Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

ЕЭК – Евразийская экономическая комиссия

РФ – Российская Федерация напр. – например млн – миллион млрд – миллиард п. – пункт, пункты подр. – подробнее подп. – подпункт, подпункты руб. – рубль, рубли см. – смотреть ст. – статья, статьи тыс. – тысячи утв. – утвержден, утвержденный части – часть, части

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ

«О защите конкуренции»

Глава 1

Общие положения

Статья 1. Предмет и цели настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

2. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

1. В ч. 1 комментируемой статьи сформулирован предмет комментируемого Закона: организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Указание на «основы» защиты конкуренции показывает, что Закон является базовым нормативным правовым актом в сфере защиты конкуренции, а детальное правовое регулирование выстраивается на нескольких уровнях, включая подзаконное регулирование.

Ключевым понятием комментируемого Закона является «конкуренция», содержание которого раскрывается в п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Согласно легальному определению конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Аналогичное по содержанию определение конкуренции сформулировано в п. 8 ч. 2 ст. 1 Приложения № 19 к Договору о ЕАЭС.

На высокую степень значимости конкуренции обращается особое внимание в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013–2024 гг.[1], утвержденной Президиумом ФАС России 3 июля 2013 г., в которой отмечается, что конкуренция – это основа поступательного развития страны, она обеспечивает постоянное и динамичное внедрение инновационных технологий, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие и обеспечивает максимально эффективное распределение ресурсов. Именно поэтому защита и развитие конкуренции являются одним из главных приоритетов государственной политики.

В плане мероприятий («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденном Распоряжением Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. № 2579-р, отмечается, что поддержка конкуренции является одной из основ конституционного строя РФ, а также постоянным приоритетом государственной политики. Развитие конкуренции в экономике – это многоаспектная задача, решение которой в значительной степени зависит от эффективности проведения государственной политики по широкому спектру направлений: от макроэкономической политики, создания благоприятного инвестиционного климата, включая развитие финансовой и налоговой системы, снижение административных и инфраструктурных барьеров, до защиты прав граждан и национальной политики.

Значимость конкуренции подтверждается и судами. Так, в определении ВС РФ от 12 октября 2015 г. № 309-ЭС15-6673 по делу № А60-25477/2013 отмечается, что государство объективно заинтересовано в поддержании конкуренции на внутреннем товарном рынке, наличие которой существенным образом увеличивает потенциал рыночной экономики.

2. Защита конкуренции предполагает осуществление антимонопольными органами комплекса мероприятий, включающего в себя предупреждение и пресечение:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения и устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и ЦБ РФ.

Определения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции также даны законодателем непосредственно в Законе о защите конкуренции (п. 10 и 9 ст. 4 соответственно).

Так, к монополистической деятельности отнесены следующие составы нарушений:

– злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10);

– ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11);

– согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 111);

– незаконная координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 5 ст. 11).

Субъектами монополистической деятельности являются в основном хозяйствующие субъекты, однако в определенных случаях (при квалификации действий в качестве незаконной координации экономической деятельности) ими также могут являться физические лица и некоммерческие организации, не относящиеся к хозяйствующим субъектам.

Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подробнее о недобросовестной конкуренции см. комментарий к гл. 21 Закона о защите конкуренции).

Защита конкуренции осуществляется также путем установления особых правил в публичных отношениях и при проведении торгов. К этим правилам относится, в частности, запрет таких нарушений, как:

– ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов власти (ст. 15);

– ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия с участием органов власти (ст. 16);

– нарушения правил конкуренции на торгах и в ходе конкурентного отбора контрагентов в иных формах (ст. 17 и 18).

Помимо изложенного к мерам защиты конкуренции следует отнести осуществление государственно контроля экономической концентрации и ограничивающих конкуренцию соглашений (ст. 261–35).

Для реализации функции по защите конкуренции антимонопольные органы наделяются особыми полномочиями, направленными на предупреждение, выявление, пресечение нарушений антимонопольного законодательства (ст. 23–257), а также привлечение виновных лиц к административной ответственности.

3. Основным элементом защиты конкуренции является противодействие ее ограничению, недопущению или устранению.

Признаки ограничения конкуренции закреплены в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции и выражаются в следующих обстоятельствах:

– сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

– рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

– отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

– определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

– иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

– установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.

Наиболее важное значение указанных признаков ограничения конкуренции для правоприменительной практики заключается в том, что они дают возможность оперативно выявлять признаки потенциальных нарушений антимонопольного законодательства, однако для установления нарушений необходим более детальный анализ поведения хозяйствующих субъектов.

4. Оценка предмета Закона о защите конкуренции в совокупности с анализом сферы его применения (ст. 3 Закона) показывает, что в его предмет входят общественные отношения, в которых участвует весьма широкий субъектный состав:

– физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели;

– российские юридические лица;

– иностранные юридические лица;

– Президент РФ;

– Правительство РФ;

– федеральные органы исполнительной власти;

– ЦБ РФ;

– органы государственной власти субъектов РФ;

– не входящие в систему органов государственной власти органы местного самоуправления;

– иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации;

– государственные внебюджетные фонды.

Отношения между данными лицами являются неоднородными и могут подразделяться на следующие группы:

– административно-правовые отношения, например, отношения, возникающие между хозяйствующим субъектом и органом власти, который ограничивает конкуренцию, отношения между органом власти и антимонопольным органом в связи с пресечением ограничения конкуренции, отношения между хозяйствующим субъектом и антимонопольным органом в связи с защитой интересов такого хозяйствующего субъекта;

– гражданско-правовые отношения, например, между хозяйствующими субъектами, которые возникают в связи с заключением соглашения, либо отношения между хозяйствующим субъектом и государственным заказчиком, возникающие в связи с поставкой товаров для государственных нужд.

Учитывая публичный характер основных способов защиты конкуренции как общего блага, призванного способствовать созданию наиболее справедливых и одновременно наиболее эффективных механизмов функционирования экономики, на антимонопольные органы возложена задача контроля за деятельностью участников рынка и органов власти, способных влиять на рынок и его участников. Однако это не исключает необходимости самим участникам рынка соблюдать правила конкуренции.

Закон о защите конкуренции через перечень запретов на монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию и иных антимонопольных запретов устанавливает общие принципы добросовестного поведения участников рынка, одновременно предоставляя им защиту от возможного посягательства на их права и охраняемые законом интересы со стороны других хозяйствующих субъектов и органов власти. Иными словами, хозяйствующие субъекты, чья деятельность регулируется антимонопольным законодательством, одновременно выступают и как обязанные лица, и как носители прав, подлежащих защите в административном и судебном порядке.

Таким образом, в значительной степени добросовестная конкуренция и, как следствие, рост эффективности хозяйственной деятельности участников рынка зависят от их активной правовой позиции, открытости и стремления к реализации своих прав без ущерба для прав иных лиц. Данные выводы коррелируют с ч. 2 комментируемой статьи, определяющей цели Закона о защите конкуренции.

5. В ч. 2 комментируемой статьи перечислены цели, которые преследует Закон о защите конкуренции, в пределах определенного выше предмета правового регулирования. К целям Закона отнесены:

– единство экономического пространства;

– свободное перемещение товаров;

– свобода экономической деятельности в РФ;

– защита конкуренции;

– создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Упомянутые в Законе о защите конкуренции цели корреспондируют провозглашенным в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ гарантиям единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, а также свободы экономической деятельности в целом.

Следует отметить, что в данном случае закон исходит из системной взаимосвязи таких общих конституционных принципов, как свобода экономической деятельности, единство экономического пространства и свободное перемещение товаров, с целью защиты конкуренции, что в свою очередь находится в прямой взаимосвязи и является обязательной предпосылкой для обеспечения эффективного функционирования товарных рынков. Данная совокупность целей позволяет отграничить предмет регулирования Закона о защите конкуренции от предмета регулирования смежных отраслей законодательства.

При этом взаимосвязь указанных гарантий делает защиту конкуренции залогом соблюдения экономических основ конституционного строя РФ.

Как отмечается в Постановлении КС РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П, в РФ должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым на достижение конституционной цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений.

Кроме этого, в приведенном Постановлении отмечается, что запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, подразумевает возможность применения мер государственного воздействия в отношении лиц, нарушающих антимонопольное законодательство, что вытекает из ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Соответственно, федеральный законодатель, осуществляя правовое регулирование в этой сфере общественных отношений, вправе и обязан предусматривать меры, обеспечивающие поддержку конкуренции и свободы экономической деятельности.

6. Закон о защите конкуренции открыл новую веху в российском антимонопольном регулировании. Защита конкуренции признана государством в качестве одного из приоритетных направлений деятельности по оздоровлению и усилению экономического сектора России. Для обеспечения защиты конкуренции антимонопольные органы наделены широким инструментарием. Усилилось регулирующее воздействие антимонопольного законодательства на развитие отраслевого нормативно-правового регулирования, например, в части включения норм, направленных на снижение административных и инфраструктурных барьеров, в том числе:

– созданы правила недискриминационного доступа к услугам отдельных субъектов естественной монополии;

– закреплены на уровне федеральных законов требования к закупкам товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и к размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;

– внесены изменения в законодательство в сфере финансовых услуг, торговли, рекламы и других отраслей экономики.

Все указанные перемены в нормативном регулировании экономического сектора общественных отношений также являются косвенной реализацией целей Закона о защите конкуренции.

7. С практической точки зрения комментируемая норма играет важную роль при определении соответствия конкретных правоприменительных актов общим целям антимонопольного регулирования, а также разграничения предмета правового регулирования Закона о защите конкуренции и смежных законодательных актов.

Так, рассматривая дело № А40-15572/10-144-25, суд кассационной инстанции признал несостоятельным довод заявителя о том, что таможенным законодательством не предусмотрено применение к таможенным правоотношениям норм антимонопольного законодательства, поскольку в силу п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции он определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

При рассмотрении дела № А40-27553/08-96-130 суд кассационной инстанции отметил, что суды правильно исходили из того, что в рассматриваемом судами случае применению подлежит Закон о рекламе, поскольку согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со ст. 1 и 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.

Статья 2. Антимонопольное законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции

1. Антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее – антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

2. Отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона, могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

3. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации.

1. Комментируемая статья в целом закрепляет систему источников конкурентного права. В то же время она вводит понятие «антимонопольное законодательство». Отсюда возникает вопрос о том, каково соотношение между понятиями источников конкурентного права и антимонопольного законодательства.

Определяя понятие «антимонопольное законодательство», ч. 1 комментируемой статьи указывает, что оно включает в себя Закон о защите конкуренции и иные федеральные законы, регулирующие отношения, указанные в ст. 3 комментируемого Закона. То есть в состав антимонопольного законодательства включены только законы, причем законы федерального уровня.

В теории права существует как узкое, так и широкое понимание термина «законодательство». Согласно первому из них понятие «законодательство» включает только законы, согласно второму – оно охватывает и законы, и иные нормативные правовые акты. В частности, ст. 11 Закона о конкуренции 1991 г. включала в состав антимонопольного законодательства также указы Президента РФ и нормативные акты Правительства РФ.

Однако в Законе о защите конкуренции законодатель использует понятие «антимонопольное законодательство» в узком смысле, не включая в него подзаконные нормативные акты. Целью этого видится закрепление правила, что основы конкурентного права, его наиболее важные нормы и принципы должны быть установлены именно в законах. Так, например, в соответствии со ст. 37 Закона о защите конкуренции лицо может быть привлечено к ответственности только за нарушение антимонопольного законодательства, т. е. состав антимонопольного правонарушения может быть установлен только законом, а не подзаконным актом.

Включение в понятие антимонопольного законодательства только законодательных актов федерального уровня соответствует принципу разграничения предметов ведения РФ и субъектов РФ, установленному Конституцией РФ. В соответствии с п. «ж» ст. 71, ч. 1 ст. 76 Конституции РФ вопрос об установлении правовых основ единого рынка отнесен к исключительному ведению РФ.

Таким образом, понятие антимонопольного законодательства является более узким, чем понятие источников конкурентного права, состав которых гораздо шире.

2. В комментируемой статье перечислены основные источники конкурентного права, к которым относятся:

– Конституция РФ;

– общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ;

– федеральные конституционные законы;

– ГК РФ;

– собственно Закон о защите конкуренции;

– иные федеральные законы;

– постановления Правительства РФ;

– нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа (ФАС России).

3. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России (ч. 1 ст. 15). Основы конкурентного права России закреплены в следующих конституционных нормах:

– в России гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности; в России признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 1, 2 ст. 8);

– каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности; не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 1, 2 ст. 34);

– на территории России не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч. 1, 2 ст. 74).

При рассмотрении дел суды могут применять Конституцию РФ непосредственно. В случае, если суды приходят к выводу о неконституционности закона, они обязаны обращаться в КС РФ для официального подтверждения его неконституционности[2].

В частности, отдельные положения самого Закона о защите конкуренции несколько раз были предметом оценки КС РФ с точки зрения их соответствия Конституции РФ. Так, в Постановлении от 24 июня 2009 г. № 11-П[3] КС РФ подтвердил конституционность особой санкции – взыскания дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом в федеральный бюджет в судебном порядке по иску антимонопольного органа (ст. 37, 51 Закона о защите конкуренции).

4. Часть 3 комментируемой статьи дублирует норму ст. 15 Конституции РФ о приоритете положений международных договоров РФ над положениями законов. В той же статье Конституции РФ также установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, т. е. данные источники могут быть отнесены и к источникам конкурентного права.

ВС РФ в постановлениях Пленума от 31 октября 1995 г. № 8 и от 10 октября 2003 г. № 5 разъяснил спорные вопросы применения судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ. Применительно к отношениям по защите конкуренции в качестве примера применения международных норм российскими судами можно привести судебные споры, связанные с недобросовестной конкуренцией, для разрешения которых суды применяют Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.[4]

Помимо Парижской конвенции Россия присоединилась к целому ряду международных актов, устанавливающих международные правила защиты от недобросовестной конкуренции и направленных на защиту интеллектуальной собственности, в их числе:

– Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 1994), вступившее в силу для России 22 августа 2012 г. (например, ст. 4 °Cоглашения ТРИПС устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию и могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и распространение технологий);

– Мадридские соглашения о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний о месте происхождения на товарах и о международной регистрации товарных знаков 1891 г. и Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 1989 г.);