Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование

В конечном счете сфера электронной коммерции получила свое масштабное развитие только с приходом Интернета[12]. Именно сочетание развития рынка в сфере интернет-услуг, технологий в области дизайна веб-сайтов и новых вычислительных технологий в итоге и привело к появлению нового поколения коммерции – электронной коммерции[13]. Именно Интернет обеспечил существенное сокращение издержек, связанных с ведением предпринимательской деятельности (на рекламу, на аренду помещений, персонал и пр.), сократив тем самым время выхода на рынок (go to market). Наконец, именно трансграничная природа сети «Интернет» позволяет вести деятельность в мировом масштабе и получать выход на зарубежные рынки, а потребителям – получать выбор глобального масштаба[14]. Доступ к современным телекоммуникационным системам признавался в ВТО ключевым элементом понятия «электронная коммерция» еще в далеком 1998 г.[15] При этом особо подчеркивалось, что именно сеть «Интернет» позволяет осуществлять все этапы транзакции в электронной форме[16]. Таким образом, не отрицая исторической значимости иных электронных видов связи, приходится сделать вывод о том, что они не играют той роли в современной структуре электронной коммерции, которая обусловливала бы целесообразность их включения в ее понятие. Напротив, такое включение будет «размывать» понятие электронной коммерции, поскольку им по сути будет охватываться любая сделка, заключенная не в устной форме и не на бумаге, что явно не соответствует существу данного понятия.

Во-вторых, признавая прогрессивность третьего подхода, следует отметить, что он не позволяет в полной мере охватить все формы электронной коммерции, которые используются на практике и могут представлять интерес для юридического анализа. Имеются в виду, в частности, случаи, когда интернет-сайт используется для информационной поддержки традиционного оффлайн-бизнеса, а договор заключается посредством обмена электронными письмами с использованием контактных данных, полученных на таком сайте. Возникающие в связи с этим юрисдикционные, договорно-правовые, процессуальные вопросы заслуживают внимания не в меньшей степени, чем при заключении договора с использованием автоматизированных средств размещения заказа онлайн.

С учетом вышеизложенного представляется, что целям настоящей работы лучше всего отвечает следующее определение понятия электронной коммерции (основанное на втором подходе): «Электронная коммерция – совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети «Интернет», а также при продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав в сети «Интернет»»[17]. Таким образом, «ядром» понятия электронной коммерции является сделка, совершенная посредством Интернета. При этом необязательно, чтобы такая транзакция носила возмездный характер. Предоставление доступа к электронному ресурсу, скачивание бесплатной программы в сети «Интернет» также могут охватываться понятием электронной коммерции, поскольку вокруг данных действий вполне могут быть построены эффективные бизнес-модели.

Кроме того, принимая во внимание, что заключению сделки обычно предшествуют определенные предварительные действия со стороны предпринимателя, направленные на продвижение товара, услуги или иного объекта прав на рынке в целом и в сети «Интернет» в частности, и данные действия оказывают непосредственное влияние на решение контрагента по совершению транзакции, подобные «подготовительные» действия, совершенные в сети «Интернет», также целесообразно включить в понятие электронной коммерции. В таких случаях налицо тесная взаимосвязь между преддоговорным и договорным аспектами, которая обусловливает не только наличие специального регулирования преддоговорного аспекта[18], но и целесообразность совместного и целостного рассмотрения данных вопросов в рамках работы, посвященной электронной коммерции.

Следует отметить, что по сравнению с первым изданием настоящей книги, понятие электронной коммерции претерпело некоторые уточнения[19]. Во-первых, из него ушло указание на связь соответствующих отношений с предпринимательской деятельностью. Данный подход представляется более корректным, учитывая общепринятый характер выделения C2C cегмента электронной коммерции, а также развитие экономических моделей, построенных на началах «совместного использования» (sharing economy) (см. далее). Во-вторых, более четко артикулирован основной конститутивный признак электронной коммерции – наличие сделки, заключенной посредством Интернета, и (или) деятельности по продвижению бизнеса в сети «Интернет». Таким образом, не всякое действие, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности с использованием Интернета, должно относиться к электронной коммерции per se, а лишь то, которое предполагает использование данной сети для извлечения прибыли от действий правомерного характера. Совершение акта недобросовестной конкуренции посредством распространения ложных сведений на интернет-ресурсе о конкурирующей компании, безусловно, имеет связь и с предпринимательской деятельностью, и с сетью «Интернет», но, разумеется, не должно в силу этого признаваться электронной коммерцией.

Наконец, необходимо сказать несколько слов о термине «электронная торговля». Представляется, что он не является заменой понятия «электронная коммерция»[20], а выступает лишь одной из разновидностей последней. Под торговлей обычно принято понимать виды экономической деятельности по осуществлению купли-продажи товаров, обмену ими, а также связанные с ними процессы подготовки товаров к продаже, их хранению, доставке и т. п. В российском законодательстве под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров[21]. Иными словами, в основе понятия торговли лежит товар, в качестве которого, с точки зрения российского гражданского законодательства, может выступать не любой объект гражданских прав, а лишь вещь (п. 1 ст. 455 ГК РФ). Исходя из системного подхода к применению законодательства понятие электронной торговли можно определить как деятельность по приобретению и продаже товаров посредством сети «Интернет».

При таком подходе понятие электронной торговли не включает в себя деятельность по реализации услуг и цифрового контента в Интернете, а сводится по сути к интернет-ритейлу. Это представляет собой неоправданное сужение сферы электронной коммерции и входит в противоречие с общепринятым подходом, исходя из которого в качестве объекта электронной коммерции могут выступать любые оборотоспособные объекты гражданских прав. Во избежание терминологической путанницы представляется нецелесообразным использование термина «электронная торговля» в качестве синонима электронной коммерции.

В завершение необходимо сказать несколько слов еще и о таком понятии, как «электронный документооборот», поскольку оно достаточно часто упоминается при рассмотрении тематики электронной коммерции. Исторически данный термин связан с понятием «электронный обмен данными» (electronic data interchange, EDI), представлявший собой автоматизированный обмен электронными данными между заранее известным кругом лиц с использованием заранее согласованных протоколов и форматов данных. Согласно ст. 2 (b) Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. «электронный обмен данными (ЭДИ) означает электронную передачу с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации». Таким образом, EDI характерен использованием в закрытых (корпоративных) информационных системах с ограниченным кругом пользователей, например, между банками[22] или между банками и клиентами. Безусловно, EDI может использоваться и для заключения сделок, однако в таких случаях отсутствует основное преимущество электронной коммерции в сети «Интернет»: возможность привлечения новых клиентов и завоевания новых рынков. В случае с EDI речь может идти только о деловых взаимоотношениях между контрагентами, которые ранее уже установили контакт между собой в реальном мире. Таким образом, EDI и электронная коммерция находятся с некоторых пор в несколько антагонистических взаимоотношениях, что не мешает им в лучших традициях диалектики обладать определенным единством. В конце концов, протокол TCP/IP тоже направлен на унификацию «языка общения» между различными сетями и компьютерами в их составе. Так или иначе, с появлением сети «Интернет» большинство компаний, желающих заниматься электронным бизнесом, перешли на использование Интернета в качестве средства коммуникаций с бизнес-партнерами[23].

Что же касается электронного документооборота, то он, безусловно, имеет отношение к электронной коммерции, поскольку заключаемые в ходе осуществления последней договоры представляют собой не что иное, как электронные документы[24]. Однако в последнее время термин «электронный документооборот» все чаще используется не столько в связи с электронной коммерцией, сколько в связи с проблематикой электронного правительства в части необходимости обеспечения эффективного межведомственного информационного обмена[25]. Поэтому представляется целесообразным там его и оставить, не упоминая без особой надобности при рассмотрении правовых аспектов электронной коммерции.

§ 2. Классификация отношений, возникающих в сфере электронной коммерции

Субъекты предпринимательской деятельности могут по-разному использовать возможности Интернета для достижения своих целей, в связи с чем можно выделить следующие модели.

Информационно-рекламная поддержка существующего неэлектронного бизнеса в целях облегчения коммуникаций с действующими и потенциальными контрагентами, формирования положительного имиджа компании и повышения спроса на товары (услуги). Данная цель реализуется путем создания корпоративного сайта, содержащего информацию о товарах, работах, услугах, адресах точек продаж, а иногда – ответы на вопросы клиентов, тематические форумы и прочие инструменты получения обратной связи от потребителей. Обычно такая информационная поддержка сопровождается размещением рекламы в Интернете (баннерной, контекстной и пр.). Данная модель, несмотря на всю ее простоту и явно вспомогательный характер по отношению к основному офлайновому виду деятельности, тем не менее подпадает в значительной степени под ряд тех же законодательных положений, которые характерны и для других форм электронной коммерции (защита прав потребителей в части предоставления необходимой информации, законодательство о рекламе, определение пределов ответственности владельца веб-сайта за высказывания пользователей форума, защита персональных данных зарегистрированных пользователей и пр.).

Организация продаж через Интернет товаров или услуг существующего неэлектронного бизнеса. В данном случае веб-сайт организации помимо функций, перечисленных применительно к информационной модели, содержит возможность размещения онлайн-заказа и нередко возможность приема платежей. В данной модели сеть «Интернет» используется преимущественно в качестве средства коммуникации при заключении договора, предметом которого являются традиционные товары, работы или услуги, которые предоставляются «за пределами» Интернета. С правовой точки зрения ко всем правовым аспектам, описанным в предыдущей модели, добавляются еще и вопросы надлежащего оформления договорных отношений, действительности электронных договоров, соблюдения законодательных требований к электронным платежам и т. п.

Создание полноценного интернет-предприятия, охватывающего весь цикл отношений по продвижению продукта до потребителя: как информационный (преддоговорный), так собственно его реализацию (договорный). Важно подчеркнуть, что в данной модели договоры не только заключаются, но и исполняются в сети «Интернет». Это характерно для договоров, связанных с предоставлением цифрового контента, а также оказанием различного рода внутрисетевых услуг (рекламных услуг, хостинга, услуг облачных вычислений и т. д.). В данной модели максимально используются все преимущества электронной коммерции: сокращение транзакционных издержек на содержание складов и обслуживающий персонал, возможность ведения деятельности в глобальном масштабе с выходом на зарубежные рынки. Однако в качестве дополнительной нагрузки появляются еще и риски подпадания под юрисдикцию иностранных государств, необходимость соблюдения иностранного права и т. д.

С точки зрения субъектного состава участников электронной коммерции принято выделять следующие ее категории (см. таблицу): 1) Business-to-Consumer (B2C); 2) Business-to-Business (B2B); 3) Consumer-to-Consumer (C2C); 4) Business-to-Government (B2G)[26].

Как известно, субъектный состав договора непосредственно влияет на квалификацию отношений и применимые нормы. Так, например, осуществление продаж товара посредством размещения заказа на веб-сайте в сети «Интернет» будет квалифицироваться как договор розничной купли-продажи с применением законодательства о защите прав потребителей в случае B2C; как договор купли-продажи с применением общих положений § 1 гл. 30 ГК РФ – в случае C2C; как договор поставки (или розничной купли-продажи[27]) – в случае B2B; как поставка товаров для государственных или муниципальных нужд (§ 4 гл. 30 ГК РФ и специальное законодательство о государственных закупках[28]).

В рамках данной работы будут рассмотрены вопросы, характерные для отношений, возникающих в сфере электронной коммерции в B2B– и B2C-секторах. C2C- и B2G-сегменты, по моему мнению, не обладают на данный момент существенной спецификой, которая бы оправдывала выделение их в отдельные категории для целей правового анализа. Основные проблемы, которые возникают в данных случаях, касаются стадии заключения договора, с учетом того, что большинство договоров в данных сегментах предполагают исполнение в офлайн-режиме. В связи с этим те проблемы и решения, которые характерны для B2B и B2C, будут вполне применимы и здесь. Не исключено, что по мере развития взаимодействия государства и бизнеса в сети «Интернет» потребуется детальный анализ правовых аспектов возникающих в связи с этим отношений.

В любом случае к какому сегменту не относилась бы отдельно взятая сделка с сфере электронной коммерции, она всегда будет обладать определенной спецификой, отличающей ее от традиционных договоров, заключаемых в офлайн-режиме. Указанная специфика предопределяется особенностями «архитектуры» сети «Интернет», на которой имеет смысл остановиться подробнее, для того чтобы представлять себе причину появления тех специфических проблем, которые характерны для сферы электронной коммерции, а также историю ее развития.

§ 3. Основные тенденции развития электронной коммерции

Рассмотрев понятие электронной коммерции и ее основные виды, целесообразно остановиться на кратком описании основных направлений ее развития. Это связано с тем, что многие актуальные проблемы, формирующие повестку дня правового регулирования электронной коммерции (по крайней мере, в большинстве развитых стран), заданы перспективными направлениями развития электронной коммерции, которые в свою очередь предопределяются направлениями развития информационно-коммуникационных технологий[29]. К основным трендам электронной коммерции можно отнести следующие.

1. Разрастание мобильного сегмента. Аудитория мобильного Интернета за декабрь 2013–2014 г. выросла на треть. Доля пользователей, выходящих в Интернет в этот же период со смартфонов, составила около 39 %, с планшет – 25 %, в то время как около 10 % пользователей выходит в Интернет исключительно с мобильных устройств (телефонов)[30]. Все это влечет возрастание роли мобильных телефонов в качестве основного средства аутентификации пользователей в сети «Интернет».

Кроме того, это обусловливает необходимость учета и адаптации классических требований законодательства о защите прав потребителей, законодательства о персональных данных к специфике мобильных устройств (ограниченному объему воспринимаемой пользователем информации, ограничениям трафика и пр.).

2. Увеличение роли социальных сетей в процессах, связанных с электронной коммерцией.

Количество пользователей социальных сетей достигло 91 % всех пользователей сети «Интернет» (98 % – молодежная аудитория)[31]. При этом аудитория пользователей в сегменте 12 лет – 24 года большую часть времени, проведенного в Интернете (29 %), отводит именно социальным сетям. В ряде стран этот показатель еще выше. Так, в Индонезии 9 из 10 пользователей, имеющих доступ к Интернету, обладают также аккаунтом в социальной сети, а столица Индонезии – Джакарта носит неофициальное наименование мировой столицы Facebook’а (около 17 млн пользователей Сети)[32]. Увеличение количества времени, проведенного в социальных сетях, влечет возрастание количества информации, оставляемой пользователем, а, следовательно, бóльшие возможности использования данных аналитики для адресного продвижения товаров, работ и услуг. В условиях перегруженности пользователя информацией его внимание становится основной ценностью. Без средств аналитики данных и повышения посредством нее вероятности того, что предложение товара (услуги) является действительно востребованным, интернет-компании не смогут обеспечивать свой рост. Сложившаяся ситуация повышает «нагрузку» на законодательство о персональных данных (с которой, как будет показано в гл. 9 настоящей книги, оно уже не справляется) и рекламе, а также на средства контроля над прозрачностью и справедливостью соглашений, заключаемых в сети «Интернет» в полуавтоматическом режиме (click-wrap, browse-wrap-соглашения).

3. Появление и экспансия экономики нового типа и связанных с ней бизнес-моделей – экономики «совместного использования». Данный вид экономики получил различные наименования в иностранной литературе (sharing economy, renting economy, collaborative economy, ICT-enabled economy, digital platform economy)[33]. В самом общем виде ее суть сводится к тому, что при посредничестве интернет-платформ формально незнакомые люди находят друг друга и делятся друг с другом определенными активами, происходит так называемый процесс разобладания (disowner-ship), при котором брать что-либо в пользование гораздо выгоднее приобретения его в собственность. Наиболее успешными примерами компаний, имплементировавших бизнес-модели, основанные на «новой экономике», являются Uber (компания из Сан-Франциско, создавшая одноименное мобильное приложение для поиска, вызова и оплаты такси или частных водителей)[34], Airbnb (онлайн-площадка для размещения, поиска и краткосрочной аренды частного жилья по всему миру), Lyft (компания из Сан-Франциско, позволяющая пользователям находить с помощью интернет-сайта или мобильного приложения водителей, сотрудничающих с сервисом и готовых подвезти их за умеренную плату).

Фактически в основе данных бизнес-моделей лежит организация коммуникаций экономических субъектов с минимальными издержками, которая обеспечивается интегрированием инноваций последних лет (геолокации, мобильных платежей, удаленного менеджмента людей посредством программного продукта, выступающего интерфейсом между физическим и онлайновым мирами). Новый тип экономики извлекает стоимость из социальных связей между чужими друг другу людьми, в связи с чем фактор доверия является ключевым для ее жизнеспособности. Например, пользователи компании Lyft доверяют свою жизнь незнакомым водителям, подвозящим их, куда нужно, а пользователи компании Airbnb полагаются на владельцев жилья, у которых останавливаются, находясь в дороге. Фактор доверия в большинстве своем обеспечивается средствами саморегулирования и морального контроля, действующих через набираемые в онлайн-сообществе баллы репутации и подтверждение идентичности по профилям в социальных сетях. Как следствие, экономика совместного использования функционирует на таких условиях, при которых ответственности и риски непрозрачны и распределены неравномерно[35]. При этом нередко определить, кто из пользователей таких платформ выступает потребителем, а кто предпринимателем, весьма непросто, учитывая, что одно и то же лицо может одновременно выступать в обоих качествах. Кроме того, не понятна возможная степень ответственности самих интернет-платформ за действия своих пользователей: должна ли она наступать и, если да, то при каких условиях? Подпадают ли предоставляемые ими сервисы под действие законодательства о защите прав потребителей? Все эти вопросы, на которые нет пока удовлетворительных ответов, иллюстрируют необходимость существенной адаптации действующих правовых норм, а при ее невозможности (о которой может свидетельствовать, в частности, значительная социальная напряженность вокруг сервиса «Uber», выливающаяся порой в массовые беспорядки) – выработки новых правил регулирования отношений между субъектами – экономики совместного использования.

4. Развитие «Интернета вещей». Традиционное понимание Интернета как средства коммуникации пользователей между собой будет постепенно вытесняться использованием Сети для взаимодействия различных устройств между собой. К 2020 г. ожидается, что к сети «Интернет» будет подключено более 50 млрд «умных» устройств[36]. Если сейчас большую часть покупок в Интернете делает пользователь, то в перспективе значительная часть таких покупок может осуществляться самими устройствами в соответствии со специальными алгоритмами. Концепция «умного» холодильника, который отслеживает запасы еды и сроки годности и сам размещает заказы на еду в близлежащем супермаркете, уже давно не является фантастикой. Потенциал «Интернета вещей» не исчерпывается исключительно потребительским сегментом, большие перспективы открываются и в индустриальном Интернете, где физические устройства промышленного назначения, оснащенные сенсорами и интегрированные с интеллектуальными системами, могут оперативно размещать заказы на недостающие детали или ремонт поврежденных компонентов. Физический мир постепенно превратится в разновидность информационной системы. «Интернет вещей» приводит к распространению полностью автоматизированных договоров, заключаемых электронными агентами. Право должно определить условия действительности таких договоров и пределы ответственности сторон за ошибки, допущенные их электронными агентами. Другой проблемой, возникающей в связи с развитием «Интернета вещей» является информационная безопасность: кто будет контролировать данные, полученные с таких устройств и как они будут использованы? Учитывая, что многие устройства, подключенные к сети «Интернет», могут оказывать влияние на жизнь и здоровье их обладателя (от устройств медицинского назначения до различного рода автомобилей и промышленных устройств), вопросы информационной безопасности начинают тесно переплетаться с физической безопасностью[37]. Неясно, однако, кто должен нести ответственность за возможный ущерб и вред здоровью, причиненный устройством: производитель самого устройства, производитель программного обеспечения, провайдер сервиса (например, спортивный клуб, который выдал фитнес-трекер клиенту для оптимизации процесса тренировок)? А если еще учесть имеющуюся в ряде случаев возможность установления пользователем соединения между различными IoT-устройствами, то возможность предвидения последствий таких действий сильно ограничена[38]. Пока на данные вопросы вразумительных ответов не дано ни в России, ни за рубежом.

5. Внедрение технологий «добавленной реальности» (Augmented reality) в электронную коммерцию. В самом общем виде данные технологии представляют собой соединение реального и виртуального миров, при котором восприятие человеком реального мира расширяется за счет цифровых данных, поступающих в реальном времени в форме, доступной для непосредственного восприятия человеком (на экран мобильного телефона или планшета, лобовое стекло автомобиля, изображение в очках и пр.)[39]. Уже сейчас существуют приложения, которые позволяют при наведении смартфона на определенный объект получить информацию о нем[40]. Эти технологии обеспечивают возможность пользователя получить необходимую информацию о товарах с минимальными затратами времени и сил. В частности, они предоставляют пользователю возможность ознакомления с виртуальным 3D-аналогом товара, используя лишь смартфон (планшет) и специальное программное приложение. Все эти технологии позволяют в определенной степени выровнять информационный дисбаланс между потребителем и предпринимателем, на котором зиждется существующее законодательство о защите прав потребителей, и по-новому взглянуть на концепцию дистанционной купли-продажи товаров.