Опыты цивилистического исследования

Думается, что предложенные обоснования не противоречат, а, напротив, дополняют друг друга. Вследствие этого позиция, в соответствии с которой обязательственные отношения в общепринятом понимании между сторонами до разрешения отлагательного условия отсутствуют, только усиливается.

Некоторые зарубежные авторы тем не менее приходят к выводу о том, что до разрешения условия отсутствуют не обязательства, а возможность соотнесения их с определенным договорным типом. Они указывают на недопустимость квалификации отношений в период подвешенного состояния путем отнесения их к какому‐либо из существующих договорных типов. Так, например, признается, что стороны договора купли-продажи, заключенного под отлагательным условием, до его разрешения находятся в «непоименованном правоотношении, возможно, договорном, которое может перерасти в договор купли-продажи». До наступления условия совершенно неизвестно, возникнет ли такой договор в будущем96.

С нашей стороны данный подход будет подвергнут критике. Во-первых, признание существования некоего непоименованного правоотношения с неопределенным договорным типом само по себе ничего не дает для анализа подвешенного состояния с точки зрения его возникновения и динамики. С точки зрения гражданско-правовой квалификации данных отношений он обладает такой же научной и познавательной ценностью, как и изложенные выше подходы отечественных дореволюционных и советских ученых.

Во-вторых, как следует из рассуждений авторов, придерживающихся данной позиции, целью такого подхода является избежание санкции за нарушение публично-правового запрета. В 1943 г. в ЮАР был принят Закон об ограничении покупки земельных участков выходцами из Азии и Европы97. Согласно разд. 5 этого Закона договор на покупку земли европейцами и азиатами считается незаконным до тех пор, пока он не будет одобрен публичной властью в установленном порядке.

Описанный выше подход был разработан главным образом для того, чтобы вывести договоры купли-продажи земельных участков, заключенные под отлагательным условием их одобрения государственными органами, из‐под публично-правового запрета98. Очевидно, что такой взгляд обусловлен текущей конъюнктурой политической системы и вряд ли может претендовать на научную и практическую обоснованность в современных условиях.

В зарубежной литературе высказывалась и другая точка зрения, согласно которой правоотношения между сторонами существуют уже до наступления условия. Согласно ей нельзя сказать, что права и обязанности в этот период отсутствуют вовсе. До разрешения условия просто отсутствует ответственность за неисполнение. Речь идет об условных правах и обязанностях (conditional rights and conditional duties) в противовес правам, которые подлежат немедленному принудительному исполнению, и активным обязанностям (instantly enforceable rights and immediately active duties)99.

На основании этого может создаться впечатление, что обязательство до наступления условия является натуральным. Используя понятийный аппарат, предложенный А. Бринцем, можно описать его как долженствование без корреспондирующей ответственности (Schuld ohne Haftung)100.

Однако при характеристике данных отношений не следует упускать из виду еще одну значимую деталь, а именно невозможность истребования исполненного по натуральному обязательству101. Норма, исключающая возможность взыскания неосновательного обогащения в виде полученного по требованию с истекшим сроком исковой давности как одному из натуральных обязательств, содержится в ст. 1109 ГК РФ. Взыскать уплаченное в счет долга, возникшего из игры или пари, также невозможно, поскольку согласно п. 1 ст. 1062 ГК РФ они не подлежат судебной защите.

Напротив, если должник по своей инициативе осуществил предоставление по условному обязательству в период состояния подвешенности, то до наступления условия за ним сохраняется право требовать возврата исполненного как неосновательного обогащения102. С наступлением условия должник теряет такое право, поскольку осуществленное им ранее и принятое кредитором предоставление приобретает основание в виде действительной сделки безусловного характера.

Из всего вышесказанного следует, что отношения сторон до разрешения условия нельзя назвать обязательственными103 по причине отсутствия первичной обязанности по предоставлению, являющейся неотъемлемым признаком (conditio sine qua non) любого обязательства. Опираясь на данный вывод, следует признать, что нормы о принудительном исполнении обязательства (ст. 307 ГК РФ), о добровольном исполнении обязательства должником (ст. 315 ГК), а также о приостановлении встречного исполнения неприменимы к рассматриваемым отношениям (ст. 328 ГК РФ).

При этом признание невозможности отнесения рассматриваемых отношений к одному из договорных типов лишено практического смысла. Вместе с тем данные отношения не подпадают и под понятие натурального обязательства, поскольку предоставленное до наступления условия может быть истребовано обратно.

Тем не менее мы считаем неправильным на этом прекратить анализ. Для получения наиболее полной картины представляется необходимым оценить возможность применения к подвешенному состоянию иных норм общей части обязательственного права, чтобы дать ответ на вопрос о возможности распространения на данные отношения режима обязательств в части, не противоречащей их существу. Помимо признания такой возможности также необходимо установить, какие именно нормы могут быть применены к нерешенному состоянию, а какие – нет, определить, какие свойства условного обязательства препятствуют этому.

3.2. Обеспечение исполнения условного обязательства 3.2.1. Допустимость обеспечения условного обязательства

На наш взгляд, отсутствуют какие‐либо видимые причины отказывать сторонам в возможности обеспечить исполнение требования по сделке, поставленной под отлагательное условие. Интерес установить обеспечение заранее, до разрешения условия, может быть продиктован различными соображениями (например, желанием должника, который, опасаясь конкуренции, стремится договориться о выгодном обеспечении с целью получить финансирование как можно скорее, или желанием кредитора, который, не дожидаясь наступления условия, хочет быть защищенным уже сегодня). Подобных соображений можно привести множество. Все эти мотивы объединяет то, что они являются вполне разумными, преследующими правомерную, не запрещенную законом цель.

Возможность обеспечить обязательство из договора, поставленного под условие, поддерживается как в отечественной, так и в зарубежной литературе104. Не останавливаясь на простом признании возможности обеспечения условного обязательства, авторы комментариев к зарубежному законодательству конкретизируют эту идею, перечисляя конкретные способы обеспечения исполнения обязательств. Так, по их мнению, в отношении условного обязательства возможно установление поручительства, ипотеки, залога105. Признается также возможность обеспечения условного обязательства поземельным долгом (Grundschuld)106. Не подвергается сомнению возможность установления гарантии по условному обязательству107.

Вместе с тем отметим, что в отношении условных обязательств невозможно применение такого способа обеспечения, как удержание (ст. 359 ГК РФ). Это вытекает из особенности условного обязательства, о которой было сказано выше, в предыдущей части нашей статьи. Речь идет о невозможности его принудительного осуществления. Наличие данной особенности является непреодолимым препятствием на пути к применению удержания, имеющего своей целью обеспечить исполнение условного обязательства. Такой подход является общепринятым в зарубежной литературе, где традиционно одним из условий, установленных правопорядком для осуществления права удержания, было наступление срока исполнения требования, обеспечиваемого удержанием (Fälligkeit)108.

В поисках решения, пригодного для использования в нашем правопорядке, следует упомянуть о мнении Р. С. Бевзенко, поддержавшего в одной из своих работ возможность установления обеспечения в отношении обязательства, возникающего из сделки, совершенной под отлагательным условием109.

Современная судебная практика делает осторожные шаги на пути к признанию возможности обеспечения условного обязательства. Так, Пленумом Высшего арбитражного суда РФ (далее – ВАС РФ) была признана возможность установления поручительства в отношении будущих и условных требований110.

Однако данное правило не закреплено на законодательном уровне. Действующая редакция ГК РФ содержит положения, регулирующие обеспечение будущих обязательств. Об обеспечении условных обязательств в ГК РФ ничего не говорится.

Так, согласно ст. 361 ГК РФ поручительство может устанавливаться для обеспечения обязательств, которые возникнут в будущем. В п. 3 ст. 341 и п. 2 ст. 358.5 ГК РФ говорится об установлении залога и залога прав, обеспечивающего будущие требования.

При этом п. 2 ст. 339 ГК РФ устанавливаются требования к описанию обязательства, обеспеченного залогом, в том числе возникающего в будущем. Необходимо описать его таким образом, чтобы на момент обращения взыскания можно было определить обеспеченное обязательство. В качестве примера указывается возможность обеспечить все существующие или будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Необходимо дать ответ на вопрос о возможности применения приведенных выше норм ГК к условным требованиям. Отметим, что проблемы будущих обязательств до принятия соответствующего нормативного положения не исследовались отечественной правовой наукой. Это неизбежно ведет к возникновению разного рода трудностей, в частности на терминологическом уровне.

Непосредственно из текста закона невозможно понять, в каком значении употребляется термин «будущее обязательство». Традиционно в иностранной науке данный термин употребляется в узком или широком смысле111. Будущими обязательствами в узком смысле считаются обязательства, которые не существуют на момент установления обеспечения и правовое основание для возникновения которых еще не возникло. Таким обязательством можно считать обязательство из договора, который будет предположительно заключен в будущем сторонами. Понятие будущего обязательства в широком смысле охватывает любые обязательства, не существующие (или временно не подлежащие принудительному осуществлению) на момент установления обеспечения. Правовое основание для них (например, в виде договора) может существовать уже к моменту заключения обеспечительной сделки. Наряду с собственно будущими таковыми могут быть условные или несозревшие обязательства.

В том случае, если российский законодатель имел в виду будущие обязательства в широком смысле, можно считать, что возможность установления обеспечения в отношении условного обязательства прямо закреплена в законе. Если же в ГК РФ, по замыслу законодателя, урегулированы отношения по обеспечению будущих обязательств в узком смысле, для распространения действия данных норм на условные обязательства следует воспользоваться аналогией закона.

В данном случае препятствия (коими могли бы быть существенное нарушение баланса интересов сторон, достижение иного противоправного результата, нарушение основополагающих принципов построения системы гражданского права) для применения аналогии отсутствуют.

Такой вариант был бы вполне логичным, учитывая, что отношения, возникающие по поводу обеспечения будущего и условного обязательств, схожи. Это сходство проявляется в том, что в обоих случаях на момент заключения соглашения об обеспечении обязательства в общепринятом понимании отсутствуют и не подлежат принудительному осуществлению. Как относительно будущих требований в узком смысле, так и относительно условных требований достоверно неизвестно, возникнут они или нет. В обоих случаях момент установления обеспечения и момент возникновения обеспечиваемого права требования разделены во времени.

Р. С. Бевзенко объясняет возможность установления обеспечения в отношении условного обязательства через толкование принципа акцессорности обеспечительных конструкций. Он указывает на то, что принцип акцессорности даже в самом строгом его проявлении не требует того, чтобы обеспечиваемое требование возникало раньше, чем будет совершена обеспечительная сделка112.

Несколько иное обоснование можно встретить в германских источниках. Возможность установить обеспечение в отношении условных прав объясняется через концепцию обеспечительной цели (Sicherungszweck)113.

Под обеспечительной целью понимается внутреннее основание обеспечительной сделки, связывающее интерес кредитора в получении обеспечения с возможным риском неисполнения обязательства должником114. Обеспечительная цель обосновывает защищенную позицию кредитора, а также его притязание на установление обеспечительных мер и при необходимости на их принудительную реализацию115.

Обеспечительная цель является типичной целью для обеспечительной сделки – ее каузой116. Она выражает и экономическую направленность обеспечительной сделки, которая состоит в обеспечении реализации требования, возникающего из другого отношения117.

В случае с неакцессорными способами обеспечения эта внешняя по отношению к обеспечительной сделке цель привносится путем включения в обеспечительное соглашение условия о привязке данной обеспечительной меры к обеспечительной цели. Напротив, обеспечительная цель является имманентно присущей всем акцессорным способам обеспечения. Ее упоминания в тексте соглашения не требуется. В обоих случаях защищенный кредитор является не просто формальным обладателем прав по обеспечительной сделке. Он может использовать свое право только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения его требования к должнику118. В зависимости от конкретной ситуации это может вести как к ограничению, так и к расширению прав кредитора.

На примере залога применение данной концепции выглядит следующим образом: нуждами цели обеспечения обосновывается то, что залог возникает раньше, чем основное требование. Несмотря на то, что основное требование еще не возникло, у кредитора есть заслуживающий внимания интерес в установлении обеспечения.

Применительно к данному аспекту можно говорить о явном ослаблении акцессорного характера залога. Залог, обеспечивающий условное (будущее) обязательство, более привязан не к основному требованию, а к цели обеспечения. Он прекращается, как только будет установлено, что требование, в отношении которого достигнуто соглашение о залоге, не возникнет: отпала цель обеспечения – отпадает и необходимость в залоге119.

Думается, что оба представленных выше подхода, взаимно дополняющих друг друга, можно взять за основу для обоснования возможности установления обеспечения в отношении условного обязательства в современном российском правопорядке.

3.2.2. Момент возникновения обеспечения в отношении условного обязательства

Отдельно следует упомянуть о моменте возникновения обеспечения в отношении условного (будущего обязательства). Действующим законодательством момент возникновения залога в отношении будущего обязательства определяется моментом возникновения такого обязательства. Так, согласно п. 3 ст. 341 ГК РФ залог, установленный в отношении будущего обязательства, возникает с момента, определенного договором, но не ранее возникновения основного обязательства. В то же время, согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 42, поручительство, установленное в отношении условного или будущего требования, возникает с момента достижения сторонами договора соглашения по существенным условиям. Таким образом, в соответствии с действующим законодательством и судебной практикой, момент возникновения залога и поручительства в отношении будущих и условных требований неодинаков. Это объяснимо тем, что поручительство как обязательство может возникать и до основного требования. Возникновение же полноценного залога в отношении обязательства, которое не существует на момент заключения соглашения о залоге, лишено смысла.

Для получения более широкого представления о проблеме обратимся к сравнительно-правовому опыту Германии. Германское право, как уже было сказано выше, допускает возможность установления обеспечения в отношении будущих требований. Так, залог, установленный в отношении будущего или условного права, возникает сразу, с момента передачи предмета залога, если иное не установлено соглашением сторон120. При этом до возникновения основного требования у залогодержателя отсутствует полномочие по реализации имущества (Verwertungsbefugnis). Право залога в этот период служит сохранению ранга залогодержателя (Rangsicherung)121.

С помощью данного решения обеспечивается приоритет залога, установленного ранее. Так, например, залог, установленный для обеспечения уже существующего требования, при обращении взыскания будет иметь более низкий ранг, чем залог, установленный раньше по времени для обеспечения требования, которое возникнет в будущем122.

Иначе дело обстоит с поручительством. Оно не может возникнуть раньше основного требования и, таким образом, в отличие от залога, не обеспечивает сохранение ранга кредитору123.

Такой подход германского законодателя можно объяснить его намерением закрепить приоритет кредитора по вещному способу обеспечения перед кредитором по личному способу обеспечения с целью защиты оборота.

В российском праве вопрос об установлении очередности удовлетворения требований залогодержателей при залоге движимого имущества решается с помощью ведения реестра заложенного имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). При обращении взыскания на заложенное имущество залог, учтенный в соответствующем реестре, будет иметь приоритет над неучтенным залогом или над залогом, запись о котором была внесена позднее (п. 10 ст. 342.1 ГК).

Таким образом, для установления приоритета между обеспечительными мерами в отношении требований, не существующих на момент достижения соглашения, могут быть использованы различные модели регулирования. Для этого необязательно искусственно переносить в прошлое момент возникновения обеспечительного права или давать жизнь некоему неполноценному обеспечительному праву. Для этих целей может быть использована регистрация, как это сделано в российском праве.

Вместе с тем такой вывод не приводит нас к ответу на вопрос о соотношении вещного и личного обеспечения и необходимости установления преимущества одного над другим. Данный вопрос выходит за рамки нашей статьи и нуждается в самостоятельном исследовании.

3.3. Условное требование как объект оборота. Уступка и залог условных прав 3.3.1. Допустимость уступки и залога условных прав

Господствующей в зарубежной литературе является точка зрения, согласно которой уступка условного права допускается наряду с уступкой будущих и несозревших требований124. Правда, высказывались также предложения относительно ограничения уступки условных прав в случае, если перемена стороны в договоре повлечет за собой существенное изменение вероятности наступления условия125. Думается, что существуют ситуации, при которых вероятность наступления условия будет иметь существенное значение для договаривающихся сторон. Возможно, было бы нелишним принять данное соображение во внимание в качестве законодательного или правоприменительного ориентира.

В пользу возможности уступки прав, не существующих на момент достижения соглашения, в литературе приводились различные обоснования. Согласно одному из них, уступка будущего, изначально не существующего права исцеляется возникновением такого права у обладателя и после этого становится действительной126.

В англо-американском праве уступка условных прав в рамках общего права считается допустимой. Обосновывается это тем, что договор, из которого впоследствии должно возникнуть полноценное право требования, уже существует на момент уступки. В то же время при уступке будущих прав127 какое бы то ни было правовое основание отсутствует. Однако данный факт не препятствует уступке по праву справедливости. Изначально возможность залога будущих прав была обоснована через понятие обещания (promise). Залог будущих прав рассматривался как обещание по праву справедливости передать в будущем имущество сразу, как только оно возникнет. Впоследствии данное правило путем аналогии было перенесено и на уступку. Таким образом, была решена проблема догматического характера: было снято противоречие с принципом «нельзя передать другому прав больше, чем сам имеешь»128.

В связи с этим весьма справедливым можно считать следующее замечание: в том случае, если закон прямо предусматривает возможность установления ипотеки, поручительства и залога в отношении будущих прав требования, он видит в них объекты оборота, а значит, их уступка возможна129.

Возможность уступки условных прав российским правом прямо не предусмотрена. При этом уступка будущих прав допускается. Впервые данная возможность была установлена на уровне судебной практики130. В действующую редакцию ГК РФ были включены положения, напрямую допускающие возможность уступки будущих прав, правда, только в предпринимательских отношениях (ст. 388.1 ГК РФ).

На первый взгляд все соображения относительно установления обеспечения в отношении будущих и условных прав требования, изложенные выше, можно отнести и к обоснованию их уступки. Речь идет либо о прямом применении норм действующего закона, либо применении их по аналогии, в зависимости от того, в каком значении законодатель использовал термин «будущее право» – в широком или узком.

Однако, на наш взгляд, существует особенность уступки условных прав, которая препятствует распространению на нее режима уступки будущих прав в полной мере. При уступке условных прав мы имеем дело с иным распределением рисков между сторонами сделки. Так, уступка будущего права основывается на обязательстве цедента обеспечить возникновение права к моменту, указанному в соглашении. В случае невозникновения права к указанному моменту цедент будет нести ответственность перед цессионарием. Данное положение выводится из п. 1 ст. 390 ГК РФ.

Этот тезис подтверждается выводами из судебной практики. Общая идея состоит в том, что нормы действующего ГК РФ не содержат положений, запрещающих уступку несуществующего требования. При этом недействительность (отсутствие) требования не влияет на действительность соглашения об уступке131.

Совершенно иную ситуацию представляет собой уступка условного права. Цессионарий при достижении соглашения принимает на себя риск невозникновения права вследствие отпадения (ненаступления) условия. Это связано с вероятностным характером условия как события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. В этом случае было бы несправедливо закрепить положение об ответственности цедента за невозникновение условного права в качестве общего правила. Такое положение означало бы ответственность за объективный факт, находящийся вне области контроля цедента132. При этом, по нашему мнению, закон не должен препятствовать сторонам договориться об ином распределении рисков, например включить в договор положение, согласно которому цедент будет отвечать за невозникновение условного права по истечении предельного срока ожидания. Правда, по своей сути такое соглашение будет ближе к уступке будущего, а не условного права.

Схожая позиция судов была сформирована относительно залога прав, не существующих на момент заключения соглашения о залоге. Так, кредитору, являющемуся залогодержателем, отказывают в обращении взыскания на заложенное имущество в связи с отсутствием предмета залога133. При этом ответственность за невозникновение права в виде предмета залога к моменту обращения на него взыскания не возлагается на залогодателя. По нашему мнению, такая позиция связана с тем, что соглашению об установлении залога присуще распределение рисков, характерное для уступки условного права. В отсутствие обязанности залогодателя обеспечить возникновение предмета залога залогодержатель принимает на себя риск невозникновения предмета залога по аналогии с цессионарием, заключившим соглашение об уступке условного права.

Такого распределения рисков нет при установлении обеспечения в отношении несуществующего требования. При невозникновении требования обеспечительное обязательство просто не возникает. Изменения в имущественном положении сторон по отношению друг к другу не происходит.

3.3.2. Порядок возникновения требования

Уступка будущих и условных прав предполагает отсутствие их на момент соглашения об уступке, что представляет собой в некотором смысле девиацию от уступки существующих прав, при которой механически меняется управомоченное лицо134.

Отсутствие права на момент распоряжения готовит определенные трудности, связанные с определением порядка его возникновения. В зарубежной литературе представлены две возможных модели возникновения прав: первый вариант – Direkterwerb, при котором будущее право возникает напрямую у цессионария; второй – Durchgangserwerb, при котором право сначала считается возникшим у цедента, а затем, спустя логическую секунду, переходит к цессионарию135.