Суррогат или ценная бумага?

Елена Решетина

Суррогат или ценная бумага?

© ЗАО «Юстицинформ», 2013

Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Введение

Судьба законов, равно как и судьба народов (а может, и более – целых поколений), всецело зависела и зависит и поныне от такой, казалось бы, эфемерной дефиниции, как «справедливость». И сам процент реализации такой дефиниции в реальной жизни людей как раз-таки и есть показатель эффективности столь сложного и противоречивого законодательного механизма.

Иногда, когда видишь всю глубину человеческих пороков и низости, думается, что право исчезло или обязательно исчезнет, как, например, вместо буйно бьющего источника жизни всегда приходит засуха или смерть. И точно так же, когда неискушенному верой человеку все видится исключительно с прозаичной, конечной или смертной точки зрения, в связи с чем он в минуты черного отчаяния решает, что бога нет, так как, падая в бездну, невозможно подумать, что бог мог допустить существование самой бездны. И соломинкой является как раз-таки вера в то, что можно оставить после своей смерти хоть толику здравого смысла в граните классической науки.

Предлагаемая вниманию читателей книга ввиду крутого поворота в исторических судьбах нашей страны приобретает силу некоторой упреждающей новизны, которая заключается, как это ни удивительно, в новом взгляде классической науки на старую как сам мир борьбу добра со злом, облаченную в личину развития правоотношений. Капитализация России вновь выдвигает на первый план проблемы значения экономической политики правительств, в частности роли финансово-кредитных институтов, особенно – финансовых рынков. В то же время общеизвестен факт, что бурное развитие финансовых рынков практически невозможно без адекватного создания так называемой системы сдержек и противовесов в обличьи ответственности на рынке ценных бумаг, развитие которой практически невозможно без соответствующей цивилистической доктрины в области рынка ценных бумаг.

Практика показывает, что становление корпоративной формы ведения бизнеса в России сопровождается правовыми проблемами, в основании которых лежит исторически закономерный этап развития экономических отношений[1].

Далее, совершенно закономерен факт, свидетельствующий о том, что Россия является органичным членом мирового сообщества, который подвержен наряду с остальными участниками мировым тенденциям как прогресса, так и регресса, в том числе и на финансовых рынках.

Проблема правовой природы бездокументарных ценных бумаг порождает довольно критическую ситуацию в вопросе – а что же считать суррогатом ценных бумаг и являются ли бездокументарные ценные бумаги собственно суррогатами этих самых ценных бумаг.

Вопрос о принадлежности объекта гражданских прав к ценным бумагам, а появляющихся финансовых инструментов – к объектам гражданских прав актуален и значим не только для российского бизнеса как такового, но и для экономического и правового развития страны в целом.

И целью книги является как раз-таки уловить тенденцию развития в существующем праве, которая носит именно положительную заряженность и в дальнейшем принесет неоспоримую пользу российскому праву.

1. Проблемы единого понятия ценной бумаги в РФ

Рост российской экономики служит мощным катализатором как первичного, так и вторичного рынка ценных бумаг. Безусловно, консервативность правовых конструкций всегда являлась препятствием подобному широкомасштабному развитию. Без совершенствования законодательной базы представляется затруднительным становление таких перспективных направлений рынка ценных бумаг в России, как развитие вторичного рынка ценных бумаг, развитие рынка корпоративных ценных бумаг, развитие инфраструктуры рынка ценных бумаг и его информационного обеспечения, обеспечение информационной открытости.

Отсутствие в доктрине единого понимания правовой природы ценных бумаг порождает не только значительные трудности при правоприменении, тормозит развитие полноценных рыночных отношений, но и дает «зеленый свет» многочисленным злоупотреблениям на рынке ценных бумаг. Последствия подобной недосказанности правовой доктрины особенно остро ощущает судебная практика. Зачастую в материалах судебной практики даже отсутствует упоминание о сущности прав на спорные акции и есть только упоминание об «эфемерном» праве на акции[2]. В то же время является очевидным факт, что коль речь идет о договоре купли-продаже акций, то презюмируется право собственности на оные. Даже если не вдаваться в подробности дискуссий сторонников как «документарной», так и «бездокументарной» концепции, становится очевидным, что правоприменительная практика в стремлении хоть как-то не отстать от подобного скачка экономических отношений просто вынуждена идти по пути опережения правового регулирования. В подобной ситуации становится особенно актуальным вопрос не только о разработке единого понятия ценной бумаги, но и об обосновании концептуальных положений об объектах особого права собственности.

Нельзя сказать, что в данном направлении не предпринимается никаких шагов. Например, центральное место в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации[3] занимают положения, предусматривающие для развития и эффективного функционирования экономики дальнейшее детальное развитие гражданского законодательства путем восполнения обнаружившихся в нем пробелов, превращения в общие нормы (генерализации) ряда имеющихся частных правил, пополнения законодательства новыми институтами, уточнения норм, допускающих неоднозначное толкование.

Так, ряд новых для действующего законодательства вещных прав предлагается ввести в раздел II ГК. Предусматривается пополнение ГК правилами о публичных акционерных обществах, нормами о возможности и последствиях оспаривания незаконной реорганизации юридических лиц, системой норм о бездокументарных ценных бумагах, о залоге прав по договору банковского счета и вклада, о «металлических счетах» и договоре вклада драгоценных металлов и т. д.

Кроме того, в п.3.2 Концепции указывается, что требуется уточнить положения ст. 128 ГК о таких объектах гражданских прав, как деньги и ценные бумаги. В частности, необходимо указать на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов. В нашем случае Концепция опять же осторожничает и не говорит о самой возможности распространения права собственности на бездокументарные ценные бумаги.

Как же обстоят дела с изменениями в ГК РФ? И с реализацией благих начинаний установленных Концепцией? И в результате обнаружим, что воз и ныне там – ст. 128 ГК РФ как была, так и осталась без изменений. Соответственно статья так же архаично и гласит, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Все вышеуказанное сводит на нет все любые другие попытки законодателя хоть как-то не отстать от экономических отношений и ввести любые другие изменения, касающиеся правового регулирования бездокументарных ценных бумаг. В частности, положение никак не спасала и не спасает и поныне ст. 149 ГК РФ, посвященная хоть какому-то узакониванию наших многострадальных бездокументарных ценных бумаг.

Безусловно, данная работа не ставит целью охватить все вопросы, связанные с данной проблематикой, и полностью обосновать концепцию о правовой природе «безбумажных» ценных бумаг. Проблема вещности и проблема права собственности рассматриваются через призму института эмиссионных ценных бумаг.

Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном). Рассмотрим признаки нормативного определения с учетом тенденций развития правовой природы эмиссионных ценных бумаг.

Воплощение тенденции к дематериализации документа

Итак, во-первых, презюмируется, что ценная бумага – это документ, подобное положение всегда справедливо для ценных бумаг, выпущенных в документарной форме. Естественно, при бездокументарной форме ни о каком документе как о вещи в буквальном смысле слова не может быть и речи. При документарной форме ясно, что ценная бумага должна быть установленной формы и с обязательными реквизитами, определяемыми законодательством о ценных бумагах каждого вида. Под документом следует понимать прежде всего материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования (ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. «Об обязательном экземпляре документов»), т. е. документ в данном случае выступает как вещь. До недавнего времени велась интересная дискуссия по поводу юридического определения вещи. Истоки дискуссии, по мнению автора, восходят к неизбежным слияниям фундаментальных постулатов романо-германской и англосаксонской доктрин, в частности, в области фундаментальных положений о вещах.

Так, например, по свидетельству Д. В. Мурзина, «особенно категоричным оказалось германское право: известный параграф 90 ГГУ гласит, что «вещами в смысле закона признаются лишь материальные предметы»[4]. В то же время американское законодательство прямо распространяет вещное право собственности и на права. «Согласно американскому праву в собственности могут находиться как имущество, так и имущественные и неимущественные права. Гражданский кодекс штата Калифорния предусматривает: «В собственности могут быть <…> все обязательства <…> репутация фирмы, товарные марки и знаки[5]. Подобное слияние основополагающих принципов права собственности различных правовых систем и конфликт, в свою очередь, происходят в результате все нарастающей потребности делового оборота.

Именно документ согласно классическим представлениям о ценных бумагах был связующим звеном с правом собственности. Только право «на бумагу» как на индивидуально определенную вещь было бесспорно вещным. Отсутствие понятия вещи на законодательном уровне или хотя бы единообразного способа юридического определения вещи и неопределенность термина имущества порождают основу для непрекращающихся споров.

На данный момент можно с полным правом говорить об уже сложившихся и вполне обоснованных научных концепциях ценных бумаг (документарная и бездокументарная концепции)[6].

Предположим, что возможно расширение традиционного романо-германского понятия вещи за счет фикции и овеществления права. На данный момент существует множество понятий вещей в собственном смысле. С обыденной точки зрения кажется очевидным, что вещь – это всегда предмет материального мира. Как правило, российской цивилистической доктрине свойственно материалистическое понимание вещи. Например, А. П. Сергеев указывает, что вещи – это данные природой и созданные человеком ценности материального мира, выступающие в качестве объектов гражданских прав[7].

Существует также точка зрения, согласно которой вещи – это существующие независимо от субъекта пространственно ограниченные предметы и явления материального мира как в их естественном состоянии, так и приспособленные человеком к его потребностям, признаваемые объективным правом в качестве объектов субъективных прав, в том числе некоторые виды энергии, освоенные человеком[8]. Е. А. Суханов считает, что вещами признаются материальные, физически осязаемые объекты[9]. Юридический словарь, который должен отражать устоявшееся мнение о том или ином понятии (или предмете, объекте) в юридическом мире, дает следующее определение вещи: «…это предмет внешнего (материального) мира, находящийся в естественном состоянии в природе или созданный трудом человека, являющийся основным объектом в имущественном правоотношении[10]. Однако примечательно высказывание, как это ни парадоксально, классика немецкой цивилистики: «…является предмет телесным, т. е. вещью, решается по воззрению оборота, но не по учению физики»[11]. А требование делового оборота таково, что документ следует понимать и как собственно документ на бумажном носителе (как реально существующую вещь), и как некую идеальную конструкцию (так называемую бестелесную вещь). Примечательно, что ГК РФ не содержит определения понятия вещи. Однако, как верно заметил И. Гумаров, «закон наряду с вещами как предметами материального мира допускает существование нематериальных вещей. В подтверждение этого можно сослаться на ст. 128 ГК РФ[12], которая непосредственно относит к вещам ценные бумаги и деньги. Так, известно, что ценные бумаги могут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной форме (ст. 149 ГК). Гражданский кодекс называет в качестве объектов гражданских прав ценные бумаги вообще, а не только документарные.

На этом основании можно утверждать, что закон к числу вещей относит и ценные бумаги, не обладающие свойствами вещи в общепринятом понимании, т. е. бездокументарные ценные бумаги. Говоря о деньгах как объекте гражданских прав и следуя той же логике, нельзя не отнести к вещам и безналичные деньги[13].

С другой стороны, если мы обратимся к ст. 132 ГК, то увидим, что предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью в соответствии с делением объектов на движимые и недвижимые вещи. Кроме того, в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его работы, услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. «В то же время следует отметить, – пишет И. Гумаров, – что наличие в составе предприятия материальных объектов не является общеобязательным. Другими словами, предприятие, будучи вещью в силу закона, может не иметь «вещественных доказательств» своего существования, поскольку, к примеру, все имущество данного предприятия составляют лишь имущественные права. Проявляется это, в частности, в том, что необходимые для осуществления деятельности помещения и оборудование юридическое лицо может арендовать или пользоваться ими в силу иных соглашений с собственником этого имущества[14]. И если в случае с предприятием у нас под понятие вещи подпадают права (они как бы овеществляются в совокупности объектов гражданских прав под названием «предприятие»), то применительно к ценным бумагам подобное «овеществление прав» невозможно в силу настоящего законодательного регулирования.

Как было указано выше, ГК РФ фактически причисляет ценные бумаги к вещам; в случае с бездокументарными ценными бумагами – к «абстрактным вещам».

Если предположить, что к вещам относится не ценная бумага как документ, пусть даже абстрактный, а лишь совокупность прав по ней, то может оказаться, что подобное явление с точки зрения действующего ГК вообще окажется за рамками института ценных бумаг (и тогда будет несостоятельной вся связанная с бездокументарными ценными бумагами терминология). «Телесные – это те, до которых можно дотронуться, например: поле <…> серебро, а также другие без числа. Бестелесные – это те, до которых нельзя дотронуться, каковы те, что определяются правом как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом. И не относится к делу, что в наследстве заключаются телесные вещи, и что плоды, извлекаемые из поля, являются телесными, и что то, что нам следует по какому-либо обязательству, большей частью представляет собой телесную вещь <…> ибо само право правопреемства, само право пользования и извлечения плодов и само право из обязательства являются бестелесными»[15]. Без труда можно заметить, что Гай Юлий Цезарь, кому принадлежит данное высказывание, говорит о бестелесных вещах, которые, в сущности, являются правами. Соответственно рецепцию римского права можно использовать в отношении прав, но не абстрактных вещей, предоставляющих права.

Итак, можно было бы утверждать, что форма в эмиссионных ценных бумагах никак не связана с характером предоставляемых прав только в случае сопоставления бездокументарных и документарных именных ценных бумаг, если бы законодатель не установил запрет на выпуск документарных именных эмиссионных ценных бумаг. Согласно настоящему положению вещей все эмиссионные ценные бумаги, выпускаемые в качестве именных, должны быть выпущены в бездокументарной форме. Однако вопрос обращения документарных эмиссионных ценных бумаг, выпущенных до вступления в силу соответствующих изменений в Закон о РЦБ (или новоявленных бездокументарных), с трудом поддавался всяческому объяснению в связи с тем, что ст. 2 вышеуказанного Закона предусматривает, что с момента вступления в силу настоящего Закона ранее выданные сертификаты именных эмиссионных ценных бумаг приравниваются к выпискам из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг, т. е. даже ранее выпущенные в документарной форме ценные бумаги, так сказать, «дематериализовывались» в силу закона.

Ценная бумага в классическом понимании (в выражении документа) характеризуется строгим формализмом – отсутствие обязательных реквизитов или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность (п. 2 ст. 144 ГК РФ). В частности, чек будет ничтожным при отсутствии одного из реквизитов, указанных в ст. 878 ГК РФ. Если следовать логике законодателя, непонятно, как применяется признак формализма к эмиссионным ценным бумагам в бездокументарной форме. Подобных проблем не возникает при рассмотрении таких неэмиссионных ценных бумаг, как чеки или векселя, т. е. наличие тенденции дематериализации документа, как и тенденции к овеществлению прав, согласно законодательству с последними изменениями наблюдается только у эмиссионных ценных бумаг.

Тенденция к овеществлению имущественных прав

«Право собственности, объектом которого являются бестелесные имущества, имеет очень большое экономическое значение. Но абстрактный характер этих имуществ представляет и неудобства. Люди любят физически обладать принадлежащим им имуществом. Это невозможно в отношении бестелесных имуществ, которые нельзя осязать. Для того чтобы дать собственнику возможность распоряжаться ими, юридическая техника разработала средства, путем которых абстрактные блага представляются конкретными вещами… Все права требования, представляющие определенную сумму денег, и все акции могут таким же образом воплощаться в бумагах, созданных для того, чтобы эти требования и акции могли участвовать в обороте как телесные имущества. Таковы ценные бумаги[16]. В ценных бумагах право всегда по значимости первично по отношению к документу даже в предъявительских ценных бумагах. Именно право определяет ценность ценной бумаги в совокупности, а документ, служащий носителем этого права, всегда служил вспомогательным инструментом юридической техники. Примечательно, что, вступая в гражданский оборот, особенно в экономике с повышенными требованиями к оборотоспособности, права по ценным бумагам часто выступают как вещи (купля-продажа, залог) вне зависимости от формы. Этому способствует такой признак, как серийность прав. «Именные ценные бумаги также предоставляют право на акцию или на долю в товариществе. Однако последние не воплощаются полностью в ценной бумаге. Документ, обращающийся в виде именной ценной бумаги, представляет собой лишь удостоверение, но не воплощает право собственности. <…> Именно запись в соответствующих книгах передает право, предоставленное в ценной бумаге»[17].

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что проблема как раз и заключается в том, что права в процессе развития имущественного оборота «овеществились» в документе, который был призван обеспечить упрощенную легитимацию субъекта права требования. Именно свойство публичной достоверности позволило упростить оборот «овеществленных прав». И вдруг подобный документ дематериализуется, оставляя только след в виде фиксации прав, причем формальная потребность в документе остается ввиду специфики правового регулирования. Мы не можем отрицать, что, если есть доказательства закрепления, значит, на законодательном уровне признается наличие абстракции. Отрицая данный факт и не признавая существования бездокументарных ценных бумаг собственно ценными бумагами, мы, как это ни странно, будем вступать в противоречие с законом (ст. 142 ГК).

Следовательно, при определении сущности ценных бумаг у нас появляются две совершенно противоположные в логическом смысле категории: документы и абстрактные документы, объединенные понятием «ценные бумаги», предоставляющие, с одной стороны, определенные обязательственные права, овеществленные в реальном документе (неэмиссионные ценные бумаги); с другой – овеществленные однородные права (именные эмиссионные ценные бумаги). Это обусловливается прежде всего тем, что в связи с так называемой дематериализацией документа при бездокументарной форме документ исчезает, но потребность в упрощенном обороте прав, который всегда обеспечивал институт ценных бумаг, остается. Это влечет за собой возникновение так называемой тенденции к овеществлению прав.

Предъявление ценных бумаг

Следующим признаком легитимного определения ценной бумаги является постулат, который определяет, что осуществление или передача совокупности прав по ценной бумаге возможны только при ее предъявлении. (В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре.) Так как ГК РФ устанавливает, что ценная бумага – это прежде всего документ, то из подобного положения следует презумпция, что осуществление или передача прав возможны только при предъявлении соответствующего документа, что опять же справедливо для большинства ценных бумаг обязательственного содержания. Именно данный признак является основным, который отграничивает согласно классической цивилистической доктрине ценные бумаги от других документов, подтверждающих то или иное право. «Предъявление ценной бумаги всегда необходимо для осуществления выраженного в ней права. Но не всегда достаточно одного лишь предъявления. В случае ценных бумаг иных, чем бумаги на предъявителя <…> необходима еще дополнительная легитимация, различная для различных ценных бумаг[18]. Как видим, подобное положение подтверждается классикой цивилистической мысли, которая также обосновывает аксиому: «Только тот, кто имеет право на бумагу, может распоряжаться ею с целью осуществления права из бумаги[19].

В нормативном определении оговорка о специализированном реестре, по сути, закрепляет некий абстрактный документ, удостоверяющий права как исключение из общего правила. Это подтверждает мнение В. Белова, с которым можно полностью согласиться: «…безналичная форма ценных бумаг была придумана <…> исключительно для оформления выпусков именных акций и не была рассчитана на другие ценные бумаги[20]. Конечно, нельзя с категоричностью утверждать, что так уж «исключительно» хотя бы потому, что довольно широкое распространение получили выпуски именных облигаций. Несомненно одно: бездокументарная форма неприменима, безусловно, к предъявительским, ордерным и именным неэмиссионным ценным бумагам ввиду необходимости документа для легитимации субъекта права. Следует также отметить, что для применения бездокументарной формы пригоден лишь институт именных эмиссионных ценных бумаг[21], т. е. нужно иметь в виду, что признание ценной бумаги эмиссионной не должно искажать сущность правовой природы ценной бумаги определенного вида[22].

Переход от совокупности прав к части совокупности

С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Это требование обусловливается невозможностью частичной передачи прав по ценной бумаге, так как иначе ценная бумага утрачивает смысл. Например, невозможно, чтобы при передаче акции передавалось только право голоса, а право на получение дивидендов – нет, ввиду того что иначе акция теряет свою индивидуализацию как ценная бумага. Однако данное положение в соответствии с Законом об АО следует уточнить в связи с институтом дробных акций. Закон об АО следующим образом разъясняет сущность дробной акции: «…дробные акции обращаются наравне с целыми акциями. В случае если одно лицо приобретает две или более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме дробных акций. Из подобных положений Закона мы можем лишь уяснить, что дробная акция является таким же предметом сделки купли-продажи, как и целая акция, но в то же время правовая природа подобного предмета сделки существенно отличается от правовой природы акции в целом.