Несостоятельность (банкротство). Том 1

Научная доктрина до настоящего времени еще не выработала единого ответа на данный вопрос. Вместе с тем анализ юридической литературы позволяет условно выделить несколько подходов.

Первая группа ученых поддерживает позицию законодателя, который отождествляет понятия «несостоятельность» и «банкротство».

Так, П.Д. Баренбойм считает, что «законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин несостоятельность распространенным и достаточно энергичным термином банкротство»[149].

Вторая группа ученых настаивает на необходимости дифференциации рассматриваемых нами понятий. В основе деления предлагается использовать критерий противоправности должника и причинение вреда кредиторам.

М.И. Кулагин по этому поводу писал: «Институт несостоятельности нередко в экономической и юридической литературе смешивают с банкротством. В строгом юридическом значении банкротство есть лишь одно из возможных последствий, проявлений несостоятельности. Банкротство рассматривается как уголовно наказуемое деяние, в то время как несостоятельность считается институтом частного права»[150]. По словам В.Ф. Попондопуло, «банкротство рассматривается как частный, наиболее серьезный случай несостоятельности, когда несостоятельный должник совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам»[151]. Е.А. Васильев, также поддерживая данную точку зрения, отмечает, что «термин «банкротство» имеет узкое, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник виновно совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам. Термин же «несостоятельность» имеет более широкое значение и обозначает удостоверенную решением соответствующего судебного органа неспособность лица погасить свои долговые обязательства»[152]. Такое положение, по сути, является общемировой тенденцией. Так, в США лицо, в отношении которого возбуждены процедуры банкротства, во время производства считается несостоятельным, а после судебного решения может быть признано банкротом.

Следует отметить, что из разницы в терминологии проистекает и разница в разграничении применимых механизмов защиты прав кредиторов. В зарубежной практике защита прав кредитора при наступлении любого случая, называющегося «банкротством», в значительной степени осуществляется с применением положений уголовного права, тогда как в российской практике, где понятие банкротства охватывает и случаи, когда нарушений уголовного закона нет, нормы уголовного права применимы лишь в отдельных случаях банкротства, предусмотренных положениями Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ).

Созвучное данным положениям российское законодательство конца XIX – начала XX в. под банкротством понимало «неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества».

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, «банкротство является уголовной стороной того гражданского отношения, которое называется несостоятельностью. Оно не представляется необходимым и постоянным спутником последней, но только случайным усложнением»[153]. Такого мнения придерживались и другие русские юристы. Так, П.П. Цитович отмечал, что «компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство»[154]. А. Трайнин писал: «Банкротство – деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) – понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) – понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затеняет его юридическую природу»[155].

Заметим, что еще Русская Правда закрепляла дифференцированный подход к оценке несостоятельности. Она знала несчастную несостоятельность, возникшую не по вине должника, и вместе с тем закрепляла жесткие нормы за злонамеренную несостоятельность, когда должник скрывался от уплаты долгов «бегством в чужую землю».

Попытка дифференцирования понятий несостоятельности и банкротства была предпринята и в Уставе о банкротах 1800 г.

В Уставе о банкротах 1800 г. указывалось, что «для отличения беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означается в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом»[156]. Очевидно, уже тогда начало формироваться мнение о том, что банкрот – нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам. Уставом о банкротах 1800 г. вводились три вида банкротства: от несчастья, от небрежности и пороков, от подлога. В отношении каждого вида несостоятельности принимались различные меры воздействия. Банкрот не считался «бесчестным», если не было доказано его злостное намерение. Должник, ставший банкротом «от несчастья», освобождался от ответственности по всем своим долгам.

По Уставу судопроизводства торгового от 20 ноября 1864 г. также различалась несостоятельность подложная, несчастная и неосторожная.

Статьей 482 Устава предусматривалось, что «для признания подложной несостоятельности необходимо установить, что формальное открытие несостоятельности вызвано не действительным упадком дел, а сокрытием имущества, подлогом в книгах несостоятельного или документах, свидетельствующих о положении дел, фиктивное переукрепление имущества, безнадежное обременение конкурсной массы обязательствами и пр.». Для признания несостоятельности несчастной (ст. 480 Устава судопроизводства торгового) необходимо установить, что дело приведено к неоплатности не по вине должника, а стечением непредвиденных бедственных обстоятельств, каковы, например, наводнение, пожар, вторжение неприятеля и вообще всякий нечаянный упадок (ст. 481).

В советский период развития права также предпринимались попытки дифференцировать рассматриваемые понятия.

В частности, по мнению А.Ф. Клейнман, «сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, т. е. социально опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, но если в процессе ликвидации выявятся такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, то суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР»[157]. Аналогичной точки зрения придерживались и А.Г. Лордкипанидзе[158], а также Е.А. Васильев[159]. В настоящее время данную позицию отстаивают такие ученые-правоведы, как В.В. Степанов[160], М.В. Талан[161], В.В. Зайцева[162], М.В. Телюкина[163], В.Н. Ткачев[164], Л. Щенникова[165], И.М. Середа, Е.А. Бирюкова[166], В.С. Комаров[167], А.И. Гончаров[168]. Все они различают уголовно-правовую (банкротство) и гражданско-правовую (несостоятельность) специфику отношений, возникающих в связи с неплатежеспособностью должника.

Третья группа ученых дифференцирует вышеуказанные понятия по иным основаниям. С их точки зрения, не является целесообразным относить понятие «банкротство» к уголовному аспекту правоотношений несостоятельности.

С точки зрения некоторых авторов, «вопрос о необходимости понимания банкротства как исключительно уголовно наказуемого деяния не является главным для развития конкурсного права»[169], а ряд авторов более категоричен. Так, по мнению Б.С. Бруско, «включение в конструкцию правовой нормы категории, имеющей иную отраслевую принадлежность (уголовно-правовую), представляется нам необоснованным. Такое нормоположение чрезвычайно затемняет юридическую природу конкурсного права, делает его равноудаленным как от частноправового элемента, так и от публично-правовой конструкции»[170]. «Если попытаться учесть исторический опыт России и разграничивать банкротов и несостоятельных по критерию противоправности должника, − утверждают В.А. Семеусов и А.А. Пахаруков, − то в этом нет необходимости, поскольку современное российское законодательство разграничивает по этому основанию несостоятельность (банкротство) и фиктивное и преднамеренное банкротство»[171]. Вот что пишет об этой проблеме В.Н. Ткачев: «Ситуация, когда должник в одно и то же время окажется и «плутом», и «несостоятельным», в современном законодательстве получила название фиктивного банкротства. Закон 1992 г. определял фиктивное банкротство как заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности, с целью введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. Если следовать логике данного закона, для которого «несостоятельность» и «банкротство» синонимичны, получается, что «банкротством» одновременно являются и состояние дел должника, и его действия. Подобная неточность, на наш взгляд, в законе недопустима»[172].

По справедливому мнению сторонников указанного подхода, понятия «банкротство» и «несостоятельность» следует разграничить, но для целей более точного определения финансового состояния должника по отношению к его денежным кредиторам и возможности его (должника) дальнейшего существования (для организаций-должников) или освобождения от ряда денежных обязательств (для граждан-должников)[173].

Стоит отметить, что позиции ряда авторов основываются не только на понятиях «несостоятельность» и «банкротство», но и на понятии «неплатежеспособность».

С точки зрения рассматриваемой проблемы определенный интерес вызывает позиция Ле Хоа[174]. По его мнению, несостоятельность – это неплатежеспособность, т. е. неспособность в полном объеме и своевременно исполнять свои обязательства. Следуя указанной автором логике, постоянная и продолжительная ситуация несостоятельности приводит к абсолютной неплатежеспособности, при которой должник не может восстановить свое финансовое положение, продолжение его деятельности становится невозможным и нецелесообразным. Невозможность определяется отсутствием средств для ведения финансово-хозяйственной деятельности, нецелесообразность – отсутствием социально-экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой продукции. Такая несостоятельная организация становится банкротом, когда в отношении ее принято решение о ликвидации. Другими словами, несостоятельность – это определенное финансовое состояние должника в определенный момент времени, а банкротство рассматривается как процедура ликвидации несостоятельного должника[175]. Следовательно, согласно данной точке зрения законодатель неправомерно отождествляет состояние и процесс, «статическую» и «динамическую» характеристики явления[176].

Отдельные авторы пытаются разграничить данные понятия исходя из экономического смысла, путем «развертывания» понятийного ряда: неплатежеспособность – несостоятельность – банкротство.

По мнению С.Э. Жилинского, все начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество – становится несостоятельным. Третье и завершающее качество на тернистом пути незадачливого предпринимателя – банкрот. Им его наделяет арбитражный суд»[177].

При этом следует отметить, что разграничение понятий «несостоятельность» и «банкротство» как стадий развития одного явления не только содержит в себе экономическую составляющую, но и имеет правовое значение. Три вида должников, называемых в литературе, можно связать со стадиями юридической ответственности, к примеру, предложенными М.Д. Шиндяпиной[178]. Статус неплатежеспособного должника будет соответствовать стадии возникновения юридической ответственности. В момент принятия заявления о признании должника банкротом имеет место предварительная конкретизация юридической ответственности, а в момент вынесения определения о введении наблюдения – окончательная. Наконец, после признания несостоятельного должника банкротом и открытия конкурсного производства имеет место переход к стадии реализации юридической ответственности.

На наш взгляд, позицию авторов, рассматривающих понятия «несостоятельность» и «банкротство» через призму динамического изменения правового статуса должника: неплатежеспособность – несостоятельность − банкротство, можно признать обоснованной лишь наполовину. Логика построения указанного понятийного ряда представляется нецелесообразной, поскольку при таком подходе неминуемо возникнет необходимость в соотношении понятий «неплатежеспособность» и «несостоятельность». Если признать данные понятия тождественными, тогда выявленная последовательность (несостоятельность − банкротство) будет выглядеть более предпочтительной. Действительно, в отношении несостоятельного должника может быть инициирован процесс о признании его банкротом. Вместе с тем должник приобретает статус банкрота только в одном случае – признания его таковым арбитражным судом и введения конкурсного производства[179]. Юридический смысл и значение приведенной дифференциации, по нашему мнению, будут заключаться в том, что несостоятельный должник при определенных условиях может расплатиться с долгами и вернуться к нормальной хозяйственной деятельности. Для должника, признанного банкротом, такой возможности уже не существует: с момента вынесения решения о признании должника банкротом фиксируется не только его фактическая несостоятельность, но и отсутствие возможности (даже потенциальной) восстановить свою платежеспособность в будущем. Поэтому с точки зрения прежде всего цели правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, градация указанных понятий именно на таком основании является более целесообразной. Вместе с тем следует признать, что такая дифференциация потребует четкого разграничения признаков несостоятельности и признаков банкротства. Кроме того, с учетом изложенного логичнее было бы и сам Закон именовать «О банкротстве» или «О финансовом оздоровлении и банкротстве», поскольку употребление в названии Закона иных терминов представляется излишним. Данное предложение основывается на мировых традициях (к примеру, французский Закон о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке 1985 г.), а также на традициях развития отечественного законодательства о банкротстве (к примеру, Устав о банкротах 1740 г., Банкротский устав 1753 г., Устав о банкротах 1763 г., 1800 г. и т. д.).

Существуют и иные точки зрения относительно критериев дифференциации понятий «несостоятельность» и «банкротство».

Так, в частности, О. Булко и Л. Шевчук считают, что понятия несостоятельности и банкротства необходимо дифференцировать по признаку неоплатности[180].

Е.С. Юлова разграничивает рассматриваемые категории в целях отражения их фактического правового содержания и потребностей правоприменительной практики: несостоятельность толкуется как определенное финансовое состояние должника, а банкротство – как совокупность применяемых к должнику мер, предусмотренных законодательством о банкротстве[181].

Представляется, что следует признать обоснованной позицию тех авторов, которые высказываются за необходимость дифференциации рассматриваемых понятий. Такая дифференциация, основанная на практической необходимости и закрепленная законодательно, позволит применять различные правовые последствия для лиц, являющихся несостоятельными, и лиц, признанных в установленном законом порядке банкротами. В рыночных условиях большое значение имеют вопросы деловой репутации, поэтому для должника будет очень важно называться именно несостоятельным, а не банкротом. В ряде случаев должник, находившийся в процессе производства по делу о банкротстве, будет продолжать свою деятельность. В такой ситуации квалификация положения должника как несостоятельность либо как банкротство будет иметь принципиальное значение не только для самого должника, но и для его контрагентов (как реальных, так и потенциальных).

Вместе с тем представляется, что к предложению, высказываемому в доктрине, относительно закрепления за термином «банкротство» уголовно-правового понятия, а за термином «несостоятельность» − гражданско-правового следует подходить критически. Такой прием не способствует детализации и уточнению правовой конструкции, «высвечиванию иной стороны одного и того же объекта, явления»[182], а, напротив, осложняет процесс исследования рассматриваемых понятий. Доказательством этого является, во-первых, то обстоятельство, что современное российское законодательство на основании критерия противоправности разграничивает понятия несостоятельности и банкротства (фиктивное и преднамеренное), поэтому нет необходимости в дополнительной градации указанных категорий с использованием критерия противоправности. Во-вторых, исследователями, использующими данный критерий дифференциации, банкротство рассматривается преимущественно как преступление[183]. В этой ситуации не до конца ясным остается ответ на вопрос: подпадает ли под «банкротство» иной вид противоправного поведения − к примеру, административное правонарушение или гражданско-правовой деликт, учитывая тот факт, что несостоятельность должника, как правило, может быть сопряжена с причинением вреда кредиторам?

Необходимо отметить, что еще в процессе разработки Закона о банкротстве 1998 г. обращалось внимание на необходимость дифференцировать понятия «несостоятельность» и «банкротство»[184].

Вместе с тем в российском законодательстве указанные категории употребляются как синонимы. Это положение отражает российскую специфику и, как указывалось, не в полной мере отвечает мировой практике. В тексте Закона о банкротстве 2002 г. дублирование терминов «несостоятельность» и «банкротство» имеет место только в ст. 1 и 2, тогда как в дальнейшем употребляется термин «банкротство». Справедливости ради следует отметить, что стремление оперировать преимущественно понятием «банкротство» является характерной тенденцией не только законодательного процесса, но и доктрины[185].

§ 5. Легальное определение, критерии и признаки несостоятельности

5.1. Понятие несостоятельности (банкротства)

Рассматривая понятие несостоятельности (банкротства) в действующем законодательстве России, следует признать, что оно, с одной стороны, дано достаточно традиционно, а с другой – обладает определенной спецификой.

В современном российском законодательстве понятие несостоятельности (банкротства) закрепляется положениями Закона о банкротстве 2002 г., где указывается, что несостоятельность (банкротство) есть признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2)[186].

Исходя из легального определения понятия несостоятельности (банкротства), представляется возможным выделить следующие признаки данной категории:

− неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов;

− факт неисполнения должником денежных обязательств и (или) обязанности по уплате обязательных платежей;

− признание факта такой неспособности арбитражным судом.

Как видно из определения, законодатель ограничивается в данной норме лишь самым общим указанием на признаки несостоятельности, конкретное содержание которых раскрывается в других статьях Закона о банкротстве (к примеру, в ст. 6, п. 2 ст. 33, п. 2 ст. 213.3).

Таким образом, в основе несостоятельности лежит положение, согласно которому участник имущественного оборота, не оплачивающий товары, услуги, работы, налоги и другие обязательные платежи в течение трех месяцев, считается неспособным исполнить свои обязательства перед кредиторами. Для того чтобы избежать несостоятельности (банкротства), должник должен либо погасить свои обязательства либо представить суду доказательства необоснованности требований кредиторов.

5.2. Критерии несостоятельности (банкротства)

В связи с рассматриваемой проблематикой принципиальным является вопрос о том, каковы критерии несостоятельности (банкротства).

В теории принято считать, что критерий – «это признак, на основании которого производится оценка, определение или классификация чего-либо»[187]. По распространенному мнению, слово «критерий» употребляется в русском языке в смысле мерила суждения, оценки чего-либо. С учетом этого в литературе критерий несостоятельности рассматривается некоторыми авторами в качестве «мерила, с помощью которого проверяется степень несостоятельности должника»[188]. По мнению М.В. Телюкиной, «критерием предлагается считать принятый законодательством общий подход к неплатежеспособным должникам, признаками – конкретные параметры, присутствие которых необходимо, во-первых, для принятия заявления о банкротстве судом, во-вторых, для вынесения решения о признании должника банкротом»[189]. Ю.С. Юлова определяет критерий банкротства «как законодательный подход к определению неспособности удовлетворить требования кредиторов, положенной в основу понятия банкротства»[190].

На наш взгляд, под критерием несостоятельности (банкротства) следует понимать законодательно установленный подход для оценки финансовой состоятельности субъекта.

История развития законодательного регулирования отношений в сфере несостоятельности свидетельствует о том, что мировой практике известны два подхода к определению критерия несостоятельности: в основе признания должника банкротом предусматривается либо критерий его неплатежеспособности, либо критерий неоплатности.

При этом критерий неплатежеспособности предполагает факт наличия долга, т. е. факт неоплаты должником требований кредиторов.

Критерий неоплатности основывается на положении, что банкротом может быть признан тот, кто не только не платит по долгам, но и в принципе не может заплатить[191].

Г.Ф. Шершеневич, определяя критерии несостоятельности, писал: «Для наличности несостоятельности, открывающей конкурсный процесс, можно признать одно из двух начал: недостаточность имущества, т. е. установленное превышение актива над пассивом, или платежную неспособность, т. е. предполагаемое превышение актива над пассивом. В первом случае мы имеем дело с несомненной невозможностью удовлетворить полностью каждого кредитора, во втором – с неискренностью в исполнении обязательств, внушающей вероятность невозможности удовлетворить полностью каждого кредитора. В первом случае перед нами установленный факт, во втором – предположение»[192]. Следует отметить, что выдающийся цивилист отдавал предпочтение той системе банкротства, которая в основание несостоятельности ставила не недостаточность имущества, а неспособность должника к платежам.

В соответствии с положениями действующего Закона о банкротстве должник − юридическое лицо может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности; в отношении граждан применяется достаточно сложная система критериев, основывающаяся на соотношении неплатежеспособности гражданина (п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве) и неоплатности гражданина (абз. 5 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве). В результате правовую конструкцию несостоятельности гражданина следует применять вариативно, в зависимости от различных обстоятельств, а именно: во-первых, несостоятельность гражданина сводится к его неплатежеспособности в ситуациях, когда гражданин обязан обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом (п. 1 ст. 213.4); во-вторых, несостоятельность гражданина сводится к альтернативной конструкции его неплатежеспособности и (или) неоплатности, в ситуациях, когда гражданин имеет право подать в суд заявление о признании его банкротом (п. 2 ст. 213.4).