Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1

В соответствии с отечественным законодательством для регулярного осуществления иностранным юридическим лицом предпринимательской деятельности в РФ необходимо создание им в РФ филиала или представительства. Как следует из п. 3 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»[89], иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории РФ обязательствам, имеет право осуществлять деятельность в РФ через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено законом.

Анализируя понятие коммерческого предприятия, В.А. Канашевский приходит к выводу о том, что с местонахождением представительства иностранной организации в РФ вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь «выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которые указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай – российским. – Д.С.) законодательством»[90]. Тем самым, по мнению В.А. Канашевского, представительство не может, а филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия юридического лица[91].

Однако далее В.А. Канашевский отмечает следующее. «Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Отсюда, ссылаясь в том числе на примеры из практики МКАС при ТПП, В.А. Канашевский делает вывод о том, что договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией[92].

На наш взгляд, понятие «коммерческое предприятие» не должно связываться с правосубъектностью филиала или представительства, которой указанные подразделения юридических лиц в соответствии с российским правом не обладают. Поэтому вполне понятно, почему МКАС при ТПП квалифицировал сделку, заключенную с филиалом иностранной фирмы, как сделку, заключенную с головной организацией. Напротив, при рассмотрении понятия «коммерческое предприятие» необходимо обращать внимание на место, где находится структурное подразделение юридического лица или непосредственно само юридическое лицо, которое (место) связано с заключаемым международным коммерческим договором. Как было показано выше, современная отечественная судебная практика в принципе признает филиал и представительство юридического лица его коммерческим предприятием, то есть местом, где осуществляется регулярная коммерческая деятельность юридического лица.

В этой связи представляется возможным согласиться с мнением А.В. Асоскова, который считает, что в качестве коммерческого предприятия (помимо основного) в большинстве случаев выступают различного рода обособленные подразделения юридического лица (филиалы, представительства).

Данный вывод подтверждается примерами из отечественной судебной практики, приведенными выше. Однако сам A. В. Асосков, ссылаясь на мнение Ф. де Лая, утверждает, что абстрактно невозможно ответить на вопрос о том, является ли представительство иностранной компании ее коммерческим предприятием по смыслу Конвенции (речь идет о Конвенции 1980 г. – Д. С.), поскольку важны обстоятельства каждого конкретного дела. В этой связи А.В. Асосков не соглашается с

B. А. Канашевским в том, что филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия стороны, а представительство – нет[93]. Более того, приводя примеры из европейской и американской судебной практики, он отмечает, что и другое лицо при определенных обстоятельствах может быть признано коммерческим предприятием стороны, если оно принимает активное участие в заключении договора и / или исполнении возникающих из него обязательств[94].

Анализ норм международных конвенций, а также приведенных мнений ученых позволяет прийти к выводу о том, что коммерческим предприятием стороны является то место, через которое она регулярно осуществляет свою коммерческую деятельность и заключает сделки. Более того, таких мест у стороны, помимо основного коммерческого предприятия, может быть несколько и расположены они могут быть в различных странах. Для квалификации коммерческой сделки как международной достаточно, чтобы коммерческие предприятия сторон, посредством которых заключается сделка, находились в различных государствах. Критерий нахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах является экономическим и может не быть напрямую связан с местом государственной регистрации коммерсанта. Между тем для квалификации коммерческой сделки как международной с точки зрения права критерий нахождения коммерческих предприятий в различных странах трудно установим, поскольку не имеет отношения к элементам сделки. При квалификации подобной сделки как международной места, где располагаются указанные коммерческие предприятия сторон, должны быть способными к установлению, определены для сторон и суда. Это может быть место, откуда производится отгрузка товаров, осуществляется оплата по договору, место оказания услуг и т. п. С практической точки зрения необходимо, чтобы нахождение коммерческого предприятия стороны, т. е. место осуществления коммерческой деятельности, через которое им заключена сделка, было прописано в тексте самого договора либо было известно другой стороне. Таким образом, обеспечивается своего рода юридическая связь между коммерческим предприятием стороны и самой стороной и, следовательно, квалификация заключаемого коммерческого договора в качестве международной сделки. Учитывая изложенное, представляется, что и филиал, и представительство (бюро, агентство) стороны могут рассматриваться в качестве коммерческого предприятия (места регулярного осуществления коммерческой деятельности) стороны в тех случаях, когда заключаемый международный коммерческий договор имеет с ними тесную связь.

С учетом сказанного выше, а также с учетом того, что перечень «иностранных элементов» в российском законодательстве является открытым, следует признать справедливым приведенное выше мнение Н.Ю. Ерпылевой, которая сформулировала определение международного коммерческого контракта (применительно к договору купли-продажи) и указала, что иностранный элемент в таком контракте проявляется «в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств»[95]. Полагаем, что указанный иностранный элемент может проявлять себя и в других видах международных коммерческих договоров, например в международном коммерческом договоре оказания услуг, в котором коммерческие предприятия услугодателя и услугополучателя находятся в разных государствах.

Таким образом, нахождение коммерческих предприятий сторон (регулярных мест коммерческой деятельности) на территории различных государств также может служить критерием, квалифицирующим гражданско-правовую сделку как международный коммерческий договор. Иностранный элемент в такой сделке проявляется на стороне субъектов сделки в виде их коммерческих предприятий, расположенных на территории различных государств.

Между тем нужно отметить, что с нахождением коммерческого предприятия стороны международного коммерческого договора не стоит связывать местонахождение его дочернего хозяйственного общества. Несмотря на преобладающее в нем участие основного хозяйственного общества или товарищества (ст. 67.3 ГК РФ), оно является самостоятельным субъектом права и потому не может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия создавшего его юридического лица.

Аналогичным, на наш взгляд, образом должен быть решен вопрос в отношении представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, действующего на основании соответствующего гражданско-правового договора, заключенного с ним. Местонахождение такого представителя следует связывать с коммерческим предприятием не юридического лица или индивидуального предпринимателя, в интересах которого действует представитель, а, очевидно, самого представителя. На это во всяком случае косвенно указывают нормы ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.[96], п. 1 ст. 2 Женевской конвенции о представительстве при международной купле-продаже товаров 1983 г.[97]. Как отмечает А.В. Асосков, было бы некорректным квалифицировать в качестве коммерческого предприятия стороны по договору место осуществления своих деловых операций независимым агентом или иным представителем только на том основании, что он имеет полномочия на заключение договоров от имени другого лица[98].

В отношении договоров, заключаемых на международных выставках, ярмарках, нужно отметить, что с ними также никак не может связываться местонахождение коммерческого предприятия юридического лица или индивидуального предпринимателя. Подобной позиции придерживается в своей работе также А.В. Асосков[99].

В литературе было высказано мнение о том, что критерий нахождения коммерческих предприятий сторон на территории различных государств не может быть единственным критерием отнесения сделки к числу внешнеэкономических (международных коммерческих). В частности, Г.Ю. Федосеева считала, что требование о местонахождении коммерческих предприятий сторон на территориях разных государств является лишь условием регулирования определенных видов отношений соответствующими международными конвенциями (например, Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.)[100].

В настоящее время подобной позиции придерживается Е.В. Ломакина, по мнению которой более перспективным представляется широкое понимание международного характера коммерческих отношений и, очевидно, поиск каких-либо иных критериев, помимо нахождения коммерческих предприятий в разных странах, для отнесения договоров к международным коммерческим сделкам. В обоснование своей позиции она приводит примеры широкого толкования термина «международный» в документах ЮНСИТРАЛ[101].

Действительно, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже для определения международного характера отношений применяется несколько альтернативных критериев:

1) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах;

2) одно из следующих мест находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия:

а) место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

б) любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора;

в) стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной.

Аналогичные положения содержатся в п. 4 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре. Таким образом, делает вывод Е.В. Ломакина, «хотя основным критерием в документах ЮНСИТРАЛ является местонахождение коммерческих предприятий сторон в различных государствах, рассматриваемый критерий не позиционируется в них в качестве единственного и исключительного»[102].

Далее в своей работе Е.В. Ломакина также отмечает, что в Принципах УНИДРУА вообще не содержится определения международного характера контракта, что позволяет ей сделать вывод о том, что это было сделано намеренно, поскольку в комментариях к Принципам указывается, что термин «международный» должен трактоваться максимально широко, с тем чтобы исключить из действия Принципов лишь те ситуации, в которых вообще отсутствует какой-либо иностранный элемент[103]. Более того, анализ комментариев к Принципам показывает, что международный характер договора может быть определен многими способами. Как пишут комментаторы, «решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя различные критерии: от ссылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до более общих критериев, таких как договор, имеющий “существенные связи более чем с одним государством”, “включающий выбор между правом различных государств” либо “затрагивающий интересы международной торговли”»[104].

Несколько иной позиции придерживаются авторы Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г., буквальный перевод текста п. 2 ст. 1 которых позволяет заключить, что для признания коммерческого договора международным недостаточно местонахождения деловых обзаведений сторон в различных государствах, необходимо также, чтобы отношения сторон и все другие относящиеся к ним элементы не были связаны с одним государством.

Полагаем, что при квалификации международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки по мере возможности должны учитываться как юридический, так и экономический критерии, наличие одного из которых является достаточным для указанной квалификации. Вместе с тем возможны ситуации, одна из которых была приведена выше из практики отечественных арбитражных судов. В деле было установлено, что договор не имеет иностранного элемента, поскольку был заключен между российским лицом и российским филиалом швейцарского лица, находящегося в РФ[105]. Полагаем, и в подобных случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в одном государстве, а также если они имеют одну национальность, коммерческий договор может быть квалифицирован в качестве международного, если только все его элементы не связаны с этим же государством. В целом же мы стоим на позиции расширения понятия международного коммерческого договора, при квалификации которого, помимо сказанного, должны учитываться и другие обстоятельства, наличие одного из которых или их совокупности способно привести к применению права более чем одного государства к отношению, возникшему из такого договора.

Из расширенного понимания международных коммерческих договоров исходит в настоящее время международный коммерческий арбитраж. В новой редакции п. 3 ст. 1 Федерального закона «О международном коммерческом арбитраже» содержится норма, в соответствии с которой он рассматривает споры из гражданско-правовых отношений, возникающие из внешнеторговых и иных международных экономических связей, не только в случаях, когда коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, но и если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей. Таким образом, если место исполнения значительной части обязательств, вытекающих из международного коммерческого договора, либо место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находятся за границей, международный коммерческий арбитраж вправе принять дело к своему рассмотрению, подтверждая тем самым «международный» характер такого коммерческого спора и – косвенно – «международный» характер договора, из которого подобный спор возник.

Обстоятельством, указывающим на наличие «международного» элемента в коммерческом договоре, может являться местонахождение местонахождение предмета сделки, то есть объекта гражданских прав, по поводу которого такой договор был заключен, за границей либо его перемещение за границу или из-за границы. Тем самым подчеркивается связь предмета сделки с иностранным государством.

Указанный критерий имеет значение не только со стороны внешнеторгового и валютного законодательства. С точки зрения частного права он является дополнительным для квалификации сделки в качестве международного коммерческого договора, сторонами которого, например, являются лица одной государственной принадлежности или коммерческие предприятия которых находятся на территории одного и того же государства.

В одной из своих работ В.А. Канашевский указывает не на критерий нахождения объекта гражданских прав за границей, а на критерий перемещения товаров через государственную границу как один из дополнительных признаков внешнеэкономической сделки[106].

Перемещение товаров является характерным не для всех международных коммерческих сделок, а только для торговых, т. е. тех, предметом которых выступают товары. При этом основной вопрос, который возникает при отнесении такой сделки к международной коммерческой, связан с ситуацией, при которой коммерческие предприятия сторон, заключающих договор поставки, находятся на территории одного государства, однако, например, поставка товаров осуществляется в пользу третьей стороны, имеющей коммерческое предприятие за границей. С точки зрения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. рассматриваемая сделка не будет признаваться договором международной купли-продажи товаров, если не считать коммерческим предприятием местонахождение стороны, в пользу которой заключен договор. Между тем указанная сделка может считаться международной коммерческой сделкой, поскольку:

а) совершена между коммерсантами;

б) ее предметом является товар, перемещаемый через государственную границу.

Представляется, что вопрос о возможности для сторон в данном случае выбирать применимое к их договору право должен решаться положительно.

В этой связи заслуживает внимания позиция МКАС при ТПП РФ, который в одном из дел квалифицировал сделку как внешнеэкономическую (международную коммерческую. – Д. С.), поскольку произошло перемещение товаров через таможенную границу. Так, МКАС при ТПП РФ квалифицировал контракты, заключенные между фирмами, находящимися на территории одного государства (Австрия), как внешнеторговые сделки, поскольку их предметом являлась поставка товара из-за границы – товар отгружался из России на условиях DAF (Чоп – Чиерна-над-Тисой) (дело № 108/1994, решение от 10 февраля 1998 г.)[107].

Полагаем, что сделка, заключенная между российскими лицами в отношении имущества, находящегося за границей, при которой не происходит перемещения такого имущества (во всяком случае в связи с данной сделкой), а переходит право собственности на него, также содержит иностранный элемент и может быть квалифицирована как международная коммерческая в силу того, что объект гражданских прав – имущество – находится за границей, хотя бы она и была заключена лицами, происходящими из одной страны. Определенной особенностью в этой связи будут характеризоваться сделки, предметом которых являются объекты недвижимости, расположенные в РФ. К таким сделкам в силу нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ подлежит применению российское право.

Аналогичным образом, на наш взгляд, в качестве международного коммерческого договора должен быть квалифицирован договор подряда, заключенный между двумя российскими лицами, в соответствии с которым строительство какого-либо объекта будет осуществляться в иностранном государстве; договор оказания услуг, которые будут оказаны и получены за границей, однако сторонами которого будут выступать лица, имеющие коммерческие предприятия на территории одной страны, и т. п. Такие договоры содержат иностранный элемент и помимо прочего должны предусматривать возможность выбора сторонами применимого к их договору права в силу принципа автономии воли сторон.

Помимо приведенных нами выше, В.А. Канашевский назвал еще несколько дополнительных признаков внешнеэкономических сделок, к которым отнес: использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты; специфику рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок; специфический круг источников, регулирующих сделки[108].

Соглашаясь с тем, что различная национальность сторон сделки и / или нахождение их коммерческих предприятий в разных странах выступают основными признаками международных коммерческих договоров, а нахождение объекта гражданских прав за границей имеет значение для квалификации сделки в качестве международной при заключении ее российскими участниками, вместе тем полагаем, что остальные признаки, приведенные указанным ученым, являются скорее не признаками, а юридическими последствиями отнесения той или иной сделки к международному коммерческому договору, что предопределяет специфику правового регулирования подобных сделок.

Так, использование сторонами при расчетах иностранной валюты является возможностью, предоставленной участникам сделок, которые отнесены законодателем к внешнеторговым, а следуя нашей терминологии – к международным коммерческим сделкам. Само по себе использование сторонами договора иностранной валюты не может свидетельствовать о том, что сделка международная, расчеты в иностранной валюте не делают ее таковой.

То же касается и специфики рассмотрения споров, вытекающих из международных коммерческих сделок. Стороны не могут выбрать для урегулирования возможных или уже возникших между ними споров международный коммерческий арбитраж, если сделка, хотя и коммерческая, не обладает признаками международной коммерческой сделки. Возможность выбора международного негосударственного суда для рассмотрения споров является последствием отнесения сделки к международному коммерческому договору.

И, наконец, специфический круг источников, регулирующих сделку, – это тоже последствие отнесения конкретной сделки к международной коммерческой сделке, в результате чего она может регулироваться:

а) нормами международных соглашений;

б) нормами применимого национального права;

в) нормами международных торговых обычаев (lex mercatoria).

Помимо сказанного, отнесение сделки к международному коммерческому договору означает влияние на нее целого массива норм публично-правового законодательства, включая таможенное и валютное, и других отраслей права.

Таким образом, международный коммерческий договор – это соглашение, заключенное между предпринимателями (коммерсантами), имеющее международный характер, т. е. содержащее иностранный элемент. Иностранный элемент в международном коммерческом договоре может проявляться на стороне субъекта (юридический и / или экономический критерий), а также в виде предмета сделки (объект гражданских прав находится за границей либо перемещается за границу или из-за границы). При этом предметом сделки могут являться объекты гражданских прав, находящиеся в международном коммерческом обороте.

Признаками международного коммерческого договора как разновидности гражданско-правовой сделки являются:

а) коммерческий характер, который проявляется в том, что обе стороны сделки являются коммерсантами;

б) международный характер, который проявляется в том, что обе стороны сделки имеют различную национальность и / или коммерческие предприятия (места регулярного осуществления коммерческой деятельности) в разных странах, а также в том, что предмет заключаемой сторонами сделки находится за границей, перемещается из-за границы либо за границу.

При этом в тех случаях, когда стороны коммерческого договора имеют коммерческие предприятия в одном и том же государстве, для признания его «международным» необходимо, все его элементы не были связаны с этим же государством.

§ 2. Субъектный состав международных коммерческих договоров

Как известно, одним из условий действительности сделки, в том числе международного коммерческого характера, является наличие право- и дееспособности ее участников. С позиции международного частного права определение право- и дееспособности участников международного коммерческого договора связано с установлением их личного закона, с помощью которого происходит определение правового статуса участника международного коммерческого договора в той или иной его организационно-правовой форме.

Организационно-правовые формы, в которых коммерсанты могут заниматься предпринимательской деятельностью и участвовать в международных коммерческих договорах, в разных странах имеют общие черты и различия. Вместе с тем в большинстве зарубежных стран и РФ допускается возможность осуществления предпринимательской деятельности гражданами без образования юридического лица, то есть в качестве индивидуальных коммерсантов, или индивидуальных предпринимателей (далее – ИП).

В качестве ИП предпринимательской деятельностью могут заниматься российские отечественные граждане, иностранные граждане, лица без гражданства (ст. 23 ГК РФ). При этом иностранным гражданами и лицам без гражданства предоставляется, как правило, национальный режим в вопросе допуска их к занятию предпринимательской деятельностью на территории другого (не своего) государства, хотя закон может предусматривать определенные ограничения (отдельные виды деятельности, которыми могут заниматься только отечественные граждане или юридические лица).

Поскольку ИП является физическим лицом, в его правосубъектности можно выделить правоспособность и дееспособность. В литературе высказываются различные мнения относительно правовой природы предпринимательской правоспособности ИП. Так, например, Т.А. Батрова считает, что она производна от гражданской правосубъектности лица[109]. По мнению М.Д. Шапсуговой, правосубъектность ИП возникает с момента его государственной регистрации и не связана непосредственно с гражданской правосубъектностью физического лица[110].