. Малько. М.: Норма, 2008. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
13
См.: Там же.
14
В качестве примера взято Постановление администрации Нижнеингашского района Красноярского края от 2 нояб. 2010 г. № 1033 (в ред. от 19 июля 2012 г.) «Об утверждении административного регламента предоставления муниципальной услуги «Осуществление в установленном порядке выдачи выписок из реестра муниципального имущества муниципального образования Нижнеингашский район Красноярского края». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
15
Как указывает Конституционный суд Российской Федерации, из принципа юридического равенства применительно к реализации конституционного права на судебную защиту вытекает требование, в силу которого однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом; соблюдение конституционного принципа равенства, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации при осуществлении прав и свобод, означает, помимо прочего, запрет вводить такие ограничения в правах лиц, принадлежащих к одной категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания (запрет различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях); любая дифференциация, приводящая к различиям в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, должна отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, допускающим такие различия, если они объективно оправданны, обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, для достижения которых используются лишь соразмерные правовые средства. См: Постановление Конституционного суда РФ от 25 марта 2014 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 401.3, 401.5, 401.8 и 401.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С. С. Агаева, А. Ш. Бакаяна и других» // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 27.03.2014).
16
Прежде всего нормативных обобщений, принципов правового регулирования, конституционных положений о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, их признание, соблюдение и защита – обязанность государства; права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и пунктуальной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется (ст. 2, 18, 45 Конституции РФ).
17
См.: Жалинский А. Э. Введение в специальность «Юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста: учебник. М.: Проспект, 2009. С. 31, 11.
18
Это создает благодатную почву для коррупционных проявлений в поиске возможностей ускорить принятие должностным лицом соответствующего решения либо повлиять на выбор (в пределах компетенции или усмотрения должностного лица) наиболее благоприятного решения для себя или представляемых лиц.
19
Панченко В. Ю. О понятии юридических препятствий в реализации и защите прав и законных интересов // Академический юридический журнал. 2013. № 3. С. 14.
20
Иеринг Р. Юридическая техника. М.: Статут. 2008. С. 9.
21
Доклад уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2014 г. URL: http://www.rg.ru/2015/05/06/doklad-site-dok.html (дата обращения: 04.05.2015).
22
Панченко В. Ю., Петров А. А. Классификация юридических препятствий в реализации прав и законных интересов // Право и государство. 2013. № 9. С. 8.
23
Баранов В. М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 75.
24
Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
25
Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004. С. 300.
26
Монтескье Ш. Л. О духе законов. URL: http://new.philos.msu.ru/uploads/media/ SHarl_Lui_ Monteske_O_ DUKHE_ZAKONOV.pdf (дата обращения: 04.05.2015).
27
Там же.
28
Дробышевский С. А., Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в праве: монография. М.: Норма, 2014. С. 84.
29
Постановление Конституционного суда РФ от 14 мая 2012 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Ф. Х. Гумеровой и Ю. А. Шикунова». Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
30
См.: Логиновских Т. А. Социальный эксперимент как форма инновационной практики: монография. Екатеринбург: Изд-во Рос. гос. проф.-пед. ун-та. 2011. С. 6.
31
См., напр.: Правовой эксперимент и совершенствование законодательства / под ред. В. И. Никитинского и И. С. Самощенко. М.: Юрид. лит., 1988. С. 26.
32
Ельцов В. Н. Правовой эксперимент в современной России: проблемы эффективности: дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 14.
33
См.: Логиновских Т. А. Указ. соч. С. 52–53.
34
Файзуллин И. Э. Реальная модернизация коммунального хозяйства: из опыта работы Республики Татарстан // ЖКХ: журнал руководителя и главного бухгалтера. 2012. № 6. URL: http://www.gkh.ru/journals/4133/61206/ (дата обращения: 04.02.2015).
35
Кадастр недвижимости станет инструментом налогообложения. URL: http://www.ocenchik.ru/news/258.htmlВ (дата обращения: 04.03.2015).
36
Инвестиционный портал Ростовской области: Пилотный проект «Сокращение прохождения разрешительных процедур в сфере земельных отношений и строительства, включая подключение к объектам коммунальной и инженерной инфраструктуры». URL: http://invest-don.com/ru/new_element_287/ (дата обращения: 04.03.2015).
37
Ельцов В. Н. Указ. соч. С. 68.
38
Постановление Правительства РФ от 22 авг. 2005 г. № 534 «О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 35. Ст. 3615.
39
Первые шаги ювенальной юстиции в России // URL: http://rusrand.ru/analytics/ pervye-shagi-juvenalnoj-justitsii-v-rossii (дата обращения: 10.03.2015).
40
Концепция правового эксперимента (пилотного проекта) развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных конфликтов была разработана в начале 2011 г. Основными целями пилотного проекта являлись: апробирование на практике внесудебной медиации, определение ее эффективности и перспектив развития наряду с уже зарекомендовавшим себя судебным примирением, а также создание корпуса белорусских профессиональных медиаторов. В целом внесудебными медиаторами и рекомендуемыми лицами в рамках пилотного проекта проведено свыше 200 примирительных процедур, из которых более половины завершены примирением сторон. Главным итогом эксперимента по развитию медиации в Беларуси можно считать обретение уверенности в возможности параллельного функционирования в системе хозяйственного судопроизводства как судебных, так и внесудебных медиаторов. Внесудебные медиаторы могут дополнять судебных и, отвечая задачам хозяйственного судопроизводства, способствовать урегулированию наиболее сложных хозяйственных споров. «Медиации быть» URL: http://union.by/event/orgstructur/e8b3184a9c62f79a.html (дата обращения: 02.04.2015).
41
Верховный суд РФ в результате обобщения практики применения закона о медиации пришел, в частности, к выводам о том, что процессуальными препятствиями для более частого и эффективного использования института примирения в гражданском и арбитражном процессе являются короткие сроки рассмотрения дел, небольшие размеры государственной пошлины, уменьшение судами расходов на оплату услуг представителя, отсутствие института обязательной медиации, отсутствие у судей права направлять лиц, участвующих в деле, на обязательное прохождение процедуры медиации, неурегулированность процессуальным законодательством вопроса о течении процессуальных сроков на период прохождения сторонами процедуры медиации. См.: Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за период с 2013 по 2014 год (утв. Президиумом Верховного суда РФ 1 апр. 2015 г.). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
42
Лазарев В. В. К вопросу о понятии и пределах эксперимента в области государства и права // Правоведение. 1966. № 1. С. 17–23; Никитинский В. И. Значение эксперимента в нормотворческой деятельности // Советское государство и право. 1967. № 6. С. 26–34; Смирнов О. В. Социально правовой эксперимент и регулирование общественных отношений // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 21–28.
43
Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1981. С. 340.
44
Гилинская Г. Суды лишили закон о лизинге его сути – обязанности полного возмещения инвестиционных затрат // Бухгалтерские вести. 2011. № 5. 1 февраля. URL: http://www.dp.ru/a/2011/02/03/Lizing_izmenenie_sudebno (дата обращения: 02.01.2015).
45
Солдатенко В. Ю. Изменение судебной практики по ОСАГО. URL: http://pravorub.ru/cases/20820.html/ (дата обращения: 15.03.2015).
46
Решетникова И. В., Сирота Е. Г. Закон о компенсации: первый правоприменительный опыт. URL: http://www.center-bereg.ru/o1195.html (дата обращения: 02.04.2015).
47
Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за второй квартал 2011 г. (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2011).
48
См. об этом применительно к социальному эксперименту: Логиновских Т. А. Указ. соч. С. 29.
49
По определению А. В. Малько, с которым мы солидарны, «правовая политика – это научно обоснованная, последовательная и системная деятельность государственных органов и институтов гражданского общества по созданию эффективного механизма правового регулирования, по цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, формирование правовой государственности и высокого уровня правовой культуры и правовой жизни общества и личности». См.: Малько А. В. Теория правовой политики. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 42.
50
См., напр.: Правовая политика: базовый курс / под ред. В. Ю. Панченко, А. А. Петрова, А. В. Деменишина. М.: Юрид. лит., 2015. С. 47.
51
См., напр.: Беляева Г. С. Правовой режим: общетеоретическое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Курск, 2013; Косак А. В., Малько А. В. Основы теории правовых режимов // Правовые режимы: общетеоретический и отраслевые аспекты: монография / А. В. Малько, И. С. Барзилова. М.: Юрлитинформ, 2012; Шамсумова Э. Ф. Правовые режимы (теоретический аспект): дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. и др.
52
Малько А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. № 2. С. 2.
53
Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА, 1998. С. 345.
54
См. подр. о нормативных препятствиях в реализации прав и законных интересов: Панченко В. Ю., Петров А. А. Классификация юридических препятствий в реализации прав и законных интересов // Право и государство: теория и практика. 2013. № 9. С. 8–10.
55
См.: Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве // Собр. соч. Т. 2. С. 383.
56
См., напр.: Автономов А. С., Гаврилова И. Н. Критерии оценки прав человека для уполномоченных по правам человека: методические рекомендации по мониторингу прав человека на доступ к суду, на митинг и на доступ к образованию. М.: Юрист, 2011; Кондрашев А. А., Пикулева И. В. Правовые режимы конституционного права на бесплатную юридическую помощь: подходы к пониманию и методика оценки // Евразийский юридический журнал. 2014. № 10. С. 119–129.
57
Динамический аспект функционирования правовой системы государства и всего комплекса институтов, участвующих в правовой жизни общества, достижении целей правовой политики, переопределяет возможность трансформации по мере изменения условий и средств реализации прав и законных интересов, правовых процедур и проч. из одного вида в другой – из неблагоприятного в благоприятный и наоборот.
58
Малько А. В. Оптимизация правового регулирования как проблема преодоления препятствий // Правоведение. 1993. № 3. С. 58.
59
Название представленного доклада звучало следующим образом: «О значении принципов права в модернизации правовых систем».
60
У многих практикующих юристов предложение о замене судей роботами даже не вызовет особого сопротивления: согласно широко распространенному мнению, судьи в РФ и так руководствуются одной лишь нормой закона, не беря в расчет иные факторы. А потому никаких существенных изменений, по мнению этих юристов, в правоприменении с заменой людей роботами не произойдет. Однако, это совсем не так – каждый современный судья невольно руководствуется в своей деятельности рядом неправовых, но весомых импульсов. Вопрос о том, почему так происходит, будет рассмотрен более подробно чуть позже.
61
Первый закон робототехники: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй закон робототехники: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий закон робототехники: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому и Второму законам» См. подр.: Азимов А. Я, робот, Конец вечности. URL: https://www.artlebedev.ru/everything/deich/Deich-Azimov.pdf (дата обращения: 10.05.2015).
62
Каждый человек является носителем определенных ценностей, которыми он руководствуется в своей деятельности. Эти идеалы и образы формируют его как личность, а потому и действовать в отрыве от них он не может. Поведение инстинктивно (на подсознательном уровне) сообразуется с его ценностно-ориентационным блоком. Существующие в его сознании абстрактные образы конкретизируются применительно к окружающей действительности, и субъект начинает вести себя по определенной модели. Как создать подобный механизм в искусственно созданной системе – большой вопрос.
63
См.: Азимов А. Указ. соч.
64
К примеру, конкретизировав эти абстрактные положения внедрением огромного количества алгоритмов действия судьи в частных ситуациях.
65
В качестве примера возникновения пробела в праве в результате опережающего законодательство развития общественных отношений Е. Ю. Тихонравов называет изобретение самолетов и развитие гражданской авиации (см.: Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 45). Здесь тоже изначально не существовало никакого правового регулирования, т. к. не было изобретено самих самолетов. Теперь же в развитых правопорядках существуют правила, регламентирующие эксплуатацию воздушных судов.
66
Недаром многие ученые пишут о том, что все урегулировать правом невозможно, да и, по сути, не нужно.
67
Проводя аналогию с уже произошедшими в истории человечества событиями, можно привести в качестве примера знаменитый спор Герберта Харта и Лона Фуллера о том, какое же законодательство подлежит применению в отношении преступников времен фашистской Германии. Сугубо позитивистский подход (как если бы судья был робот) вел именно к тому, чтобы признать действовавший в Германии и установленный нацистами закон Правом. В то же время содержательный подход требовал обращения к здравому смыслу – да как же можно назвать Правом то, что безосновательно повергло жизни многих тысяч людей в хаос? А здравый смысл всегда требует обращения к социальному контексту, к человеческой природе, человеческому восприятию действительности (см. подр.: Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали; пер. с англ. В. В. Архипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева // Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136).
68
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (по изданию 1916 г.). С. 98.
69
Михайлов А. Возможна ли кодификация прецедентного права? URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/5633.html (дата обращения: 07.02.2015).
70
Что это за правила, станет яснее чуть позже.
71
Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131.
72
Ibid.
73
Ibid. P. 132.
74
Проще говоря, форма и содержание таких правил должны достигнуть такого уровня мастерства и убедительности, чтобы другие суды сами захотели их применять.
75
Хотя бы потому, что выше некуда.
76
Судьи не избираются на свои посты населением, следовательно, не несут никакой ответственности перед избирателями – не обязаны проводить чьи-либо интересы в жизнь. Отсутствие политической подотчетности выражается в независимости этой ветви власти от двух других.
77
Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 132. Концом оно является только для конкретного истца и ответчика, а не для глобальных устремлений проведения судебной политики.
78
Одним из основных подходов, используемых в рамках этой работы, будет «политико-доктринальный». Он является логическим продолжением дискуссии о том, что такое право – нечто фундаментальное для политики, ее основа, или же ширма для ее прикрытия (и права – самого предмета дискуссии – как такового вообще не существует). Для того чтобы определить, какой из этих факторов более всего сказывается на правоприменении – политика или доктрина (т. е. непосредственно право в смысле каких-либо правил), акцент предлагается сделать именно на них, немного абстрагируясь от иных неправовых характеристик (нравственных, моральных, этических и пр. в чистом виде). См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131–157.
79
См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.
80
Под доктриной понимается некоторое правило, «правовой инструмент, состоящий из принятых законодателем положений и разработанных судами норм общего права» (Ларо Д. Опыт США: доктрины экономической сущности и деловой цели // Налоговед. № 1. 2010. С. 64).
81
Т. е. строго определенные доктрины. Примером могут послужить правила, установившиеся в результате рассмотрения следующих дел: «Miranda v. Arizona» (1966), «Berghuis v. Thompkins» (2010), «Davis v. United States» (1994).
82
Т. е. более подвижные доктрины. Основная разница между ними и brightlinerules состоит в том, что «в “standards” инкорпорировано то фактическое обстоятельство, которое носит качественно другой характер – ему недостает полной ясности или конкретности, в отличие от тех обстоятельств, которые можно предсказать с высокой степенью точности, конкретности и ясности» (см. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapesthe Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012). Например, существует стандарт уровня зрелости и ясно очерченное правило, устанавливающее необходимость учета календарного возраста для незамужних женщин в возрасте до 18 лет, планирующих сделать аборт без согласия родителей. Указанный стандарт более мягкий, и его можно применить в тех же случаях, что и названное выше ясно очерченное правило (в котором заключается более строгий правовой режим для девушек, делающих аборты), все зависит от того, какого результата судья планирует достичь, какую аргументацию привлечь.
83
Легко догадаться, что «political space model» делает акцент на политике, рассматривает правоприменение в «политическом пространстве», а «case space model» – на судебной специфике.
84
График составлен автором самостоятельно, а отложенные значения приведены в качестве примера.
85
Судья пожилого возраста, консервативен и бесповоротен в своих взглядах и суждениях – вероятность, что он проявит понимание, допустим, к реакционным выходкам современных неформальных течений, совершенным во имя идеи (что при определенных условиях стало бы проявлением либерализма), минимальна.
86
Y (yes) – правило (доктрина и пр.) подлежит применению, N (no) – не подлежит.
87
Либеральность и консервативность, как факторы, способные повлиять на правоприменение, могут выражаться, например, в субъективной склонности судей признавать за женщинами право на аборт или не признавать (см. решение по делу Roe v.Wade), за однополыми партнерами – возможности вступления в брак и воспитания детей или невозможности подобных действий.
88
Следовательно, нужно менять не сами критерии, но объекты, оцениваемые с помощью этих критериев. Закономерности судейского правоприменения (как объект) также будут исследоваться при разумной смене предметов отображения в системе координат. Потому и логичнее обратиться к моделям«case-space», где центр исследования – не политические идеалы, а судебные дела, которые как бы имплицитно содержат в себе характеристики по всем этим критериям (т. е. судебная политика как следствие правоприменения, воплощенная в правилах, – «rules and dispositions»).
89
Берет свое начало в работах профессора Нью-Йоркского Университета Льюиса Корнхаузера.
90
«Со времен римского права правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями» (Богдановская И. Ю., Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. № 2. 2010. С. 76).
91
См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.
92
«Все то, чем занимались юристы, судьи, профессоры годами, изучая, практикуя и строя теории, бесполезно… любое исследование права – иллюзия» (см. Friedman B. Taking law seriously // New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 21. 2006. P. 266).
93
Т. е. суть такова: право – инструмент судебной политики, влияющей, в свою очередь, на политику в целом.
94
Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 133.
95
Ibid. P. 133.
96
Ibid. P. 131.
97
Ibid. P. 133.
98
Природа применяемого правила (права) меняется – теперь его содержание охватывает иные аспекты, нежели в начале. Значит, и сама функция, отображающая это правило, наглядно изменится. А если оставить точки (которые суть судебные дела) недвижимыми, а линии (правила) подкорректировать, то совсем не обязательно, что точки все еще будут находиться под этими линиями (подпадать под влияние этих правил).
