Медиация

Важно сделать нейтральной свою речь, освободив ее от осуждения и оценок, освоив принципы ненасильственного общения, которые М. Розенберг назвал «языком Жирафа»[26].

Следует помнить, что медиация – это новый мировоззренческий подход, связанный с восприятием человека как автономной единицы общества, как личности, имеющей право на выбор и несущей ответственность за него[27].

Для освоения технологии медиации недостаточно прочитать какое-либо учебное пособие. Научиться медиации по книжкам невозможно – необходимы практические занятия с применением полученных теоретических знаний. По-настоящему понять, что такое медиация, можно только тогда, когда попробуешь ее провести. Как образно выразился Э. Ватцке, «можно прочесть многотомные отчеты об исследованиях в области физиологии и получить всесторонние данные о том, что происходит в теле, мозге, нервной системе и мускулах человека в состоянии паники или влюбленности, но, несмотря на все эти знания, мы все равно не будем иметь ни малейшего представления о чувстве страха или влюбленности, если не пережили эти чувства на своем собственном внутреннем опыте». Достаточно просто объяснить, что именно и с каким намерением делает медиатор, однако объяснить, как он это делает, практически невозможно[28].

Поэтому настоящее учебное пособие – это всего лишь подспорье в Ваших практических занятиях в организациях, которые предоставляют услуги по дополнительному образованию взрослых в сфере медиации. Именно тренинги медиации позволяют отработать и довести до уровня автоматизма те коммуникативные техники и приемы, которые выступают инструментами медиатора.

При освоении технологии медиации каждый из Вас закономерно пройдет четыре этапа (характерные для освоения любой новой области знаний и сферы деятельности).

Приступая к изучению медиации, Вы находитесь на уровне неосознанной некомпетентности (неосознанного незнания). У каждого из Вас есть определенное представление о том, как вести себя в конфликте, что необходимо конфликтующим, в чем заключается Ваша роль как посредника. Например, очень часто от приходящих на тренинги медиации (особенно адвокатов, судей) можно услышать, что в своей практической деятельности они уже занимаются медиацией, поскольку имеют дело с переговорами участников судебного процесса по поводу выработки условий мирового соглашения.

Как показывает опыт обучения медиации, наиболее частыми ошибками начинающих медиаторов являются:

придумывание вместо слушания, о чем говорят клиенты, своей версии решения ситуации;

расследование прошлого, полагая, что это поможет медиатору лучше принять решение;

попытка указать на моральные принципы, предполагая, что клиенту станет стыдно, и он будет более сговорчив;

потеря психологической нейтральности, если проблема как-то лично затрагивает медиатора;

присоединение к пострадавшей, с точки зрения личного отношения медиатора, стороне и давление на другую сторону[29].

По мере углубления в изучаемую область наступает этап осознанной некомпетентности – неприятное для взрослого ощущение, что я чего-то не знаю и делать не умею. Придет осознание, что медиация – это совершенно иной, неиспользовавшийся ранее, механизм коммуникации, подчиненный иным принципам, требующий значительных усилий в отказе от привычных автоматических паттернов общения и замене их новыми. Отнеситесь спокойно – ведь Вы действительно никогда раньше не занимались медиацией, поэтому позволительно быть некомпетентным в этой сфере.

Далее Вас ждет довольно сложный этап собственно обучения, получивший название осознанной компетентности. Если Вы обучались вождению автомобиля, то Вам знакомо состояние, которое человек испытывает на данном этапе – любое простое, на первый взгляд, действие (например, эхо-повтор или перефразирование речи говорящего, постановка открытого вопроса) будет требовать полного сосредоточения, напряженного внимания и постоянного контроля сознания, будет казаться невероятно сложным и даже каким-то искусственным. Как указывает один из авторов гарвардского переговорного метода Д. Стоун, «…меняете ли Вы стиль замаха в гольфе, переучиваетесь ли на левостороннее движение или осваиваете новый язык, поначалу перемены вызывают дискомфорт и неудобства… выход из привычной “зоны комфорта” редко дается легко»[30].

Систематическая тренировка новых приемов и техник постепенно позволит довести их до автоматизма и выйти на уровень неосознанной компетентности (уровень мастера), когда Вы станете применять техники (например, анализировать положение тела человека во время переговоров, осуществлять рефрейминг), практически не задумываясь и не вспоминая теорию. На уровне мастера проявится творческий характер медиации – Вы почувствуете возможность самостоятельно определять стадийность и порядок использования определенных коммуникативных техник. Как показывает практика, медиация является достаточно ситуативной и не всегда предполагает обязательное наличие стадий, перечисляемых в учебной литературе. В зависимости от подготовленности сторон, специфики спора, хода беседы отдельные этапы могут быть опущены или выполнены в иных местах[31].

Каждый, кто заявляет себя в качестве медиатора, должен понимать степень принимаемой на себя социальной ответственности. Медиация – это не просто технология, которая представляет собой алгоритм действий, требующий освоения и последующего применения на практике. Это не просто альтернативный способ урегулирования правовых споров, который призван, как это часто звучит в настоящее время, снизить судебную нагрузку. Медиация – это «новая идеология человечества, требующая обеспечения свободы каждого через согласование своих действий с другими»[32]. Медиация – это новый тип культуры, который Вы понесете в общество, и к которому наше общество, по оценкам специалистов, пока еще не готово[33].

Стратегическая цель медиации как современного социокультурного явления и практики состоит в ее интеграции в систему общественных отношений с целью их совершенствования, изменения традиционно сформировавшихся способов реагирования на конфликт, развития культуры конструктивного поведения в конфликте, формирования менталитета сотрудничества и равноправного диалога, повышения уровня договороспособности в обществе. Содействие данному процессу – сложная, но вместе с тем почетная миссия, которая возлагается на медиаторов[34].

Помните, что от уровня Вашего профессионализма и качества оказываемых услуг напрямую зависит широкомасштабное распространение медиативной практики и формирование новой культуры урегулирования конфликтов. Некачественная медиативная помощь ведет к дискредитации медиации как института.

Раздел 1

Введение в медиацию

Тема 1.1. Медиация как альтернативный способ разрешения споров

1.1.1. Альтернативные способы разрешения правовых споров: понятие, система, тенденции развития

Термин «альтернативные способы разрешения споров» (далее – АРС) в пер. с англ. «Alternative Dispute Resolution» (официальная аббревиатура – ADR) используется для обозначения неформальных и гибких процедур урегулирования конфликтов, которые возникли как альтернатива сложному и тяжеловесному государственному правосудию. В мировой правоприменительной практике АРС – это способы урегулирования споров без вмешательства государственных юрисдикционных органов.

В настоящее время развитие АРС является одной из ярко выраженных общемировых тенденций, с которой связывается совершенствование национальных правовых систем. АРС пропагандируются как социальные средства, которые выступают альтернативой по отношению к имеющему доминирующее значение в современном обществе судебному способу разрешения конфликтов.

Развитие АРС связано с идеями отказа от государственного патернализма, развития социального (общественного) правосудия, преодоления монополии судебного (юрисдикционного) способа разрешения споров, расширения диспозитивных (частных) начал судебного процесса, совершенствования доступа к правосудию.

В частности, в 1978 г. профессором М. Каппелетти была сформулирована концепция трех волн повышения доступности правосудия, в соответствии с которой любое государство всеобщего благоденствия при совершенствовании судебной системы проходит три этапа: преодоление экономических барьеров доступа к суду (предоставление юридической помощи бедным), обеспечение юридической защиты коллективных интересов (развитие института группового иска) и устранение процессуальных препятствий для быстрой и эффективной защиты прав через введение менее формальных альтернативных судебному разбирательству способов.

По мнению основоположника концепции «суда со множеством дверей» Ф. Сандера, судебный процесс является универсальным, но зачастую наименее эффективным средством разрешения большинства юридических конфликтов. При выборе процедуры урегулирования спора необходимо учитывать его особенности – только таким образом можно обеспечить «надлежащий форум» для защиты нарушенного субъективного права. Ситуация, когда в отсутствие альтернативы стороны вынуждены обращаться в суд, должна быть изменена. Вместо «одной двери», ведущей к восстановлению справедливости через судебный процесс, следует создать «несколько дверей», то есть обеспечить сторонам право выбора такой процедуры, которая бы в наибольшей степени отвечала их интересам с точки зрения стоимости, оперативности, уровня доверия, предсказуемости результата[35].

Первоначально альтернативными именовались исключительно внесудебные способы разрешения конфликта, т. е. те правовые формы, которые существовали параллельно с системой государственных судов и обращение к которым рассматривалось как альтернатива возбуждения дела в суде[36]. Однако с течением времени понятие «альтернативные способы разрешения споров» существенно изменилось: под ними стали понимать процедуры, существующие не только параллельно с судебной системой, но и внутри нее самой как альтернатива полномасштабному процессу[37]. Термин «альтернативный» утратил свое первоначальное значение как «противопоставленный другому и его исключающий». Например, медиация широко применяется наравне и во взаимосвязи с иными способами защиты нарушенных субъективных прав: применение медиации не исключает право сторон обратиться в суд, и наоборот, рассмотрение дела в суде не является препятствием для обращения к медиатору; наблюдается явная тенденция интегрирования медиации в деятельность государственных органов, в том числе судов[38].

В связи с указанным в теории АРС предпринимаются попытки дать устоявшейся аббревиатуре «АРС» иное определение, соответствующее современным тенденциям развития данной сферы. Например, «ADR» расшифровывается как «additional dispute resolution» («дополнительная» (к судебной) система разрешения споров), «amicable dispute resolution» («дружественное» урегулирование конфликтов), «accelerated dispute resolution» («ускоренное» урегулирование споров), «appropriate dispute resolution»[39] («надлежащие» или «адекватные» способы рассмотрения споров). Предлагается также заменить термин «альтернативное разрешение споров» и соответствующую ей аббревиатуру на «better dispute resolution» («лучшее» разрешение споров), «effective dispute resolution» («эффективное» разрешение споров), «primary dispute resolution» («основной» способ разрешения споров). В Австралии применяется термин «external dispute resolution». В связи с приоритетным положением медиации среди способов АРС и ее позиционированием как современной научно-обоснованной технологии урегулирования конфликтов, в одной из современных трактовок АРС именуются инновационными способами разрешения споров («innovative dispute resolution»)[40].

Альтернативные способы разрешения споров традиционно подразделяются на:

основные («чистые») – переговоры; посредничество; третейский суд (арбитраж) и комбинированные (сформировавшиеся на базе смешения или развития отдельных компонентов основных видов)[41];

юрисдикционные и неюрисдикционные.

Основные способы АРС характеризуются следующими признаками:

переговоры (негоциация) – процедура, в которой участвуют две и более стороны с целью выработки договоренностей по вопросам, представляющим интерес для всех сторон;

посредничество – переговоры сторон с участием нейтрального лица (посредника), который содействует коммуникации сторон и выработке ими соглашения по спорному вопросу, не обладая полномочиями по принятию решения;

третейский суд (арбитраж)[42] – разрешение спора лицом (лицами), избранным сторонами и уполномоченным ими на принятие обязательного для сторон решения на основе применения правовых норм по итогам проведения состязательного процесса.

На базе основных АРС сформировался целый ряд комбинированных (производных, гибридных, смешанных, синтетических) способов, в том числе:

претензионное производство – разрешение споров сторонами путем предъявления и рассмотрения требований в письменной форме (претензии);

переговоры с участием посредника – процедура, занимающая промежуточное положение между переговорами и посредничеством, характеризующаяся присутствием нейтрального лица при переговорах сторон, но носящая менее формализованный характер, чем посредничество, возникающая и протекающая спонтанно;

переговоры на основе интересов (interested-based negotiation) – интегративные, кооперативные переговоры, противопоставляемые традиционным переговорам, основанные на тех же принципах, что и медиация, но проводимые сторонами непосредственно без участия третьего нейтрального лица;

непрямые переговоры – переговоры, осуществляемые через представителей (например, адвокатов[43]) сторон;

фасилитация (содействие) – способ, при котором нейтральное третье лицо или одно из заинтересованных лиц обеспечивает процессуальную помощь при командной работе (в частности, при проведении многосторонних переговоров или переговоров с большим числом участников), активизируя обмен информацией, содействуя принятию решения, но оставаясь при этом относительно беспристрастным к вопросам, обсуждаемым на встрече;

медиация (профессиональное посредничество) – переговоры, с привлечением посредника, в качестве которого выступает лицо, прошедшее специальную подготовку и владеющее приемами коммуникативной психологии и ведения переговоров;

медиация с рекомендацией – способ, при котором в случае завершения процедуры медиации без заключения соглашения посредник (медиатор) наделяется правом внести сторонам рекомендации о стратегии дальнейшего поведения с целью урегулирования конфликта[44];

консилиация (conciliation – примирение, согласительная процедура) – способ посредничества, при котором посредник пытается снизить напряжение в отношениях сторон, восстановить указанные отношения и при необходимости склонить стороны к «полюбовному решению» (мировому соглашению), используя психологические приемы убеждения, прощения долга, извинения и т. п. (см. подробнее параграф 1.1.3);

третейское разбирательство с необязательным решением – способ в целом совпадающий с арбитражем (третейским судом), однако имеющий своим результатом решение, носящее консультативный (рекомендательный) характер для сторон;

посредничество-третейский суд (посредничество-арбитраж, медиация-арбитраж, мед-арб) – способ, возникший на основе комбинации посредничества и арбитража (третейского суда), сущность которого заключается в том, что урегулирование спора производится с помощью посредника (медиатора), который в случае недостижения сторонами соглашения (ситуации тупика в переговорах) уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. Медиатор оказывает помощь сторонам в урегулировании как можно большего числа вопросов, а оставшиеся сложные вопросы разрешаются через арбитраж[45].

Например, в качестве данного комбинированного способа АРС можно охарактеризовать процедуру, которая была предусмотрена Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами[46] – представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр был обязан способствовать примирению и лишь в случае недостижения соглашения обладал правомочием единоличного разрешения спора;

третейский суд-посредничество (арбитраж-посредничество, арбитраж-медиация, арб-мед) – комбинированный способ, при котором стороны прибегают к посредничеству в рамках производства в третейском суде. Большинство регламентов постоянно действующих третейских судов предусматривают право сторон спора обратиться к посреднику в ходе третейского разбирательства. В случае недостижения сторонами соглашения в процедуре посредничества третейское разбирательство возобновляется. В случае достижения соглашения, оно по ходатайству сторон может быть утверждено третейским судом или положено в основу решения третейского суда с целью обеспечения исполнения выработанных сторонами договоренностей[47].

Одним из вариантов организации данного способа АРС стала техника «закрытого конверта» – арбитр, оценив на этапе сбора информации позиции сторон, закрепляет в письменном виде вариант решения (соглашения), которое, с его точки зрения, является справедливым для данной ситуации, и прячет его в конверт, вскрываемый в случае, если переговоры сторон зайдут в тупик[48];

мини-суд (мини-трал[49], мини-процесс (mini-trial)) – способ, получивший название от внешнего сходства с судебным разбирательством, широко применяемый в США для урегулирования коммерческих споров. Состоит в заслушивании краткого доклада представителей сторон (как правило, самих руководителей корпораций) комиссией из числа представителей сторон и председательствующего в заседании независимого консультанта, избираемого по соглашению сторон, который является экспертом в той сфере, где возник спор. На основе полученной информации (представляемых сторонами доказательств) комиссия пытается привести стороны к соглашению и дает свои рекомендации по урегулированию спора (может вынести консультативное заключение);

омбудсмен (ombudsman) – урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных учреждений и частных организаций, официально уполномоченным лицом, расследующим обстоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

комиссии по рассмотрению споров – способ разрешения, а также предотвращения (превенции) споров, суть которого заключается в том, что при заключении комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и способов их предотвращения и разрешения.

Появление целого ряда комбинированных альтернативных способов разрешения споров связано с активным использованием преимуществ внеюрисдикционных способов защиты права для решения задач государственного судопроизводства. Комбинация альтернативных процедур и судебного разбирательства привела к появлению так называемых публичных АРС (АРС, прикрепленных к суду (court connected ADR)), к числу которых относятся:

досудебное посредничество и досудебный арбитраж – обязательные досудебные процедуры урегулирования спора;

частная судебная система (частный трибунал (private court system), «судья напрокат» (rent-a-judge), частное разбирательство (private judging)) – способ разрешения споров с помощью судей, ушедших в отставку, осуществляющих примирительные функции, но уполномоченных вынести обязательное для сторон решение;

предварительная независимая экспертная оценка, существующая в нескольких видах – экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding) и экспертная оценка доказательств (предварительная нейтральная оценка дела – early neutral evaluation).

Первая разновидность данного способа АРС предполагает достижение сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактической стороны.

Второй способ представляет собой неформальную процедуру, в ходе которой нейтральное третье лицо, обладающее юридическими знаниями или специальными знаниями в той или иной сфере, выбранное сторонами или назначенное судом, представляет на основе изучения фактической стороны дела заключение (отчет), не имеющее обязательной силы, об оценке возможностей, достоинств и недостатков позиций спорящих сторон, стратегии поведения в предстоящем судебном разбирательстве и потенциальном результате разрешения спора. В зависимости от того, выступает таким экспертом юрист или специалист в иной сфере, различают экспертную оценку (expert appraisal) и оценку или представление дела (casa appraisal, сasa presentation). Существует также разновидность данного АРС, при которой эксперт принимает заключение, имеющее обязательное значение для сторон (expert determination);

упрощенный суд присяжных (summary jury trial) – процедура, разработанная судами для активизации процесса урегулирования спора. Заключается в проведении обычного судебного разбирательства с участием присяжных заседателей, которым заранее не сообщают, что их решение будет иметь в данном случае рекомендательный (консультативный) характер. После оглашения решения стороны имеют возможность обсудить с жюри, почему было вынесено именно такое решение. Последующие переговоры сторон проводятся с учетом консультативного решения суда присяжных;

досудебное совещание по урегулированию спора – процедура, используемая до начала судебного разбирательства, сущность которой состоит в предварительной оценке материалов дела независимым лицом, назначаемым судом или избираемым сторонами, с целью содействия им в достижении соглашения[50].

Перечислить все способы АРС довольно проблематично. Современная система АРС характеризуется наличием и постоянным развитием многочисленных комбинированных форм, моделируемых с учетом национальных особенностей за счет различного сочетания переговоров и посредничества, переговоров и арбитража, переговоров, посредничества и элементов судебного разбирательства в ответ на новые потребности и пожелания сторон в отношении кандидатуры третьих лиц, привлекаемых к разрешению спора (например, лица, имеющие опыт судейской деятельности или обладающие специальными познаниями в определенной сфере общественных отношений, специалисты по управлению конфликтами, авторитетные представители общественности), объема предоставляемых им полномочий (вынесение обязательного или рекомендательного решения), глубины проработки конфликта (устранение разногласий, разрешение правового спора, восстановление отношений), возможности дистанционного общения и т. п.

Например, исламская концепция АРС предусматривает такие комбинированные способы как омбудсмен-суд и med-ex (сочетание посредничества и экспертизы)[51].

Одной из последних новелл АРС стала партисипативная процедура во Франции[52], а также сходная с ней процедура совместной выработки условий урегулирования споров при прекращении брака (collaborative law, collaborative practice), урегулированная Законом о кооперации США[53].

Суть указанных новых способов АРС состоит в проведении так называемых непрямых переговоров[54] – переговоров через адвокатов или с обязательным участием адвокатов сторон, которые подписывают соглашение об отказе от представительства своих клиентов в суде в случае неудавшейся попытки примирения (подписывается четырехстороннее соглашение сторонами по спору и их адвокатами).

Преимущество collaborative law заключается в том, что урегулирование споров, сопутствующих расторжению брака, осуществляется целой командой профессионалов – адвокаты совместно со сторонами при необходимости привлекают к переговорам семейных консультантов, финансовых специалистов, экспертов-оценщиков. Организация данного способа АРС базируется на принципе «чтобы достичь окончательного соглашения, необходимо множество промежуточных соглашений, для выработки которых сторонам на каждом этапе требуется свой специалист». Адвокатов для процедуры collaborative law обучают как медиаторов (в этой связи они проводят переговоры, будучи твердо убеждены в необходимости урегулировать спор во внесудебном порядке и имея для этого соответствующие навыки), но, в отличие от медиации, они не являются нейтральными лицами, а продолжают отстаивать права своего доверителя (принцип профессиональной пристрастности)[55].