Право: нормативность и девиантность

Другое дело формальные источники права, закрепляющие правовые нормы и придающие им характер правовой реальности. Выраженные в нормативно-правовых актах, прецедентах, обычаях и других юридических формах правовые предписания действительно могут не иметь текстуально определенных элементов, предусмотренных в логической структуре теоретической правовой нормы. Но такую ситуацию нельзя рассматривать как доказательство возможности усеченной структуры нормы права как таковой. Различные способы изложения элементов нормы права в статьях нормативно-правовых актов, а также в других действующих источниках права позволяют восстанавливать межэлементные связи путем «выведения вторичной нормы».

В качестве примера можно рассмотреть п. 1 ст. 130 УК РФ, в которой устанавливается, что «Оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме, – наказывается штрафом в размере до 40 тысяч рублей…». В процитированном положении действительно представлены только дефиниция, моделирующая вариант преступного поведения, выражающийся в неприличных по форме действиях, унижающих честь и достоинство лица, и санкция, определяющая вид и размер юридической ответственности в отношении субъекта преступления. Вместе с тем отсутствие гипотезы в конкретном законодательном тексте не означает, что ее вообще не существует. Общая часть УК формулирует гипотетические условия, характеризующие все правовые запреты, закрепленные в Особенной части, независимо от вида преступления и степени его общественной опасности. К таким условиям следует отнести квалификацию совершенного деяния в качестве преступного, совершение преступления дееспособным субъектом, вредоносный характер, обязательность наказания и др. Таким образом, усеченный состав статьи уголовного закона восполняется сохраняющейся трехчленной конструкцией, выведенной путем логического построения вторичной нормы. Рассмотренную нами ситуацию можно экстраполировать на любую статью Особенной части УК, равно как и на другие формальные источники права, используемые в качестве регуляторов общественных отношений. «Отсутствие какого-либо структурного элемента юридической нормы… свидетельствует об ее ущербности и приводит к "сбоям" в правовом регулировании: норма либо теряет связь с конкретными жизненными обстоятельствами (становится беспредметной), либо не предлагает варианта поведения, либо утрачивает свои побудительные свойства»[18].

Что же касается так называемых специальных норм: дефиниций, целей, принципов, то их нормативная природа заложена в самих названиях. Не выполняя регулятивно-охранительных функций и не моделируя вариантов поведения, они естественно отличаются от поведенческих норм своей структурой. Определение базовых понятий, целей, основополагающих начал правотворческой и правореализационной деятельности – такая же необходимая составляющая права и законодательства, как имя для человека. Однако само по себе имя никаких изменений в человеческую жизнь внести не может, так же как и цели, и принципы права сами по себе не могут изменить право ни в лучшую, ни в худшую сторону.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что право как абстракция, фикция и право как реальность есть не что иное, как два ракурса восприятия одного и того же явления, выраженного в двух несовпадающих смысловых образах.

Образ абстрактного права наиболее полно и последовательно выразил Ганс Кельзен в своей работе «Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве». При этом Г. Кельзен сразу оговаривается, что его «чистое учение о праве является теорией позитивного права», в рамках которого он «пытается ответить на вопрос о том, что есть право и каково оно, но не на вопрос о том, каким должно быть право, или о том, какое право должно быть создано»[19]. Именно нормативность для Г. Кельзена является основным отличительным признаком права. «Чистое учение о праве изучает те или иные факты только постольку, поскольку они являются содержанием правовых норм, т. е. определяются через правовые нормы»[20]. В свою очередь, «познание права направлено только на те нормы, которые придают характер права (или "не права") определенным актам и которые создаются через подобные акты»[21]. «Чистое право» Г. Кельзена, таким образом, есть аналог «чистого разума» И. Канта, перенесенный в область юриспруденции. В правовой реальности права «в чистом виде» не существует. Формальные источники права всё равно что золотые изделия, которые на самом деле являются изделиями из золотосодержащих сплавов, в которых доля «чистого золота» колеблется в зависимости от установленной «пробы». Таким образом, не имеет смысла противопоставлять право как субстанцию и закон (прецедент, договор, обычай и др.) как форму точно так же, как бессмысленно противопоставлять золото и золотосодержащее изделие. Конечно, в отличие от перстня или кулона, процентное содержание золота в которых указано непосредственно на изделии, закон такой информации не дает. Возникает парадоксальная ситуация: до тех пор, пока сохраняется политическая ситуация, в которой закон принимался, он считается правовым, после изменения ситуации нередко меняется правовая оценка закона. В частности, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, действовавшее в СССР в 30–50-х гг. XX в., считалось современниками жестким (что, как правило, объяснялось очень сложной и конфликтной внутренней и внешнеполитической обстановкой), но справедливым и естественно соответствующим принципам и ценностям социалистического права. Кризис и последующий крах политической системы социализма обусловили переоценку системы социалистической законности, которая была объявлена репрессивно-карательной и противоправной. Можно ли говорить о том, что в сталинском СССР и гитлеровской Германии были законы и законность, но не было права? Можно ли говорить о том, что в современной России, ФРГ, США действующее законодательство носит правовой характер и государственный механизм в своей деятельности подчинен праву? Полагаю, что ответ «нет» следует дать как на первый, так и на второй вопрос.

Во все времена государства были, есть и будут формами организации людей, устанавливавшими и поддерживавшими общий порядок при помощи систематизированных, формализованных и обеспеченных системой гарантий и санкций правил – норм. Как эти нормы назывались и называются – не столь важно, важно, что все они по своей природе относились к тому, что сейчас мы называем правом. Можно и нужно говорить о собственно правовой составляющей в договорах между русскими князьями и Византией, в «Русской Правде», в царских указах и уставах, в советских декретах и постановлениях, в современных российских законах. При этом, говоря о правовой составляющей, мы должны иметь в виду то право, про которое говорим в современных условиях. И если допустить, что регулятивная система, которую мы считаем сегодня правом, пусть в примитивных формах, но уже существовала в Древней Руси, то отрицать существование права в советской России, в том числе в эпоху «большого террора», попросту нелогично. Как инструмент легализованного принуждения государственным аппаратом государственно организованного сообщества право существует с момента появления государства. Как средство защиты прав и свобод человека и гражданина право начинает восприниматься и выступать относительно недавно. При этом «процентное содержание» права, обеспечивающего и защищающего человеческое достоинство, в общем объеме права, получившего законодательное закрепление в конкретном государстве, носит изменяющийся характер и зависит от ряда факторов как внутригосударственных, так и внешнеполитических.

В таком понимании нормативность права характеризует его, во-первых, как систему общезначимых и общеобязательных правил поведения – правовых норм, а во-вторых, как специфическую социальную среду, определяющую стандарты правильного/неправильного (правомерного/противоправного) поведения в обществе, соответствие которым является условием отнесения индивида, корпорации, общества к нормальным (традиционным) либо ненормальным (нетрадиционным).

В отличие от правовой нормативности, в «чистом виде» являющейся предметом теории права, правовая реальность – категория не только и не столько юридическая, сколько социологическая и политологическая. О праве как о юридической модели знают немногие, о праве как фактическом явлении, документе, поступке знают (в смысле – имеют свое представление и мнение) и судят практически все. При этом наличие либо отсутствие юридического образования и личного опыта в сфере практической юридической деятельности никак не сказываются на эмоциональном напряжении многочисленных дискуссий.

Правовая реальность представляет собой комплексное понятие, в качестве составных частей которого выступают: действующие акты национального законодательства и международного права, объединенные в «массив материального права»; принципы правотворческой и правореализационной деятельности, характеризующие юридическую практику, сложившуюся в данном государстве, на данном этапе его исторического развития; отношение к праву вообще, национальному и международному праву в частности, со стороны общества; правовая эмпирика и статистика, выступающая в качестве оценочной шкалы эффективности и действенности средств и методов правового регулирования.

Сопоставление правовой нормативности и правовой реальности позволяет выделить следующие положения:

• Правом в реальности следует считать совокупность действующих на данном историческом этапе формальных источников права, субъектов, наделенных правотворческими и правореализационными компетенциями, процессов и процедур в сфере правового регулирования. Вместе с тем на уровне индивидуального и коллективного правосознания в качестве права, как правило, воспринимается только система его формальных источников. Более того, применительно к российской правовой системе безусловным приоритетом обладает национальное законодательство, «отодвигающее» другие юридические формы на второй план. Похожая ситуация складывается и с восприятием государства, которое для большинства граждан представлено аппаратом публичной политической власти, «замкнутым» в своей организации и деятельности на личность главы государства.

• Имеющий место в теории права плюрализм правопонимания в реальности сохраняет монистический характер и сводит понимание права в практической юридической деятельности к юридическому нормативизму. При таком отношении «естественное», «историческое», «психологическое» право являются формами «не права» до тех пор, пока нормы, в них содержащиеся, не будут закреплены в соответствующих формальных источниках и не приобретут «официальную» юридическую силу.

• Дисбаланс правовой нормативности и правовой реальности в современной России предопределяется «единством и борьбой противоположностей» – двух разнонаправленных векторов правосознания: правового идеализма и правового нигилизма. Правовой идеализм предполагает восприятие правовой нормативности, представленной системой законодательства, в качестве наиболее эффективного средства решения социальных проблем и адекватного ответа на возникающие в процессе политико-правового развития вызовы и угрозы. В частности, непрекращающиеся споры о возможности внесения поправок и изменений в текст действующей Конституции, а также принятия новой Конституции сопровождаются рассуждениями о сакральности этого акта и его особой роли в жизни государства и общества. При том, что, по данным «Левада-центра», «Конституцию России никогда не читали 41 % россиян, еще четверть наших сограждан (24 %) хотя и читали, но ничего не запомнили. Кроме того, четверть респондентов (24 %) заявили, что довольно плохо помнят, о чем говорится в основном законе РФ. Лишь 12 % россиян могут вспомнить, о чем там написано»[22]. Правовой нигилизм в противовес правовому идеализму воспринимает право, выраженное в законе, либо как бесполезный («Закон что дышло: куда повернул, то и вышло»), либо как вредный (закон как инструмент наказания, ограничения субъективного права и личной свободы) инструмент воздействия на общество. По мнению нигилистов, государство использует право не для обеспечения общественного блага и защиты гражданских прав и свобод, а для установления тотального контроля за поведением членов общества и осуществления карательно-репрессивного воздействия. Собственно, реалистичное отношение к действующему праву, с учетом специфики национальной ментальности, внутригосударственной и внешнеполитической обстановки, характерно для относительно небольшой части россиян (около 20 %), позитивно (но без «ура-патриотизма») воспринимающих свою страну, историю, законодательство и тех, кто это законодательство принимает и применяет.

• От СССР Российская Федерация унаследовала в том числе и систему социалистического права, переименование которого в романо-германское не привело, да и не могло привести, к серьезным сущностным изменениям в его восприятии и функционировании. Заимствование из западного права целого ряда ценностей и принципов (прав и свобод человека и гражданина, правового ограничения государства, выборности и сменности высшего руководства страны и субъектов федерации, состязательного уголовного правосудия, приоритета международного права по отношению к национальному законодательству и др.) и включение их в современное российское право имели своим предназначением ребрендинг правовой системы, но не ее качественную трансформацию[23]. «Советские люди», осуществляющие управление современной Россией, не способны трансформировать ее из советской в западно-демократическую, точно так же, как варварские племена, разрушив Рим, не смогли в своих вновь образованных империях воссоздать систему государственного управления Римской империи. И дело здесь не в приятии либо неприятии Россией западной культуры, а в объективной невозможности прямого заимствования и перенесения на неподготовленную почву чужой национально-правовой ментальности.

• Период современного состояния политико-правовой реальности может быть условно назван «состоянием переходной неопределенности». Можно с уверенностью утверждать, что политическая и правовая системы России перестали быть советскими, поскольку уничтожены два основополагающих фактора: государственная коммунистическая идеология и социалистическая система хозяйствования. На высшем уровне продекларирована невозможность возврата к ним[24]. Вместе с тем заявляется о неприемлемости для России пути в направлении «западного ультралиберализма»[25]. Таким образом, генеральная цель, определяющая видимые и осознаваемые большей частью общества ориентиры перспективного развития российского государства и права, носит неопределенный характер. Правовая нормативность и правовая реальность по-прежнему находятся в состоянии дисбаланса.

• В сложившейся ситуации основополагающими политико-правовыми ценностями становятся, с одной стороны, стабильность политического устройства и правового порядка, а с другой стороны, обеспечение эффективной и действенной преемственности в процессе эволюционного восходящего развития российского государства и права. Правовая реальность не должна подменять правовую нормативность и вместе с тем противопоставляться ей. Мы живем в тех условиях, которые существуют и которые формальное право, исходящее от законодателя, мгновенно изменить не сможет. Вместе с тем общественные отношения под воздействием различных факторов, в том числе законодательства, меняются. Сейчас не имеет смысла говорить о том, что изменения носят позитивный или негативный характер. Они происходят, и хочется надеяться, что России в XXI в. удастся избежать роковых ошибок, допущенных в предыдущем столетии и повлекших два разрушительных катаклизма ее государственно-правовой системы.

2.3. Право: благо и наказание

Современный период, переживаемый государственно-правовой наукой, является столь же переломным и в определенном смысле предреволюционным, как и для естественной науки конца XIX – начала XX в. Для естествоиспытателей научная революция была связана с открытием атома и атомной энергии, рентгеновских лучей, теории относительности. Для юристов XX в. – это создание и разрушение социалистической государственно-правовой системы; две мировые войны и последовавший за этим передел мира; разрушение колониальной системы империализма и уничтожение формального сословного деления государств на главенствующие и зависимые; масштабный кризис государственной идеологии и государственной истории; появление новых форм политико-правовых организаций, конкурирующих с государственными (транснациональные корпорации, ЕС); всё более широкое внедрение в сферу правового регулирования виртуальных объектов. При этом следует констатировать, что основополагающие догматы государства и права не претерпели существенных изменений.

Применительно к государству мы продолжаем в качестве основополагающих признаков называть территорию, население, бюрократический аппарат и суверенитет. Право по-прежнему в большинстве своем оперирует вещными категориями, привязанными к пониманию собственности как разновидности имущества, права на которые определяются традиционной триадой владения, пользования, распоряжения.

Использование в качестве категории гражданского права понятия «нематериальное благо» заставляет задуматься над вопросом, является ли благо правовой категорией, и если да, то какое место оно занимает в системе правового регулирования и как соотносится с правовой ответственностью и наказанием.

В большинстве случаев благом считается «то, что имеет общественно признанную ценность для каждого субъекта права и по поводу чего складывается поведение этих субъектов, границы которого определены их правами и обязанностями». В таком понимании можно говорить о синонимичности понятий «благо» и «добро». Однако в русском языке добро – это в том числе имущество. «Стали жить-поживать, добра наживать». Кроме того, совершение добрых дел может рассматриваться как предпосылка зла. «Не делай добра – не получишь и зла». Получается, что добро не всегда несет в себе благо и с благом может отождествляться далеко не всегда.

В современном российском гражданском праве благо используется, как правило, в связке с нематериальным/неимущественным его выражением. При этом дефиниции блага законодатель не дает, оперируя перечислением нематериальных благ, к числу которых в ст. 150 ГК РФ относит: «Жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личную и семейную тайну, свободу передвижения, свободу выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемые и непередаваемые иным способом». Отмечается, что «Нематериальные блага защищаются в соответствии с настоящим Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права и характера последствий этого нарушения». Из приведенной цитаты следует, что, во-первых, законодатель достаточно легко объединяет в одну группу достаточно серьезно отличающиеся друг от друга явления, каждое из которых с точки зрения установления правовых параметров представляется весьма расплывчатым и неопределенным, с другой стороны – использует понятие нематериального блага в качестве парной категории по отношению к личным неимущественным правам.

Что же такое благо? Благо – производное от «благодать». Слову «благодать» соответствует в греческом языке слово χάρις, в латинском – gratia. Древние греки и римляне этими словами выражали понятие о приятных свойствах человека или предмета (красота какой-либо вещи или произведения искусства, красота лица, речи, движения, поведения и т. д.). Другое значение этого слова выражает чувства, которые некие предметы или лица возбуждают в окружающих людях (сочувствие, благоволение, милость, милосердие, благодарность). Получается, что в своем изначальном значении благо и благодать не рассматриваются в качестве правовых категорий.

Можно ли рассматривать право вообще и субъективное право в частности в качестве блага как некоего приятного свойства? Полагаю, что нет. Право по сути своей нейтрально и самим фактом своего существования не вызывает ни умиления, ни раздражения. То, что в рамках права рассматривается в качестве позитива для одного из субъектов, может выступать негативом для другого.

В религии благодать то, что ниспослал человеку Бог. Высшей формой благодати является вера. Учение о благодати является одним из краеугольных камней церковного учения. При этом вера изначально иррациональна и не подлежит правовой оценке, базирующейся на принципах формального равенства субъектов и корреспондирующем характере субъективных прав и обязанностей.

Право, являясь результатом человеческой деятельности, имеет ценность и является ценностью, но само по себе блага конкретному человеку, корпорации, государству не несет или несет далеко не всегда. Точно так же, как язык и культура, право – продукт общества, его инструмент и характеристика. Не имеет смысла говорить о том, какие язык и культура лучше или хуже, и уж тем более оценивать эти категории как благодатные либо, напротив, зловредные. Вместе с тем можно говорить о том, что английский язык, несмотря на негативное отношение со стороны российской власти к власти британской и в особенности к американской, воспринимается современным миром как средство межнационального общения, в то время как русский язык всё более и более становится сугубо национальным языком, на котором говорят преимущественно русские люди, поскольку даже в России представители инонациональных групп в своей среде предпочитают говорить на национальном языке. В свою очередь, ценности западной (протестантской) культуры получили распространение в качестве общечеловеческих и вплоть до настоящего времени задают приоритеты в правовой области. В частности, если говорить о правовых ценностях, закрепленных в действующей российской Конституции, то следует признать, что это ценности западной культуры. Является ли это благом для русской национальной культуры, базирующейся на общественных, а точнее общинных, ценностях православия, благом? Лично я очень сильно в этом сомневаюсь.

Само по себе не являясь благом, право вместе с тем не является и наказанием. Можно ли применительно к праву оценивать поощрение как благо, а наказание как зло? На мой взгляд, сами по себе категории «добро», «зло», «благо», «справедливость» носят не юридический, а духовно-нравственный характер и, будучи вводимыми в юридическую терминологию, нуждаются в дополнительных пояснениях. Юридическая материя оперирует терминами: закон как сфера публичного права, субъективные права, законные интересы, личные свободы, юридическая ответственность, правовое наказание. Полагаю, что введение дополнительных терминов не только усложняет понимание правовой терминологии, делая ее зависимой от субъективной интерпретации, но и снижает эффективность юридической техники правотворческой и правореализационной деятельности. Поощрения и наказания в праве не есть благо или зло. Точно так же, как не является благом правомерное поведение, а злом – преступное. По мнению Я. И. Гилинского, «Нет ни одного поведенческого акта, который был бы "преступным" сам по себе, по своему содержанию, независимо от социального контекста… Преступность проявляется в деяниях, признаваемых законодателем преступными "здесь и сейчас"… Признак "общественной опасности" столь расплывчат, что не может сам по себе служить критерием "преступности" без ссылки на указание в уголовном законе»[26]. Получается, что понимание преступления и преступности в качестве проявлений человеческого зла носит субъективный характер и в основном зависит от квалификации деяния в качестве преступного, а значит, и «зловредного» со стороны государства, представляемого конкретными людьми, руководствующимися в своей деятельности собственными, далеко не всегда бескорыстными интересами. Но если это так, то выходит, что преступления как объективного «чистого» зла в природе не существует. Соответственно, говорить о том, является ли наказание членов общества как для них самих, так и для общества в целом благом или злом, можно лишь в контексте законодательной оценки деяния в качестве преступления. В отечественной истории примеров тому, как вчерашние преступники становились «выдающимися государственными деятелями» и наоборот, имеется немало. Закрепляемые при помощи правовых норм наказательные санкции представляют собой, с одной стороны, инструменты частной превенции, имеющие своей целью покарать и вместе с тем исправить правонарушителя, с другой стороны – это инструменты информационно-профилактического воздействия, предназначенные для общей профилактики противоправного поведения. Насколько действенно наказание, судить тяжело. Ясно одно: в традиционной системе общественных отношений понимание права как общезначимого регулятора общественных отношений предопределяет необходимость расстановки оценочных критериев в отношении поступков, совершаемых членами общества.