Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами

26

ВАС РФ сформулировал позицию, согласно которой о возможности квалификации трудового договора как крупной сделки могут свидетельствовать его положения, предусматривающие выплаты денежных средств работнику в случае увольнения и (или) наступления иных обстоятельств либо заработной платы за период действия трудового договора, размер которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. «При решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать, насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, неконкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т. п.» (подп. 1 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 28).

27

См. об этом: Корпоративное право: Учеб. курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КноРус, 2016. С. 793 (автор главы – В.Ю. Бакшинскас).

28

По смыслу ч. 1 ст. 606 ГК РФ договор аренды не предполагает отчуждения или возможности отчуждения арендуемого имущества (за исключением договора аренды, предусматривающего выкуп арендованного имущества, – ст. 624 ГК РФ).

29

Подпункт 5 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ № 28; п. 40 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66). Суды исходя из экономической сущности отношений прибегали к расширительному толкованию понятия «отчуждение» и использовали его в том числе для случая фактической утраты возможности пользоваться значимым имуществом на длительный срок.

30

См., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 11 мая 2011 г. № Ф07-2622/2011 по делу № А56-8074/2010, от 23 ноября 2006 г. по делу № А44-214/2006-1.

31

Определение ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. № ВАС-16363/09 по делу № А12-1570/2009, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2006 г. № А19-9175/04-25-14-Ф02-2082/06-С2 по делу № А19-9175/04-25-14.

32

Филиппова С.Ю., Шиткина И.С. Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале) // Хозяйство и право. 2016. № 3.

33

О критериях взаимосвязанности сделок см.: Ломидзе О., Ломидзе Э. Крупные сделки хозяйственных обществ: проблемы правового регулирования // Хозяйство и право. 2003. № 1. С. 60–74.

34

Габов А.В. Отдельные вопросы совершения и оспаривания сделок, на которые уставом акционерного общества распространяется порядок одобрения крупных сделок // Цивилист. 2007. № 1.

35

Постатейный комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» / Отв. ред. Г.С. Шапкина. М., 2000. С. 218.

36

См.: Маковская А.А. Взаимосвязанные сделки // эж-Юрист. 2004. № 36.

37

Постановления ФАС Поволжского округа от 30 июня 2011 г. по делу № А72-6590/2010, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. по делу № А42-4075/2012, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. № 15АП-6200/2011, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. № 18АП-10053/2010, ФАС Северо-Западного округа от 7 июля 2008 г. по делу № А56-39359/2007.

38

Постановления ФАС Московского округа от 16 июля 2014 г. № Ф05-7320/2014 по делу № А40-136109/2013, Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 г. № 09АП-8697/2014-ГК по делу № А40-136109/2013.

39

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 г. № 09АП-8697/2014-ГК по делу № А40-136109/2013.

40

Постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2013 г. по делу № А12-23806/2010.

41

Там же.

42

О требованиях к директорам публичного общества см. ниже.

43

Определение ВАС РФ от 16 октября 2008 г. № 13120/08 по делу № А-19-18419/07-53.

44

Заметим, что редакция этой нормы приведена в соответствие с возможной моделью «множественности» единоличного исполнительного органа. Если у общества два директора, то указанное освобождение не применяется к такому обществу.

45

Исключение составляют сделки, предметом которых являются условия об определении и выплате вознаграждения лицу (лицам), оказывающему услуги, предусмотренные данным пунктом.

46

Собственно новеллой, внесенной в этот пункт Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ, является возможность освободить от режима согласования крупных сделок публичные договоры, заключаемые на не отличающихся условиях.

47

Габов А.В. Проблемы и перспективы правового регулирования сделок акционерного общества, требующих особого порядка их совершения // Цивилист. 2007. № 1.

48

То есть, если участник умер до голосования, это обстоятельство игнорируется для целей определения кворума.

49

То есть на основании прямого указания Законаданные сделки относятся к исключительной компетенции общего собрания акционеров независимо того, является ли общество публичным или нет. Такое регулирование соответствует п. 2.1. ст. 48 Закона об АО, однако противоречит п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, в соответствии с которым, за исключением тех вопросов, которые перечислены в самом ГК, по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть внесены положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников. Представляется, что указанное противоречие должно решаться в пользу применения позднее принятого Закона об АО: совершение крупных сделок, предметом которых является имущество общества стоимостью выше 50 % балансовых активов общества, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

50

Распространение на крупные сделки, которые одновременно являются сделками, в совершении которых имеется с заинтересованность, правил о сделках с заинтересованностью оправдано тем, что одобрение сделок с заинтересованностью осуществляется по более строгим правилам, чем одобрение крупных сделок (сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, требуют одобрения при более низком значении цены имущества по сделке и в голосовании по этому вопросу участвуют только незаинтересованные лица).

51

Указанное исключение не применяется к сделкам акционерных обществ, включенных в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ об утверждении Перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, а также акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых находятся в собственности Российской Федерации и (или) в отношении которых используется специальное право на участие Российской Федерации в управлении этим обществом («золотая акция») (абз. 4 п. 4 ст. 79 Закона об АО).

52

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ № 28 в решении об одобрении сделки может содержаться указание на общие параметры основных условий одобряемой сделки, например, может быть установлен верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи, а также одобрено совершение ряда однотипных сделок. В решении об одобрении сделки также могут быть указаны альтернативные варианты основных условий соответствующей сделки. В решении об одобрении сделки может быть указано на то, что оно разрешает совершение только нескольких сделок одновременно, например выдачу кредита только при одновременном заключении договора залога или поручительства.

53

Филиппова С.Ю. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009. С. 64.

54

Филиппова С.Ю. Корпоративный конфликт. С. 72.

55

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 августа 2011 г. по делу № А74-4025/2010.

56

Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2011 г. № КА-А40/7851-11 по делу № А40-146025/10-147-977.

57

Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996.

58

Большое количество сделок с заинтересованностью совершается именно в группах компаний, характеризующихся имущественной аффилированностью, «перекрестным директоратом».

59

См. ст. 83 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО.

60

Неслучайно поэтому из текста законов о хозяйственных обществах Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ исключен примерный перечень сделок, которые могут быть признаны сделками с заинтересованностью.

61

Следует отметить, что определенное изъятие введено для акционерных обществ, включенных в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ об утверждении Перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, а также акционерных обществ, 50 и более процентов акций которых находятся в собственности Российской Федерации и (или) в отношении которых используется специальное право на участие Российской Федерации в управлении этим обществом («золотая акция»). Заинтересованными в отношении этих обществ помимо лиц, указанных в ст. 81 Закона об АО, также признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 20 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 20 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации (п. 1 ст. 81 Закона об АО с изм., внесенными Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ). То есть применительно к стратегическим акционерным обществам требуется менее значительная степень влияния, чтобы установить заинтересованность в совершении этим обществом сделки. Такое регулирование направлено на повышенную защиту интересов таких обществ и их участников от возможных злоупотреблений в связи с наличием конфликта интересов.

62

Заметим, что для квалификации аффилированности достаточно иметь право распоряжаться более чем 20 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).

63

См.: Буткова О.В. Применение положений о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность: соотношение императивных и диспозитивных начал // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве / Под ред. И.С. Шиткиной. М., 2016. С. 52.

64

См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 г. № 14613/11 по делу № А60-41550/2010-С4, где надзорная инстанция не согласилась с формальным подходом нижестоящих судов к понятию аффилированности, признав сделкой с заинтересованностью отчуждение принадлежавших заводу объектов недвижимости падчерице директора этого завода. В другом судебном решении аффилированными по критерию отнесения к группе лиц были признаны лица, имеющие общих детей, но не состоящие в браке. См. также постановления ФАС Северо-Западного округа от 13 декабря 2012 г. № А13-12276/2010, ФАС Дальневосточного округа от 29 апреля 2013 г. № Ф03-1314/2013 по делу № А59-4375/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 23 июля 2010 г. по делу № А01-1275/2009.

65

См. определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2011 г. № 1486-О-О «По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах».

66

В качестве примера можно привести ставшее известным дело ««Макси-Групп» против Максимова Н.В.» (см. постановление ФАС Уральского округа от 12 мая 2012 г. № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/200). Еще одним известным делом о привлечении к ответственности за фактический контроль является так называемое «дело Пугачева» (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 октября 2015 г. по делу № А40-119763/2010).

67

См.: Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. М., 2003. С. 27–28; Телюкина М.В. Понятие сделок с заинтересованностью // Законодательство и экономика. 2005. № 2.

68

См.: Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» (под ред. М.Ю. Тихомирова). М., 2010.

69

Алиева К.М. Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность // Право и экономика. 2006. № 1.

70

Бахтина А., Александров А. // http://www.garant.ru/consult/civil_law/431694/

71

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2011 г. по делу № А45-24407/2009.

72

Постановление ФАС Центрального округа от 17 июля 2013 г. № Ф10-1794/13 по делу № А23-1803/2012.

73

Заметим, что подобная правовая позиция уже была сформирована в судебной практике. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 11523/11 была признана невозможность отнесения Российской Федерации, как публичного образования, к аффилированным лицам.

74

Иное регулирование существовало до 1 января 2017 г., однако в силу излишне широкой трактовки сделок с заинтересованностью вследствие применения категории аффилированности для их квалификации хозяйственные общества крайне редко пользовались возможностью расширять перечень обстоятельств, которые рассматривались как конфликт интересов и соответственно влекли за собой необходимость одобрения сделок.

75

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 января 2014 г. по делу № А136326/2011.

76

В ситуации текущего регулирования владение 20 и более процентами акций общества или 20 и более процентами долей уставного капитала заменено критерием «признание лица контролирующим общество».

77

Постановление ФАС Уральского округа от 29 июля 2014 г. № Ф09-4171/14 по делу № А50-18787/2013.

78

Постановление ФАС Уральского округа от 28 января 2014 г. № Ф09-2878/13 по делу № А60-5174/12.

79

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № 15198/10 по делу № А45-27982/2009. См. также постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21 июля 2014 г. по делу № А82-10772/2013.

80

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июня 2014 г. по делу № А75-6572/2013.

81

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17 июля 2013 г. по делу № А53-32772/2012.

82

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 октября 2013 г. по делу № А292746/2011.

83

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № 15749/10

84

Подпункт 2 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28.

85

См.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006. С. 123.

86

См.: Корпоративное право: Учеб. курс / Отв. ред. И.С. Шиткина. 4-е изд., перераб. и доп. С. 817 (автор главы – В.Ю. Бакшинскас).

87

Следует отметить, что с 1 января 2017 г. в Законе об АО применительно к сделкам с заинтересованностью уже больше не используется понятие «независимый директор». Однако в п. 3 ст. 83 Закона об АО определяются требования к членам совета директоров публичного общества, которые могут голосовать за совершение сделки с заинтересованностью и соответственно определять цену (денежную оценку) имущества, являющегося предметом сделки, а именно о том, что указанные лица не являются и не являлись в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: 1) лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа общества, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации общества;2) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в органах управления управляющей организации общества, либо лицом, являющимся управляющим общества;3) лицом, контролирующим общество или управляющую организацию (управляющего), которой переданы функции единоличного исполнительного органа общества, или имеющим право давать обществу обязательные указания.

88

Если это законодательное положение, измененное Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ, сравнивать с положением п.5 ст. 83 Закона об АО в прежней редакции, то можно увидеть, что до 1 января 2017 г. подобные сделки могли быть одобрены общим собранием акционеров в определенных временных рамках – только до следующего общего годового собрания акционеров (в отношении ООО аналогичное положение содержалось в п. 3 ст. 45 Закона об ООО). Отличием прежнего регулирования от нового является также то, что если раньше надо было сопоставлять аналогичные сделки, совершаемые с одним контрагентом, то с 1 января 2017 г. условия заключаемой сделки необходимо сопоставить со всеми аналогичными сделками общества, в совершении которых нет заинтересованности. Новым является также требование, чтобы аналогичные сделки, в совершении которых отсутствует заинтересованность, совершались неоднократно и в течение длительного периода времени. Как верно отмечается в литературе, «смысл этого ограничения, скорее всего, в том, чтобы за счет разовых и искусственных сделок общество не могло создать базу для сопоставления с ними сделок с заинтересованностью» (Маковская А. Новые правила Закона об акционерных обществах о крупных сделках и сделках с заинтересованностью // Хозяйство и право. 2106. № 10. С. 17). В целом заметим, что в анализируемом основании освобождения от применения режима сделок с заинтересованностью достаточно много неопределенности, что заслуженно вызывает отрицательную оценку специалистов.

89

То есть сделка с заинтересованностью не требует одобрения, если отсутствуют заинтересованные лица, признаваемые таковыми по любым основаниям, а не только заинтересованные акционеры (участники), как это было ранее.

90

До внесения изменений подобное освобождение касалось только преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций и иных ценных бумаг, конвертируемых в акции.

91

До внесения изменений подобное изъятие применительно к акционерным обществам существовало только для реорганизации в форме слияния и присоединения.

92

Филиппова С. Новое слово в юридической технике // эж-Юрист. 2016. № 42.

93

Заметим, что с внесением изменений Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ обязанность извещать о сделке с заинтересованностью возложена на общество, в то время как ранее обязанность извещать о своей заинтересованности лежала только на самих заинтересованных лицах. При этом после внесения изменений такая обязанность заинтересованных лиц не исключена и даже получила некоторую конкретизацию в ст. 82 Закона об АО и п. 2 ст. 45 Закона об ООО.

94

Опасным для практической реализации является, с нашей точки зрения, отсутствие указания в законах о хозяйственных обществах на сроки, в течение которых с момента извещения о намерении общества заключить сделку с заинтересованностью указанные лица вправе потребовать проведения собрания акционеров или заседания совета директоров. Может получиться так, что требование о даче согласия общего собрания или совета директоров о согласовании сделки с заинтересованностью будет получено обществом тогда, когда сделка будет уже заключена и, возможно, даже исполнена.

95

Согласно ст. 55 Закона об АО совет директоров, в частности, может отказать в созыве внеочередного собрания, если: – не соблюден установленный ст. 55 и/или п. 1 ст. 84.3 Закона об АО порядок предъявления требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров;– акционеры (акционер), требующие созыва внеочередного общего собрания акционеров, не являются владельцами предусмотренного п. 1 ст. 55 Закона об АО количества голосующих акций общества. Заметим, что для предъявления требования о созыве внеочередного общего собрания в п. 1 ст. 55 Закона об АО установлена необходимость наличия 10 % голосующих акций общества на дату предъявления требования, в то время как требование о согласовании сделок с заинтересованностью могут заявлять акционеры, обладающие не менее чем 1 % голосующих акций общества (абз. 2 п. 1 ст. 83 Закона об АО). Очевидно, эта коллизия, свидетельствующая о некачественной законодательной технике, должна трактоваться в пользу применения специальной нормы о сделках с заинтересованностью.

96

Исключение составляют случаи, указанные в п. 4.1 ст. 83 Закона об АО.

97

До 1 января 2017 г. в АО с количеством акционеров более 1000 сделку мог одобрить один незаинтересованный и независимый директор, что вызывало определенную критику, связанную, по сути, с игнорированием принципа коллегиальности при принятии решения.

98

Установление порогового значения активов общества, требующих вынесения сделки на рассмотрение общего собрания участников, в 10 % значительно либерализирует порядок согласования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. До внесения в Закон об АО изменений Законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ одобрения на общем собрании акционеров требовали сделки, стоимость имущества по которым составляла выше 2 % балансовых активов общества.

99

Маковская А.А. Сделки с заинтересованностью. С. 24.

100

Одобрен Советом директоров Банка России 21 марта 2014 г. и рекомендован к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам (см. письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. № 06–52/2463). Рекомендации Кодекса корпоративного управления могут быть использованы не только публичными обществами, но и непубличными путем имплементации его положений в устав и внутренние документы хозяйственного общества.

101

Кодекс корпоративного поведения 2002 г. был одобрен на заседании Правительства РФ 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению акционерными обществами распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. № 421/р. Документ фактически утратил силу в связи с изданием письма Банка России от 10 апреля 2014 г. № 06–52/2463, которым рекомендован Кодекс корпоративного управления. При этом рекомендации Кодекса корпоративного поведения могут быть использованы в текущей практике путем имплементации его положений в устав и внутренние документы общества.

102

См. Пояснительную записку к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность)» (подготовлен Минэкономразвития России). – СПС «КонсультантПлюс».

103

Заметим, что новые положения законов о хозяйственных обществах не связывают право акционеров и членов совета директоров оспаривать сделку с заинтересованностью с тем, предъявляли ли они требование о проведении собрания акционеров или заседания совета директоров для дачи согласия на ее заключение. Такое положение влечет для хозяйственных обществ значительную неопределенность, выражающуюся в возможности отсроченного обжалования сделок.

104

Судебная практика уже выработала подходы, согласно которым осведомленность стороны по сделке о наличии у другой стороны заинтересованности презюмируется. В Постановлении Пленума ВАС РФ № 28 высказана следующая правовая позиция: применительно к сделкам с заинтересованностью судам надлежит исходить из того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о наличии элемента заинтересованности, если в качестве заинтересованного лица выступает сама эта сторона или ее представитель, изъявляющий волю в данной сделке, либо их супруги или родственники, поименованные в законе. Если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что заинтересованность была неявной для обычного участника оборота, то ответчик считается добросовестным (подп. 3 п. 4 Постановления).