Полная версия
Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк
Александр Анатольевич Кузнецов
Пределы автономии воли в корпоративном праве
Александр Анатольевич Кузнецов – кандидат юридических наук, магистр юриспруденции (РШЧП), доцент кафедры общих проблем гражданского права РШЧП (ИЦЧП им. С.С. Алексеева)
© Кузнецов А.А., 2017
© Статут, 2017
* * *Введение
Основа частного права, движущая сила современного гражданского оборота и многие другие определения можно встретить в литературе в попытке описать значение автономии воли, в первую очередь ее наиболее известного проявления – свободы договора. В принципе автономии воли заложены уважение правопорядка к индивиду и признание верховенства его воли в сфере частного права, возможность осуществлять саморегулирование. Только в предоставлении свободы индивиду проявляется отношение к частному субъекту как к лицу, наделенному достоинством и возможностью управлять своей жизнью, в том числе путем совершения свободного обмена благами.
Несмотря на то что в каких-то правовых сферах автономия воли серьезно ограничена (например, в вещном или семейном праве)[1], общий принцип остается неизменным. Помимо философского значения этого принципа – примата воли индивида следует отметить и его утилитарное значение, позволяющее частным лицам выстраивать свои отношения наиболее удобным для них образом, максимизировать свое благосостояние, соответственно и общее благосостояние общества. Другими словами, свобода воспринимается и как цель сама по себе, и как средство для достижения социально желательных целей.
В одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ XX в. признается, что свобода договора является неотъемлемой чертой всех развитых правопорядков, независимо от того, какое основание под это подводится (автономия воли, максимизация благосостояния и пр.)[2].
Важно отметить, что и российское право называет автономию воли в числе основных признаков частноправовых отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Более того, данный принцип хотя и не поименован в Конституции РФ, тем не менее напрямую связан с целым рядом статей (ст. 8, 34, 35) и может быть обозначен как имеющий конституционное значение, что подтверждается и позициями Конституционного Суда Российской Федерации[3].
В настоящее время никто не ставит под сомнение наличие автономии воли у частных субъектов как исходной точки рассуждений. Основное обсуждение сосредоточилось на том, какие мотивы могут быть положены в основу ее ограничения. «Проблема свободы есть проблема ее пределов»[4].
Автономия воли[5] находит свое воплощение также и в корпоративном праве: например, при учреждении юридического лица и принятии решения об изменении устава[6], заключении корпоративных договоров или изменении корпоративных правоотношений иным образом. Вопрос о том, каковы пределы автономии воли в этой правовой сфере, является одним из центральных в юриспруденции последних нескольких десятилетий. При этом особое значение дискуссии здесь придают динамизм хозяйственной жизни и, без преувеличения, фантастическая по меркам развития права скорость изменения корпоративного законодательства[7].
Нельзя сказать, что Россия оставалась в стороне от этой дискуссии, напротив, некоторое погружение в российскую дореволюционную литературу дает понимание того, что спор о «свободе договора» в корпоративном праве возник более ста лет назад и был прерван лишь в силу трагических событий российской истории начала XX в.
Новый виток дискуссии возник в прошлом десятилетии, спор разгорелся в настоящий «пожар» при обсуждении и принятии поправок в ГК РФ в 2008–2014 гг., частью которых стали изменения в гл. 4 ГК РФ, посвященную юридическим лицам.
В частности, в новой редакции ГК РФ появилась ст. 66.3, которая разделяет корпорации на публичные и непубличные, вводя для последних принцип диспозитивности: по единогласному решению участников (акционеров) в устав могут быть включены положения, предусматривающие иное регулирование, чем предписывает закон.
Спор, начавшийся в ходе этой реформы с постановки вопроса об обоснованности повсеместной императивности отечественного корпоративного законодательства[8], закончился эмоциональными обвинениями со стороны представителей консервативного лагеря в адрес сторонников либерализации корпоративного права в «американизации» российского корпоративного права, лоббировании интересов бизнеса и безнравственности подходов[9]. Как это нередко бывает, обе крайне противоположные позиции нельзя признать правильными.
С одной стороны, мы не можем согласиться с теми обвинениями, которые некоторые российские юристы предъявляют отечественному корпоративному праву, всячески подчеркивая его отсталость от «передовых зарубежных образцов». Напротив, российское право не исключение, похожие процессы переосмысления в отношении диспозитивности идут во многих европейских правопорядках[10].
С другой стороны, сейчас можно утверждать, что не только в российском правопорядке, но и в тех же самых континентальных европейских правопорядках императивность корпоративного права больше не рассматривается как неоспоримая догма.
Тяжелая поступь сторонников «свободы договора» в корпоративном праве слышна по всему европейскому континенту, свидетельством чего являются реформы, проведенные в 1990-х и 2000-х гг. во многих ведущих странах (Германии, Франции, Испании)[11]. Следует отметить также усилия международных институций, в частности, можно упомянуть документ под названием «План действий в сфере европейского корпоративного права и корпоративного управления» (2012 г.)[12], подготовленный по инициативе Европейской комиссии, где обращается внимание и на необходимость продолжения работы над статутом о наднациональном обществе с ограниченной ответственностью, обеспечивающим простые и гибкие правила, и на то, что малые и средние предприятия нуждаются в облегчении условий для ведения бизнеса на территории Европейского союза.
Дополнительно отметим, что представляется ошибочным в ходе дискуссии о свободе договора в корпоративном праве противопоставлять некий англо-американский подход правопорядкам континентальных государств, поскольку это было бы обобщением, вводящим в заблуждение, ибо существуют более чем серьезные различия между последними[13]. Так, правопорядок Германии занимает наиболее радикальную позицию в отношении ограничения автономии воли участников корпорации, а романские страны[14] – достаточно умеренную. Даже в австрийском правопорядке, наиболее близком к германскому, отсутствует аналогичная немецкой норма о запрете отступать в уставе акционерного общества от правил, предусмотренных законом. Напротив, в 2013 г. Верховный суд Австрии принял решение, в котором указал, что данное правило не является верной интерпретацией австрийского корпоративного права и нелистингованные компании пользуются автономией воли в определении содержания устава[15].
В связи с этим представляется, что вопрос о пределах автономии воли заслуживает обстоятельного обсуждения, в том числе с учетом аргументации, высказанной в зарубежной литературе.
Автономия воли будет рассмотрена во взаимосвязи с институтом корпоративного договора, обратной силой закона, а также с рядом частных случаев, в которых возникает вопрос о пределах автономии воли.
Следует отметить, что настоящая работа ни в коем случае не преследовала цель дать некий программный ответ на все вопросы, особенно учитывая то, что любое исследование такой глобальной темы, как автономия воли, пусть и в отдельной сфере, едва ли может претендовать на это. Скорее можно говорить о попытке систематизировать и обобщить основания ограничения автономии воли, которые даже в зарубежной литературе редко обсуждаются в концентрированном виде, и продемонстрировать их на конкретных ситуациях.
Глава 1
Автономия воли участников корпоративных правоотношений и свобода договора
Как известно, одна из наиболее четких разделительных линий в дискуссии о пределах автономии воли в корпоративном праве проходит по вопросу о том, можно ли рассматривать корпорацию как договор. Так, отдельные авторы склоняются к тому, что сфера корпоративных правоотношений ничем принципиально не отличается от договорного права и поэтому на нее также можно распространить общую логику принципа свободы договора[16].
Однако видится глубоко ошибочным подходить к изучению вопроса с точки зрения дихотомии – договорный – недоговорный, относить первых соответственно к сторонникам либерализации корпоративного права, а вторых – к сторонникам императивности. Выбор диспозитивность/императивность вовсе не равен выбору договорный/недоговорный подход[17], договорное право также содержит много императивных норм[18].
В качестве единственных сторонников договорного подхода нередко называют представителей экономического анализа права[19], доводы которых в наиболее упрощенном виде сводятся к тому, что компания представляет собой совокупность контрактов (nexus of contracts), из чего делается вывод о том, что задача корпоративного законодательства в целях экономии издержек предоставлять участникам корпоративного отношения стандартный контракт по аналогии с диспозитивными нормами в классическом договорном праве. При этом участники вправе исключить применение тех или иных норм, поскольку предполагается, что в ходе переговоров достигается наиболее экономически приемлемый результат[20].
Именно так данная позиция обычно иронично или с явным негативом вопроизводится консервативно настроенными отечественными[21] и зарубежными авторами[22]. Справедливости ради надо сказать, что зарубежные авторы все же делают оговорку о том, что, разумеется, вышеуказанное изложение позиции сторонников договорного подхода является упрощением и вовсе не отрицает существование императивных норм[23].
Следует отметить, что радикальная позиция – полная договорная свобода была подвергнута критике. Так, М. Клауснер еще в 2007 г. указывал, что теория совокупности контрактов никогда не была точной в описании, поскольку базировалась на совершенных рыночных презумпциях (полноте информации, нулевых издержках) и недостаточных эмпирических доказательствах, и хотя и сыграла существенную роль в развитии экономически ориентированных исследований в области корпоративного права, тем не менее является лишь стартовой площадкой для дальнейшей работы[24].
Впрочем, и в период расцвета этой теории в 1980-е гг. у нее хватало критиков. По мнению автора одной из статей, содержащих критику договорного подхода, сторонники последнего сначала утверждают, что корпорация есть контракт (совокупность договоров), а далее из этого делают вывод: все правила должны быть диспозитивны, тогда как на самом деле договорный подход дискриптивно ошибочен, поскольку юридическое лицо создается хотя и частным волеизъявлением, но на основании установленных законом правил, многие, если не большинство из которых, имеют императивную природу[25].
Другой автор обращал внимание на то, что утверждение «корпорация – совокупность контрактов» является выводом, который сложно поддается какому-либо доказательству[26]. Более того, презумпции, на которых основываются экономисты, далеки от жизни, тогда как юридическая наука работает с реальным миром и не исключает возможность существования альтруизма и желания действовать сообща[27].
В литературе отмечалось и то, что экономическая теория оперирует такими имеющими для юриста туманное значение терминами, как «подразумеваемый контракт»[28] и то, что максимизация благосостояния не является единственной целью корпоративного права[29].
Последние исследования показывают исходный посыл – рациональное поведение участников рынка опровергается эмпирическими данными, подтверждающими, что человеческое поведение не исключает разного рода ошибок[30].
В конечном счете агрессивный договорный подход и предлагаемая им полная свобода сегодня отвергаются. Так, в одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ в области корпоративного права 2000-х гг. «Анатомия корпоративного права» авторы именуют используемый ими метод исследования функциональным, хотя при этом признают, что, возможно, более точным было бы экономическим, но делать этого они не стали из-за некоторой предвзятости, с которой за пределами США воспринимаются такие исследования, вызванной прежде всего тем, что экономические исследования нередко игнорируют неимущественные мотивы и основываются на далекой от реальности презумпции рациональности[31].
Таким образом, говоря непредвзято, сам по себе договорный подход к корпорации сейчас основывается вовсе не на безусловной презумпции полной договорной свободы, он предполагает множество оговорок, которые будут рассмотрены далее.
Однако, на наш взгляд, отнюдь не в этом главное основание полагать, что является ошибочным подход, заключающийся в отождествлении корпорации и договора и тем самым в «притягивании» принципа свободы договора к корпоративному праву[32]. Как видится, авторы такой позиции идут по тому же неверному пути, что и многие из их противников, – догматизации свободы, т. е. приписывании свободы по критерию того, что эти отношения «как договор», тем самым подменяя содержательное обсуждение проблемы неким общим (мы бы даже сказали, схоластическим) спором о природе корпорации.
Принцип свободы договора не универсален, хотя бы в силу того, что исторически он формировался без учета корпоративного права и не для регулирования соответствующих отношений. В связи с этим независимо от теоретических воззрений на природу корпорации нельзя ограничиваться простой ссылкой на свободу договора, поскольку это было бы в духе так называемой юриспруденции понятий, игнорирующей реальность и оперирующей только теоретическими концептами. Автономия воли в корпоративном праве нуждается в самостоятельном обсуждении.
Несмотря на то что по многим формальным признакам совершаемые участниками акты – решения подпадают под определение сделки, а именно волеизъявления, направленного на возникновение или изменение правоотношения (в данном случае корпоративного), большая часть правил о сделках и договорах к нему не подходит или требует оговорок. Аргументы, приводимые в отечественной литературе в опровержение договорной теории (как, например: принцип большинства противоречит договору, особые правила недействительности и пр.[33]), в большинстве случаев свидетельствуют не в пользу недоговорной природы устава, а в пользу того, что корпоративные отношения требуют особой регламентации, учитывающей эффект для третьих лиц и необходимость защиты участников от несправедливых или непредвиденных изменений устава.
По тем же самым причинам нельзя считать, что, опровергнув договорную природу корпорации, можно предопределить решение вопроса о пределах автономии воли участников корпорации.
Образование корпорации представляет собой сделку[34], как, впрочем, и последующие модификации корпоративного правоотношения (например, решение об изменении устава), а следовательно, невозможно избежать обсуждения вопроса о пределах автономии воли, поскольку он возникает в отношении любых сделок, а не только договоров[35]. Автономия воли является фундаментальным основанием всего частного права.
Схожие аргументы высказывают некоторые отечественные авторы, которые акцентируют внимание на том, что гражданское право основано на началах диспозитивности, и исходя из этого говорят о том, что диспозитивным должно быть и корпоративное право[36].
В связи с этим трудно согласиться с позицией противников договорного подхода, которую разделяет, в частности, Е.А. Суханов. В своих работах автор неизменно отвергает «англо-американский» договорный подход как попытку «экономизации» юридического лица[37].
Такое неприятие договорного подхода вызывает удивление, хотя бы потому, что сам по себе он был известен задолго до появления экономического анализа права. Более того, напротив, настойчивое намерение представителей этого направления показать юридической науке, какова истинная природа компании, вряд ли может найти понимание, поскольку юриспруденция в этом не нуждается, будучи знакома с договорным подходом как минимум с XIX в.[38],[39] Новизна заключается разве только в том, что теперь обновленный договорный подход не отрицает существование юридического лица, а лишь указывает на то, что договорный характер имеет отношения, скрывающиеся за маской юридического лица[40].
Представляется, что преувеличение роли экономического анализа права в дискуссии об автономии воли отражает скорее то, что только в нем его противники видят серьезное препятствие для императивности корпоративного права, тогда как естественно-правовой аргумент об изначальной свободе как естественном состоянии индивида не кажется им значимым.
И в самом деле, знакомство с отечественной дореволюционной литературой показывает, что договорная теория имела определенную поддержку[41]. Так, например, в замечаниях П. Цитовича на проект об акционерных компаниях 1872 г. находим: «…в акционерном товариществе мы встречаемся, прежде всего, с такими особенностями, которые мы знаем уже из других отделов гражданского права; а если так, то даже в силу одного этого акционерное товарищество из выспреннего нимба административных поощрений, попечений, предупреждений и пресечений низводится на обыденную, но зато более прочную почву гражданского права… является одним из договорных отношений между частными лицами, и больше ничего… Вследствие этого верховным критерием акционерного законодательства является чисто цивилистическое соображение: насколько в этом законодательстве проведена и соблюдена так называемая свобода соглашений. Ограничения этой свободы, конечно могут быть допущены, только каждое из таких отступлений должно быть мотивировано и мотивировано сильно… Потому можно прямо сказать, что всякое акционерное законодательство, как бы ни было оно полно (т. е. обильно статьями), не может рассчитывать на устойчивость и продолжительность своего действия, коль скоро без особенной нужды оно нарушает верховный принцип свободы соглашений»[42].
Идея «свободы» в корпоративном праве укоренена в истории гораздо глубже, чем это принято считать в современное время, и хотя бы поэтому нуждается в более серьезном анализе, чем просто обвинение в «американизации» и «экономизации» российского корпоративного права.
Подводя итог, можно отметить, что спор о том, является ли корпорация договором, сам по себе не предопределяет, должны ли участники корпорации обладать автономией воли и каковы ее пределы.
Глава 2
И сторические предпосылки императивности корпоративного законодательства
В понимании роли автономии воли в корпоративном праве очень важным является исторический контекст появления и развития организационно-правовой формы акционерного общества, поскольку именно эта форма не только сохранилась до настоящего времени, будучи основой для крупных предприятий, но и стала базой для многочисленных ответвлений, самым известным из которых является общество с ограниченной ответственностью. В свою очередь правовое регулирование ООО до настоящего времени испытывает «императивное» влияние акционерного законодательства[43].
В литературе неоднократно указывалось на то, что императивный характер континентального корпоративного права представляет собой наследие концессионного порядка создания акционерных обществ, неотъемлемой чертой которых были «привилегия» ограниченной ответственности и свободная продажа акций[44].
Концессионный прядок создания акционерных обществ в свою очередь был отражением более старого явления – первых колониальных компаний (Ост-Индская и др.), создававшихся специальным актом (octroi), которым государство даровало правосубъектность и привилегию ограниченной ответственности[45]. При этом регулирование колониальных компаний по существу было частью публичного права[46], так как такие компании представляли собой продолжение государственной власти, отсюда более чем подробное регулирование их деятельности[47], вплоть до того, что решения о выплате дивидендов, принятии новых акционеров и т. п. принимались посредством законодательных актов[48]. Неудивительно, что при таких условиях государство регулировало деятельность компаний от начала и до конца, не оставляя место какой-либо автономии воли.
Более того, даже революция во Франции на рубеже XVIII и XIX вв., являясь торжеством либеральных идей, не смогла до конца порвать с желанием контролировать акционерные компании. Так, Коммерческий кодекс Франции 1807 г. хотя и отменил старую систему, все же сохранил разрешительный порядок учреждения, т. е. компания создавалась после одобрения государства, что оправдывалось необходимостью защиты акционеров и третьих лиц от злоупотреблений и мошенничества[49]. Тем не менее важный идеологический момент заключался в том, что акционерные общества стали обычными частными образованиями, создаваемыми частными лицами, хотя и с разрешения государства[50].
Разрешительный порядок создания акционерных обществ сохранялся в континентально-правовых странах вплоть до 1860–1870-х гг., пока наконец вслед за Францией (1867 г.) и Германией (1870 г.) его не отменили почти все страны (единственная крупная страна, сохранявшая разрешительный порядок, – Австро-Венгрия)[51]. Доводы в пользу этого порядка заключались в исключительности акционерного общества как правового института, что, по мнению сторонников разрешительной системы, требовало каждый раз специального акта государства, и оправдывало необходимость государственного контроля в интересах миноритарных акционеров и широкой публики, в том числе из-за наличия ограниченной ответственности, а также для предотвращения нанесения вреда промышленности и общему благосостоянию[52].
Схожие процессы проходили и в Российской империи, которая также, скопировав зарубежный опыт в создании отдельных колониальных компаний, пришла в итоге к некоему «общему» порядку, который предполагал правительственное разрешение на создание акционерных компаний и утверждение их уставов. Однако в отличие от иных европейских государств в России разрешительная система так и не была отменена, она сохранялась вплоть до революции 1917 г., несмотря на несколько предпринимавшихся попыток ее ликвидации (начиная с проекта Министерства финансов 1872 г.)[53]. Заметим также, в ст. 721 Проекта Гражданского Уложения прямо указывалось, что устав может отступать от правил об акционерном товариществе только в тех случаях, в которых правила положительно разрешают эти отступления. Учитывая авторитет Проекта, можно было бы предположить, что данное правило имело все шансы стать действующим.
В качестве промежуточного вывода можно отметить, что разрешительный порядок несомненно создал определенные предпосылки для активного регулятивного вмешательства государства[54], поскольку, как показывает исторический опыт, особенно российский, государственный Левиафан крайне неохотно выпускает из-под своего контроля сферы общественной жизни. Потеряв возможность контролировать содержание уставов акционерных общества с отменой разрешительной системы, европейские государства смогли сохранить часть своего былого влияния за счет жесткой императивности законов, регулирующих порядок создания и деятельности таких обществ.
Однако гораздо большее значение, на наш взгляд, имел начавшийся в начале XX в. переход от либерализма и контрактианства XIX в. к так называемому институционализму в корпоративном праве, который рассматривал акционерное общество как агрегированную совокупность множества интересов (акционеров, кредиторов и работников), и интерес акционеров среди них не имел приоритета[55], а значит, они не могли претендовать на свободу в регулировании деятельности общества посредством устава.
Такие идеи создавали предпосылки для вмешательства государства в регулирование, поскольку, как можно догадаться, вместо акционеров, дискредитировавших себя непостоянством, отсутствием заботы о рабочих и общем благе, первую скрипку получало государство, которое, «как известно», думает обо всех.
С точки зрения институционального подхода частное право, в том числе корпоративное, рассматривается не только как право, регулирующее частные интересы, но и как ряд институтов, т. е. совокупность норм, отражающих оценку законодателем должного соотношения частных интересов и направленных на достижение регулятивных целей. Организационно-правовые формы предстают в этом смысле как институты (совокупность норм), и частные лица, внося изменение в регулирование посредством уставов, не должны искажать «замысел» законодателя, «злоупотребляя институтом»[56]. Некоторые авторы образно называют это «юридической машиной», спроектированной законодателем под нужды потребителей и учитывающей все возможные ситуации[57]. Нет ничего удивительного, что автономия воли при таком подходе играла лишь маргинальную роль[58]. Главенствующие позиции эта теория получила в немецком правопорядке.