Государственно-частное партнерство

В публичных партнерствах отношения могут регламентироваться административным и административно-процессуальным законодательством. В социальных партнерствах – законодательством о труде и его охране, о здравоохранении, о культуре, об образовании, о социальном обслуживании и т. д. В экономических – административным, административно-процессуальным, гражданским, гражданско-процессуальным и иным законодательством.

Однако на практике это не всегда получается. Без социального партнерства часто невозможно реализовать какой-либо проект в сфере экономики (без трудовых ресурсов невозможна реализация многих экономических партнерств). Без публичного партнерства не может реализоваться социальное партнерство (если объединение работодателей, профсоюз и органы публичной власти не подпишут трехстороннее соглашение, то возникнут проблемы с защитой социально-трудовых прав граждан, выполняющих инвестиционный или иной проект). Без экономического партнерства не имеет смысла осуществлять социальное партнерство (нет инвестиционного или иного проекта, не нужны и работники) и т. д. Вследствие этого в каждом проекте, реализуемом на условиях государственно-частного партнерства, могут использоваться сразу несколько отраслей законодательства.

Сочетание различных отраслей законодательства, одновременно используемых при осуществлении государственно-частного партнерства, является особенностью правового регулирования этого комплексного института права, что, соответственно, влияет на характер правового регулирования общественных отношений в таких партнерствах.

Общественные отношения во всех видах партнерств очень многообразны по своему характеру. Они возникают, развиваются и прекращаются в связи с организацией, осуществлением и завершением партнерства. Именно поэтому общественные отношения, возникающие, длящиеся и прекращающиеся после завершения партнерства, подлежат дополнительному правовому регулированию.

Это объясняется еще и тем, что отношения, в которых участвуют органы публичной власти и подведомственные им организации, относятся к категории субъектов управления и имеют некоторую специфику своего правового статуса. В тех отношениях, где участвуют органы публичной власти, выражается, как правило, государственный интерес, государственная воля или публичный (общественный) интерес, в связи с чем правовая регламентация их деятельности должна иметь комплексный характер.

Более того, правовой статус органа публичной власти всегда будет отличаться от правового статуса субъекта негосударственного управления.

Орган публичной власти имеет либо административно-государственные, либо государственно-властные полномочия. Отношения, в которых он участвует, являются чаще всего управленческими. Это и является основной отличительной чертой правового статуса органа публичной власти от правового статуса иных субъектов управления. Те отношения, в которых органы власти не участвуют, могут и не относиться к управленческим отношениям, регламентироваться в рамках одной отрасли права. Соответственно комплексной правовой регламентации не потребуется.

Например, в тех случаях, когда у субъекта негосударственного управления есть возможность принять решение о вступлении с органом публичной власти в партнерство, он может принимать его в рамках предоставленных ему прав, исходя из своего интереса либо из целесообразности. То есть решение о том, вступать ему в сотрудничество или нет, субъект негосударственного управления может принять самостоятельно, по своему усмотрению, исходя из собственной мотивации и пределов разрешенных законодательством действий (решений).

Но вот если органу публичной власти необходимо принять аналогичное решение, то оно может быть принято только при наличии его соответствующих прав или обязанностей (в рамках его компетенции) и в строгом соответствии с действующими на момент принятия решения нормами или правовыми положениями.[42]

Для того чтобы и орган публичной власти, и субъект негосударственного управления могли синхронно принимать решение о вступлении в партнерство, должны существовать нормы права, упорядочивающие принятие таких или подобных решений, а также регулирующие целый комплекс общественных отношений, которые могут возникать в ходе осуществления партнерства.

В первую очередь это относится к нормам, устанавливающим административно-правовой статус органа публичной власти, порядок принятия им соответствующих решений, процедуры его участия в партнерствах, выхода из таких партнерств, передачи своих полномочий в ходе осуществления партнерства иным субъектам управления (например, подведомственным организациям, учреждениям или предприятиям), внесудебный порядок разрешения споров, преодоления разногласий, претензий и иных преград, мешающих развиваться отношениям участников партнерства, и т. д.

Иными словами, необходимо устанавливать определенные границы действий (решений) органа публичной власти с тем, чтобы:

избежать ненадлежащего «поведения» лиц, принимающих решения от имени органа публичной власти;

исключить действия или бездействие должностных лиц органа публичной власти и тем самым не нанести ущерба общественным интересам;

не позволить решениями, действиями или бездействием должностных лиц препятствовать достижению целей, ради которых и осуществляется сотрудничество с субъектом негосударственного управления.

Целесообразно также устанавливать дополнительную правовую регламентацию тех общественных отношений, в которых участвуют субъекты негосударственного управления. Это относится к случаям, когда эти отношения касаются вопросов государственно-частного партнерства.

Имеется в виду установление границ поведения субъектов негосударственного управления, когда они желают вступить с органом публичной власти в партнерство и это партнерство направлено на решение общегосударственной или общественно значимой задачи.

Установление определенных границ для субъектов негосударственного управления необходимо и для того, чтобы их сотрудничество с органами публичной власти было легитимным, не создавало коррупционных схем, не наносило вреда или ущерба общественным интересам, не способствовало созданию нелегальных корпоративных образований, лоббирующих свои интересы при принятии общественно значимых и иных важных для общества решений.

Необходимо учитывать, что не все отношения, возникающие между субъектами государственного и негосударственного управления, подлежат правовой регламентации. Регламентировать целесообразно только те отношения, которые возникают, складываются и прекращаются по поводу сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, т. е. отношения, возникающие «в связи» и «по поводу» реализации различных форм и видов сотрудничества органов публичной власти, подведомственных им предприятий, организаций, учреждений и субъектов негосударственного управления.

К таким регулируемым отношениям относятся:

а) отношения, возникающие «внутри» органа публичной власти, в том числе по поводу принятия решения о вступлении в сотрудничество с субъектом негосударственного управления;

б) отношения между органами публичной власти, имеющими право прямо или косвенно участвовать в государственно-частных партнерствах или принимать соответствующие решения;

в) отношения между органом публичной власти и иным субъектом государственного управления, в том числе подведомственными учреждением, организацией или предприятием, имеющими право быть участниками партнерства;

г) отношения между органом публичной власти или подведомственным ему учреждением, организацией или предприятием и субъектом негосударственного управления;

д) отношения между участниками партнерства;

е) отношения участников партнерства с иными органами публичной власти;

ж) отношения между участниками партнерства и иными субъектами негосударственного управления.

Суммируя вышесказанное, можно отметить, что правовая регламентация общественных отношений, позволяющая органам публичной власти и субъектам негосударственного управления беспрепятственно вступать в легальные (законные) партнерства, а также беспрепятственно выходить из них, является оптимальным вариантом правового регулирования. Если нормы административного, административно-процессуального, гражданского и гражданско-процессуального и иных отраслей права по этим вопросам будут сбалансированы между собой, то общественные отношения, регулирование которых необходимо для осуществления государственно-частного партнерства, могут получить комплексную правовую регламентацию.

§ 3. Методы правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства

Для осуществления государственно-частного партнерство, как и для других институтов права, необходимо использование определенной совокупности правовых средств или способов воздействия на поведение участников партнерств.

В юридической науке совокупность правовых средств или способов воздействия на поведение кого-либо является методом правового регулирования общественных отношений.

Методы правового регулирования для осуществления государственно-частного партнерства не отличаются чем-либо от методов, используемых при регулировании иных институтов права. Напротив, они являются традиционными, издавна в российском законодательстве используемыми. Это предписание, запрет, дозволение (разрешение).

Предписание – это прямая, юридически закрепленная обязанность совершить действие или действия в условиях, предусмотренных законодательством.

Запрет – это юридически оформленное предписание не совершать действия или действий в условиях, предусмотренных правовой нормой.

Дозволение (разрешение) – это закрепленное в законодательстве право совершить действие в условиях, предусмотренных нормой, или по своему усмотрению воздержаться от его совершения.

Соотношение использования этих методов в государственно-частном партнерстве различно. Это обусловлено тем, что на разных стадиях развития отношений по поводу вступления в партнерство или его осуществления одни методы правового регулирования используются чаще, другие – реже.

Например, при принятии решения о вступлении в партнерство для органа власти основными методами правового регулирования будут являться предписание и запрет. Для субъектов негосударственного управления – дозволение (разрешение).

В ходе реализации конкретных проектов на условиях государственно-частного партнерства основными методами правового регулирования будут дозволение (разрешение) и запрет.

По завершении партнерства основным методом правового регулирования будет предписание.

Методы правового регулирования могут иметь различное сочетание применения. Варианты их сочетания зависят от того, имеют ли стороны, участвующие во взаимоотношениях по поводу партнерства, равенство в своих правах и обязанностях.

Вопрос о равенстве сторон при осуществлении государственно-частного партнерства российский наукой пока окончательно не решен. Соответственно этот вопрос слабо регламентирован и в законодательстве.

Исходя из анализа практики осуществления партнерств, в отношениях между участниками пока превалирует административно-правовое, а не гражданско-правовое регулирование. В связи с этим их взаимоотношения базируются в основном на властеотношениях.

Это означает, что в отношениях, возникающих в государственно-частных партнерствах, один из участников является управляющей стороной (это орган публичной власти), а другой – управляемой стороной (это субъект негосударственного управления). Именно поэтому развитие взаимоотношений как бы «переживает» несколько циклов и трансформаций.

В начале партнерства взаимоотношения субъектов управления основаны на известной формуле «подчинение воли управляемых единой управляющей воле».

В середине жизненного цикла проекта, реализуемого на условиях государственно-частного партнерства, взаимоотношения участников партнерства могут проявляться и как властеотношения, и частично как отношения, основанные на договоре.

В конце партнерства взаимоотношения участников партнерства могут либо вновь перейти в категорию властеотношений, либо в категорию партнерских отношений, основанных на нормах гражданского законодательства. Это будет зависеть от того, что именно создано (получено) в результате партнерства (имущество, нематериальные права или что-то иное) и чем субъектам управления необходимо будет управлять совместно после завершения проекта.

Иначе эту ситуацию можно еще определить как «несбалансированность прав»: у одного из участников партнерства прав будет периодически больше, чем у других участников, в связи с чем партнерство может быть условным (по содержанию).

Тот участник, у которого больше прав, чем у других, может в одностороннем порядке проявлять свое волеизъявление, обязательное для других участников партнерства, т. е. юридически выраженная воля одного участника партнерства будет иметь определенный приоритет в сравнении с юридической волей другого участника партнерства.

При характеристике методов правового регулирования государственно-частного партнерства именно это положение пока является определяющим.

Поскольку теоретические проблемы с определением равенства сторон участников партнерства не позволяют в полном объеме использовать методы правового регулирования, характерные для гражданско-правового регулирования, то в них используются основы из административного права, в котором властеотношения являются основой взаимоотношений.

Так, например, в качестве регуляторов отношений в партнерствах у нас в основном используется:

установление порядка действий в виде предписаний к действию в соответствующих условиях и надлежащим образом. Причем за несоблюдение этих предписаний могут наступать юридические последствия;

запрет на совершение определенных действий. Если эти запреты нарушаются, то возможно применение соответствующих юридических средств воздействия;

предоставление права выбора должного поведения, причем с установлением запрета на уклонение от реализации права выбора;

предоставление права действовать по усмотрению, но в рамках тех границ, что предусмотрены законодательством.

Насколько это правильно, пока сказать сложно. Государственно-частное партнерство должно иметь комплексное правовое регулирование, т. е. регламентироваться несколькими отраслями законодательства.

Использование только административно-правовых методов правового регулирования не может обеспечить высокую эффективность проектов, реализуемых на условиях государственно-частного партнерства. Для того чтобы партнерства были действительно добровольными, а проекты в них приносили бы наибольшую выгоду, необходимо, чтобы в качестве методов правового регулирования использовались и административно-правовые, и гражданско-правовые методы.

Например, параллельно с административно-правовыми методами правового регулирования осуществления государственно-частного партнерства использовались бы методы, обеспечивающие «выстраивание» отношений, основанных на договоре между участниками партнерства. В результате этого складывался бы такой механизм правового регулирования, при котором волеизъявление участников партнерства было бы взаимным, т. е. договорным в тех случаях, когда это целесообразно для достижения цели, ради которой создано партнерство.

В случаях ненадлежащего поведения одного из участников партнерства можно было бы использовать административно-правовые методы правового регулирования и понуждать такого участника соблюдать закрепленные в договорах и соглашениях условия о партнерстве.

Вполне возможно, что в скором будущем наши законодатели изменят подходы в правовой регламентации методов правового регулирования в отношении сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления, дополнив к властеотношениям и возможность выстраивания партнерских отношений между всеми участниками партнерств независимо от их правового статуса. Но это в будущем, а пока приходится довольствоваться теми нормами, что есть.

§ 4. Место норм и правовых положений, являющихся основой для государственно-частного партнерства

Неоднократно говорилось о том, что нормы и правовые положения, являющиеся основой для осуществления партнерств, находятся в различных отраслях права. В период их применения (в ходе реализации партнерств) они как бы «пересекаются» между собой. На разных стадиях (этапах) формирования партнерств могут использоваться нормы из одной отрасли права, а на этапе завершения – из другой и т. д. Какую именно норму при осуществлении партнерства необходимо взять за основу, во многом решается в период определения сферы, в которой планируется осуществлять тот или иной вид партнерства.

Например, если проект на условиях государственно-частного партнерства предполагается реализовать в публично-правовой сфере, то это могут быть нормы конституционного, административного, финансового, информационного законодательства либо законодательства об охране общественного порядка, обороны и безопасности, государственной службы, о местном самоуправлении, о муниципальной службе и т. д.

Если проект на условиях государственно-частного партнерства планируется реализовать в сфере экономики, то могут быть задействованы нормы практически из всех отраслей законодательства (гражданского, административного, природоохранного, трудового, финансового, налогового и др.).

На содержание норм, являющихся основой для государственно-частного партнерства, существенное влияние оказывают различного рода процессы (социальные, политические, экономические и др.). Это неизбежно отражается на характере правового регулирования, и поэтому постоянно, причем довольно активно, предпринимаются попытки принять новый закон, который бы способствовал более активному развитию государственно-частного партнерства.

В последние годы также неоднократно предпринимались попытки отвести в российской правовой системе законодательству о государственно-частном партнерстве отдельное (исключительное) место, определить его отраслевую принадлежность. Насколько это обосновано? Как отделить нормы гражданского законодательства от норм о публичном интересе? Какова в этом необходимость?

Чтобы ответить на эти и другие вопросы можно исходить из того, о чем говорилось ранее. Повторим некоторые позиции.

Чтобы общественные отношения могли выступать предметом правового регулирования, необходимо, во-первых, чтобы они отличались устойчивостью и повторяемостью. Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества, т. е. должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление. В-третьих, этим общественным отношениям необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.

Для того чтобы выяснить эти параметры, необходимо определить государственную политику в отношении нового комплексного института права и провести систематизацию и (или) кодификацию законодательства с тем, чтобы создать новую основу для правовой регламентации взаимоотношений субъектов управления, возникающих в той или иной сфере жизнедеятельности.

Если такие меры предпринять в отношении государственно-частного партнерства, то на это могут уйти десятки лет. Как показывает опыт «штамповки новых законов», ни специальный федеральный закон, ни переработка гражданского или иного законодательства, что называется, в ускоренном режиме не способны создать для партнерства субъектов государственного и негосударственного управления необходимые правовые механизмы. Напротив, для того чтобы партнерства стали более активно создаваться, нужно согласовать весь спектр нормативного регулирования взаимоотношений субъектов управления в том законодательстве, которое уже принято и действует.

Принятие специального закона о государственно-частном партнерстве вместо ожидаемых правовых условий может, напротив, блокировать действие существующих норм и правовых положений, позволяющих осуществлять сегодня хотя бы некоторые виды партнерств с участием субъектов государственного управления.

Если обратить внимание на практику некоторых зарубежных государств, то в большинстве стран, где широко используется государственно-частное партнерство (Великобритания, Германия, Испания и др.), специальных законов о государственно-частном партнерстве не принято. Некоторые их них, как, впрочем, и Россия, пошли по пути инициации принятия закона о концессиях, хотя для многих ГЧП-проектов концессии не обязательны. Но это не мешает им реализовывать проекты на условиях государственно-частного партнерства и проектного финансирования.

Довольно часто перспективнее использовать более простые модели партнерств с участием субъектов государственного управления. Тем более что ГЧП-проекты не смогут заменить все дополнительные инвестиционные инструменты. Не во всех сферах и отраслях ГЧП-проекты могут давать быстрый экономический эффект, как, например, прямые инвестиции в непроизводственные сферы.[43]

Принятие одного закона, даже специального, не может в одночасье заставить работать все правовые механизмы «в автоматическом режиме». Для этого необходим комплексный подход в правовом регулировании, «обрастание» специального законодательства подзаконными нормативными правовыми актами, которые детализируют, развивают и конкретизируют нормы федеральных законов, гармонизируют отдельные их положения с отраслевым законодательством.

Новые нормы, создающие правовые условия для развития государственно-частного партнерства, должны касаться лишь отдельных частей отраслевого законодательства. А именно, введения в законодательство понятийного аппарата о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления, создания новых и упрощения существующих административных процедур, создания правовых условий для возникновения новых видов услуг и т. д. При этом нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, не должны быть изолированы от действия иных норм права. Не должны представлять собой отдельную область или сферу управления. Не должны формироваться как отдельная отрасль законодательства, т. е. не должны занимать какого-то особого (исключительного) места в нашей правовой системе.

Напротив, нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, должны быть как бы «вкраплены» в нормы многих отраслей законодательства. Они должны являться связующим звеном с большинством существующих норм, регламентирующих общественные отношения, возникающие между органами публичной власти, физическими и юридическими лицами. Категория таких норм – межотраслевые нормы.

Иными словами, нам необходимо стремиться создать правовые условия для того, чтобы могли реализовываться реальные с точки зрения целесообразности ГЧП-проекты. Чтобы эти проекты получили максимальную однородность. Это позволит организовывать их эффективное сопровождение, «отработку» моделей государственно-частного партнерства на пилотных проектах и лишь затем можно будет внедрять правовые новации в практику, что называется, массово применять.

Конкретное наполнение этих норм может быть различным.

Так, например, ГЧП-проекты не могут возникать и развиваться сами собой. Для этого нужны институциональные «рамки». Нужны нормы права, позволяющие создавать центры (координаторов), выполняющие роль информационных агентов по сбору и передаче необходимой информации. Необходимы также нормы и для того, чтобы такие центры могли выполнять аналитические (анализ информации, прогнозирование развития процессов в партнерствах) и посреднические функции (оказание услуг, подготовка необходимых документов, согласование различного рода вопросов с органами публичной власти, совместная разработка стандартов), консультационные (обмен опытом и ноу-хау, консультирование, разъяснение) и научно-образовательные услуги (обучение, научное сопровождение и оценка, выявление «слабых мест» и определение потребностей в дополнительном правовом регулировании или экономическом стимулировании).

Речь идет о своеобразных центрах, в которых агенты партнерств выполняли бы определенную роль и организационно-управленческие функции.

В данном случае агент понимается как лицо, действующее по поручению кого-либо, представитель организации, учреждения и т. д.,

выполняющий поручения. Он может являться действующим фактором при осуществлении государственно-частного партнерства.

Вполне возможно, что в таких центрах могли бы работать и государственные (муниципальные) служащие, и представители коммерческих организаций.

Главное, в нашем законодательстве есть общие нормы и правовые положения, позволяющие моделировать различного рода партнерства. Нужно создавать определенного рода нормы, которые могут способствовать наиболее эффективному развитию партнерства с участием субъектов государственного управления. Их нужно будет развивать, детализировать и конкретизировать. Те нормы, которые позволят начинать процедуры по организации партнерств, принимать решение о партнерствах, о «вхождении» в партнерства и «выходе» из них, принимать совместные с органами власти решения и т. д., также еще предстоит создать. Об этом более подробно мы поговорим в следующих главах данного учебника.