Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra

Мария Егорова

Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra: монография

Рецензенты:

Белых В.С. – директор института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, заведующий кафедрой предпринимательского права, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

Габов А.В. – заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, Заслуженный юрист РФ.

M.A. Egorova

The Concept of improving self-regulatory mechanisms: pro et contra

Monograph

Reviewers:

Belykh V.S. – Director of the Institute of law and entrepreneurship of Ural State Law University, Head of the Department of Business Law, honoured worker of science of the Russian Federation, Doctor of Laws, professor.

Gabov A.V. – Deputy Director of the Institute of legislation and comparative law under the government of the Russian Federation, Doctor of Laws, honored lawyer of the Russian Federation.

The monograph gives a critical evaluation of the Concept of improving self-regulatory mechanisms passed by the Government of the Russian Federation; it substantiates the necessity to change the public law approach to the assessment of the nature of self-regulating organizations for the private law approach and gives arguments that the application of a private law approach will radically change the content of the institution of regulation; the main directions of reforming this institution at the present stage are also indicated. The book is intended for researchers and practitioners of legal and economic professions, legislators, legal professionals, law and economic students, entrepreneurs and anyone interested in issues of self-regulation.

© M.A. Egorova, 2017

© Yustitsinform, 2017

Введение

С 30 декабря 2015 года вступило в силу распоряжение Правительства РФ № 2776-р «О Концепции совершенствования механизмов саморегулирования»[1] (далее – Концепция саморегулирования), положениями которого необходимо руководствоваться при выработке государственной политики и формировании нормативно-правового регулирования в соответствующих сферах предпринимательской и профессиональной деятельности. В настоящее время назрела необходимость теоретической и практической оценки положений данной Концепции в целях определения тенденций в совершенствовании института саморегулирования в целом и формирования специализированных пластов отраслевого законодательства, связанного с правовым регулированием процессов саморегулирования на современном этапе экономического развития в России.

К величайшему сожалению, авторы Концепции саморегулирования при ее создании отталкивались от установившейся в юридической доктрине и правоприменительной практике парадигмы публично-правовой природы саморегулируемых организаций. На протяжении нескольких последних лет мной предпринимались неоднократные попытки доказать несостоятельность такого подхода и обосновать частно-правовую концепцию саморегулирования, которая, по моему глубочайшему убеждению, может не только разрешить большинство существующих противоречий в правовом регулировании отношений в этой сфере, но, что самое существенное, коренным образом трансформировать негативное общественное мнение предпринимательского и профессионального сообществ о пагубном влиянии института саморегулирования на общий деловой климат и состояние бизнеса, особенно в тех сферах хозяйственной деятельности, в которых в настоящее время действует саморегулирование с обязательным членством.

Анализ Концепции саморегулирования показал, что даже при наличии в ней прогрессивных и потенциально эффективных правовых механизмов, направленных на оптимизацию регулирования отношений саморегулируемых организаций как со своими членами, так и с государством, ее практическая реализация не может привести к существенной трансформации всего института саморегулирования, а является лишь паллиативным, косметическим средством, не изменяющим содержание и существо соответствующих общественных отношений. Именно это обстоятельство побудило меня к написанию данной работы, тем более что в течение последнего десятилетия по этой тематике мной было опубликовано несколько научных статей. Кроме того, полученные результаты и выводы были апробированы в вышедшей в 2014 году коллективной монографии «Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве», а также являлись предметом обсуждения на нескольких научно-практических конференциях (в том числе и международных), круглых столах и на Европейско-азиатском правовом конгрессе в г. Екатеринбурге в 2016 году.

Выводы, представленные в последней главе монографии, представляют собой оригинальную авторскую концепцию коренного реформирования всего института саморегулирования, так как полученные результаты свидетельствуют о том, что регулирование отношений в этой сфере в настоящее время практически зашло в тупик. Выражаю надежду на то, что высказанные предложения будут восприняты позитивно не только научным сообществом, но и законодателями, правоприменителями, практикующими юристами и, что наиболее важно, предпринимателями, в настоящее время крайне негативно в целом воспринимающими институт саморегулирования.

И.о. заведующего кафедрой, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского ИПиНБ Российской академии и государственной службы при Президенте РФ, доктор юридических наук, доцент

М.А. Егорова.

Глава 1

Современное состояние института саморегулирования в Российской Федерации

Закон «О саморегулируемых организациях»[2] действует с 2007 года, то есть немногим более 8 лет. Этот нормативно-правовой акт создал правовую основу саморегулирования в целом, в том числе им был определен общий порядок осуществления саморегулируемыми организациями контроля деятельности своих членов, а также применения ими мер дисциплинарного воздействия в отношении своих членов. Однако этот закон, хотя и составляет основу правового регулирования отношений саморегулирования, при этом не является единственным источником права для института саморегулирования. Законодательство Российской Федерации содержит ряд нормативных правовых актов, затрагивающих вопросы саморегулирования в отдельных сферах предпринимательской и профессиональной деятельности. Положения специальных (отраслевых) федеральных законов могут определять те или иные особенности деятельности саморегулируемых организаций в отдельных отраслях и учитывать специфику таких отраслей.

В настоящее время специальное (или отраслевое) саморегулирование осуществляется в двух основных формах: обязательное и добровольное саморегулирование.

1. При обязательном саморегулировании осуществление предпринимательской или профессиональной деятельности жестко связано с необходимостью участия хозяйствующего субъекта в составе саморегулируемой организации. В обязательном саморегулировании основные функции саморегулирующей организации императивно регламентированы законом. В настоящее время количество видов профессиональной и предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному саморегулированию, ограничено рядом специальных федеральных законов:

1) Градостроительный кодекс Российской Федерации (в отношении саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания или осуществляющих архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства)[3];

2) Федеральный закон «О сельскохозяйственной кооперации» (в отношении саморегулируемых организаций ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов)[4];

3) Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (в отношении саморегулируемых организаций оценщиков)[5];

4) Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (в отношении саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций операторов электронных площадок)[6];

5) Федеральный закон «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в отношении саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в букмекерских конторах и саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в тотализаторах)[7];

6) Федеральный закон «Об аудиторской деятельности» (в отношении саморегулируемых организаций аудиторов)[8];

7) Федеральный закон «О кредитной кооперации» (в отношении саморегулируемых организаций кредитных кооперативов)[9];

8) Федеральный закон «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в отношении саморегулируемых организаций в области энергетического обследования)[10];

9) Федеральный закон «Об актуарной деятельности в Российской Федерации» (в отношении саморегулируемых организаций актуариев)[11].

2. Добровольное саморегулирование осуществляется в тех областях и сферах предпринимательской и профессиональной деятельности, в которых отсутствуют императивные требования закона о необходимости осуществления этой деятельности только в составе саморегулируемых организаций. Однако некоторые специальные нормативно-правовые акты устанавливают ряд прав и ограничений для добровольных саморегулируемых объединений. К таким законам, в частности, относятся:

1) Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (в отношении саморегулируемых организаций виноградарей и виноделов)[12];

2) Федеральный закон «О рекламе» (в отношении саморегулируемых организаций в сфере рекламы)[13];

3) Федеральный закон «О государственном кадастре недвижимости» (в отношении саморегулируемых организаций в сфере кадастровой деятельности)[14];

4) Федеральный закон «О патентных поверенных» (в отношении саморегулируемых организаций патентных поверенных)[15];

5) Федеральный закон «О теплоснабжении» (в отношении саморегулируемых организаций в сфере теплоснабжения)[16];

6) Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (в отношении саморегулируемых организаций медиаторов)[17].

3. Кроме этого, необходимо отметить, что в настоящее время Федеральным законом «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»»[18]законодательно регламентирована смешанная модель государственного регулирования в виде лицензирования и обязательного саморегулирования в сфере деятельности организаций, действующих на финансовых рынках.

4. Необходимо отметить, что из сферы саморегулирования законодателем исключен ряд видов профессиональной и предпринимательской деятельности. Это деятельность:

– саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг;

– акционерных инвестиционных фондов;

– управляющих компаний и специализированных депозитариев инвестиционных фондов;

– паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

– жилищных накопительных кооперативов;

– негосударственных пенсионных фондов;

– кредитных организаций и бюро кредитных историй.

Вместе с тем следует указать на ряд разновидностей профессиональной деятельности, для участников которых предусмотрено обязательное объединение в специализированных негосударственных структурах, не имеющих статуса саморегулируемых организаций (например, нотариат, адвокатура, профессиональные объединения страховщиков различного вида). Эти виды деятельности регулируются специальным федеральным законодательством.

5. Деятельность саморегулируемых организаций находится под государственным контролем (надзором) специализированных отраслевых министерств и ведомств. Государственный надзор за деятельностью саморегулируемых организаций в отдельных сферах деятельности осуществляют следующие федеральные органы исполнительной власти:

1) Министерство финансов Российской Федерации – в отношении саморегулируемых организаций аудиторов;

2) Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору – в отношении саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства;

3) Министерство энергетики Российской Федерации – в отношении саморегулируемых организаций в области энергетического обследования;

4) Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации – в отношении саморегулируемых организаций в сфере теплоснабжения;

5) Министерство сельского хозяйства Российской Федерации – в отношении саморегулируемых организаций ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов;

6) Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии – в отношении саморегулируемых организаций оценщиков и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;

7) Федеральная налоговая служба – в отношении саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в букмекерских конторах и саморегулируемых организаций организаторов азартных игр в тотализаторах;

8) Центральный банк Российской Федерации уполномочен на осуществление государственного надзора в отношении саморегулируемых организаций некредитных финансовых организаций (брокеров, дилеров, управляющих, депозитариев, регистраторов, акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев, негосударственных пенсионных фондов, страховых организаций, страховых брокеров, обществ взаимного страхования, микрофинансовых организаций, кредитных потребительских кооперативов, жилищных накопительных кооперативов, сельскохозяйственных кредитных потребительских кооперативов, форекс-дилеров);

9) Министерство экономического развития Российской Федерации также наделено полномочиями по утверждению федеральных стандартов оценки, федеральных стандартов профессиональной деятельности арбитражных управляющих, порядка ведения реестра членов саморегулируемых организаций оценщиков, порядка ведения сводного государственного реестра арбитражных управляющих.

Все перечисленные органы государственной власти ведут соответствующие реестры саморегулируемых организаций, деятельность которых находится в поле их правовых компетенций. Функции по общему мониторингу деятельности саморегулируемых организаций и оценке саморегулирования в целом, а также функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере саморегулирования профессиональной и предпринимательской деятельности возложены на Министерство экономического развития Российской Федерации.

Глава 2

Основные недостатки практического использования механизмов саморегулирования в предпринимательской и профессиональной деятельности

Наибольшие проблемы при применении механизма обязательного саморегулирования возникли одновременно в нескольких направлениях:

1) саморегулируемые организации (далее – СРО) отнеслись к исполнению своих функций по стандартизации деятельности своих членов формально. Фактически исполнение членами СРО выработанных ими требований, правил и стандартов осуществлялось неполноценно, а иногда и вообще не осуществлялось. Кроме того, само содержание требований и стандартов, устанавливаемых СРО, оказывалось малоэффективным, что не давало ожидаемого положительного эффекта в части повышения добросовестности и компетентности хозяйствующих субъектов;

2) практически при обязательном саморегулировании деятельность СРО сводилась лишь к выстраиванию системы административных барьеров по «входу на рынок», то есть СРО практически играли роль ограничителей по доступу к профессии;

3) известны случаи злоупотребления правом со стороны СРО в виде отказов в принятии в свои члены хозяйствующих субъектов, фактически соответствующих всем предъявляемым требованиям;

4) другим видом злоупотребления правом со стороны СРО являлись случаи установления завышенных уровней материальных затрат для хозяйствующих субъектов в виде членских взносов, взносов в компенсационные фонды и завышенных страховых премий в фонды коллективного страхования;

5) отдельные СРО с обязательным саморегулированием были замечены в нецелевом расходовании средств компенсационных фондов и проведении рискованной инвестиционной и кредитной политики, которая приводила к фактическому банкротству СРО и невозможности исполнения ею компенсационной функции, являющейся основной для любой саморегулируемой организации;

6) обратила на себя внимание практическая неэффективность компенсационной функции саморегулируемых организаций. Количество выплаченных компенсаций по искам о причинении вреда оказалось ничтожно малым, что свидетельствует о неэффективности действующего правового механизма восстановительного порядка;

7) в связи с низкой информированностью потребителей товаров (работ, услуг) о возможностях и потенциальных преимуществах саморегулирования и в связи со всеми перечисленными выше недостатками в отношении СРО сформировался негативный потребительский имидж.

Вместе с тем, причины низкого уровня эффективности добровольного саморегулирования несколько иного плана:

– снижена роль рыночных, экономических (конкурентных) и профессиональных стимулов к развитию саморегулирования в отдельных отраслях экономики;

– низкая степень внутренней организации предпринимательского сообщества;

– отсутствие доверия к менеджменту СРО;

– низкий уровень доверия потребителей;

– инерционность общественного сознания.

В Концепции саморегулирования отмечается, что сложившаяся система отступления от базовых принципов саморегулирования допускает возможность создания систем квазисаморегулирования, во многих элементах похожих на критикуемую и объективно не оправдавшую себя систему лицензирования в ряде ведущих отраслей экономики, что, по сути, не снижает, а увеличивает административную нагрузку на рынок, одновременно ухудшая качество регулирования хозяйственной деятельности.

В целом основные недостатки существующей системы саморегулирования сводятся к следующему:

– неэффективное выполнение функции по выработке отраслевых стандартов деятельности, возложенной на институт саморегулирования;

– низкая эффективность контроля саморегулируемой организации за соблюдением ее членами установленных требований;

– неэффективность механизмов обеспечения имущественной ответственности субъектов саморегулирования перед потребителями, неразвитость практики работы с жалобами и внесудебного урегулирования споров (исключение – арбитражные управляющие);

– низкая информированность потребителей товаров (работ, услуг) о возможностях и преимуществах саморегулирования;

– низкая эффективность государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций и недостаточный уровень разработанности правовых механизмов ответственности саморегулируемых организаций.

Глава 3

Проблема передачи государственных функций саморегулируемым организациям

1. С учетом положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Таким образом, право на саморегулирование должно расцениваться как мера возможного поведения. Однако в ряде случаев право на саморегулирование имеет признаки не юридической возможности, а юридического обязывания, представляя собой меру должного поведения субъектов предпринимательских отношений. Необходимость установления подобной обязанности со стороны государства продиктована избыточностью и неэффективностью государственного и позитивного регулирования[19].

Некоторыми авторами признается «делегирование» публичных функций самоорганизующимся социальным системам[20], в том числе и сообществам предпринимателей, что, по существу, формирует административные правоотношения субординации, совершенно не свойственные системе частного права. И.В. Ершова исходит из того, что «сущность саморегулирования заключается в том, что государство передает отдельные функции по государственному регулированию предпринимательской и профессиональной деятельности саморегулируемым организациям»[21], и придерживается концепции «двойственной природы и публично-правового статуса СРО, а также делегирования государством саморегулируемым организациям отдельных функций по государственному регулированию предпринимательской и профессиональной деятельности»[22]. Этот подход последовательно отстаивался уважаемым ученым в ряде научных публикаций[23]. Она подчеркивает, что «саморегулирование представляет собой комплексный правовой институт отрасли предпринимательского права, включая в себя нормы, регулирующие как частные, так и публичные отношения. Правовое обеспечение саморегулирования в дальнейшем должно строиться на сочетании императивных и диспозитивных начал с использованием как частно-правовых, так и публично-правовых средств воздействия на поведение хозяйствующих субъектов. Такая концепция позволит достичь целей рассматриваемого правового института, устранив избыточное государственное регулирование, при этом обеспечив интересы как предпринимателей, так и потребителей»[24].

Основу существующей парадигмы «публичного статуса» саморегулируемых организаций составляет правовая позиция Конституционного суда РФ, нашедшая отражение в его Постановлении от 19.12.2005 № 12-П[25], п. 3.1. которого декларирует публично-правовую природу саморегулируемых организаций арбитражных управляющих: «Создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих, публично-правовых, функций».

Насколько такой подход является обоснованным? Какова аргументация высшей судебной инстанции в данном вопросе? Не противоречит ли подобная позиция существу саморегулирования в целом и правовому статусу саморегулируемой организации в частности? Попробуем критически оценить существующую доктринальную и правоприменительную парадигму публичной природы обязательного саморегулирования.

2. Само по себе слово «саморегулируемые», несомненно, обладает нормативным значением, поскольку оно используется в различных нормативных актах[26]. Но нормативное значение это понятие имеет не потому, что оно используется в нескольких законах, а потому что оно определяет правовой режим и организационно-правовую форму объединения субъектов хозяйственного оборота, императивно установленную законом в качестве обязательной для указанного вида предпринимательской или профессиональной деятельности.

Ч. 1 ст. 2 Закона о СРО содержит легитимную дефиницию саморегулирования, под которым понимается «самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил». Саморегулирование может иметь как добровольный, так и обязательный характер. В случае обязательного саморегулирования для хозяйствующих субъектов или участников профессиональной деятельности законом установлена обязанность действовать в предпринимательском (профессиональном) обороте только при условии их членства в некоммерческой корпорации. При добровольном саморегулировании такая обязанность, установленная законом, отсутствует. В этих случаях возможно использование иных форм взаимодействия хозяйствующих субъектов, например, договорного характера: хартии, договоры о взаимодействии, соглашения о совместной деятельности и т. д. В соответствии с этим в зависимости от правового режима того или иного вида предпринимательской или профессиональной деятельности содержание понятия «саморегулирование» будет различным. В этом, в частности, также находит отражение нормативное значение понятия «саморегулирование».