О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комментарий и практика применения закона

Следует обратить внимание на то, что в Федеральном законе употребляются два различных понятия «услуги в сфере образования» и «образовательные услуги». Это различные по содержанию термины. В законодательстве Российской Федерации об образовании не содержится определения указанных понятий. Более того, в различных нормативных правовых актах применяются различные схожие формулировки, в частности: «образовательная деятельность» (Закон «Об образовании», постановление Правительства РФ от 18 октября 2000 г. № 796 «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности»), «дополнительные образовательные услуги», «платные образовательные услуги» (Закон «Об образовании», постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 г. № 505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг»), «услуги по обучению» (ст. 779 Гражданского кодекса РФ). В Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) (утв. постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 г. № 163) включены «услуги в системе образования» и «прочие услуги в системе образования».

Определение содержания указанных понятий с учетом действующего законодательства и отсутствия единого законодательного акта, интегрирующего законодательство по всем уровням системы образования, представляется весьма затруднительным. Что касается «образовательных услуг», то в Федеральном законе № 94-ФЗ дается узкое определение этого понятия: образовательные услуги включают услуги по воспитанию и обучению. То есть какие-либо иные услуги в сфере образования формально не являются образовательными услугами.

Обучение и воспитание также не имеют легального определения и в соответствии с преамбулой Закона об образовании являются сутью самого образования: это целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов).

При этом следует разграничивать термины обучение и воспитание, не смешивать их. Учитывая, что в ч. 6 ст. 28 Федерального закона № 94-ФЗ эти термины разделены запятой, конкурсная документация в целях применения неценовых критериев может содержать как оба этих термина одновременно, так и один из них.

На основе определения понятия «образование» можно трактовать и термин «образовательные услуги», используя толкование общего понятия услуг в Налоговом кодексе РФ (п. 5 ст. 38 НКРФ). Например, так: образовательная услуга – это деятельность образовательных организаций и индивидуальных предпринимателей, направленная на достижение обучающимся определенного уровня воспитания и обучения или образовательного уровня (независимо от того, является эта деятельность платной или нет). Результаты этой деятельности не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе ее осуществления.

14. Отменено требование о необходимости подготовки извещения при проведении закрытого конкурса. Теперь извещение о проведении закрытого конкурса не требуется.

15. Увеличен до трех рабочих дней срок для размещения на официальном сайте протокола вскрытия конвертов с заявками в случае размещения заказа на выполнение двух и более поисковых научно-исследовательских работ.

16. Расширено действие запрета на включение в конкурсную документацию требований к производителю товара. Ранее такой запрет действовал только в случае, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Теперь норма стала более категорична – конкурсная документация не может содержать требования к производителю товара (ч. 2.1, 3 ст. 22).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

17. Уточнен состав заявки на участие в конкурсе. Статья 25 предусматривает, что в состав заявки должны входить копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. При этом не только такие товары, работы, услуги должны являться предметом конкурса, но, кроме того, данные требования должны быть предусмотрены конкурсной документацией (п. 3 ч. 3 ст. 25).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем проведения аукциона

Помимо уже отмеченных изменений, которые аналогичны процедурам, применяемым при проведении конкурса, важно обратить внимание на следующее.

1. Уточнен порядок включения в документацию об аукционе указания на товарные знаки (ст. 34). Если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. Уточнен размер обеспечения заявки на участие в аукционе. Ранее Федеральный закон № 94-ФЗ предусматривал, что размер такого обеспечения должен составлять 5 % начальной (максимальной) цены контракта (лота). В новой редакции устанавливается, что размер обеспечения не может превышать 5 % начальной (максимальной) цены контракта (лота), а, значит, может быть меньше указанного значения (ч. 5 ст. 32).

3. Требование обеспечения заявки на участие в аукционе должно быть указано в документации об аукционе (ранее – в извещении о проведении открытого аукциона или в приглашении принять участие в закрытом аукционе).

4. Из состава сведений, подлежащих включению в документацию об аукционе, исключено указание цены единицы услуги и (или) работы в случае, если при проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования заказчик не может определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию и необходимый объем услуг и (или) работ.

5. Уточнен перечень случаев признания аукциона несостоявшимся (ч. 12 ст. 37). Аукцион признается несостоявшимся, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона.

6. Установлено, что при проведении закрытого аукциона извещение о его проведении не требуется (ст. 39).

7. Значительно более подробно изложен порядок проведения открытого аукциона в электронной форме. При этом ст. 41 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме» согласно Федеральному закону от 8 мая 2009 г. № 93-Ф3 утрачивает силу с 1 июля 2010 г.

Кроме того, с 1 июля 2010 г. перестает действовать ограничение, согласно которому открытый аукцион в электронной форме на сайте в сети «Интернет» может проводиться в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (лота) не превышает один миллион рублей.

Вместо одной статьи 41 в Федеральный закон № 94-ФЗ внесена новая глава 3.1 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме», содержащая целый комплекс статей, регулирующих правила документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, порядок аккредитации участников размещения заказа на электронной площадке, требования к извещению и документации об аукционе, порядок подачи и рассмотрения заявок и другие вопросы.

В соответствии с новыми нормами под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет.

Заказчику до 1 июля 2010 г. предоставлено право по своему усмотрению проводить открытый аукцион в электронной форме в порядке, установленном статьей 41 (до одного миллиона рублей) или главой 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ.

8. Определен ряд особенностей проведения аукциона на поставку лекарственных средств для федеральных нужд.

9. Отменено ограничение, согласно которому при проведении аукциона в электронной форме требование обеспечения заявки на участие в аукционе не устанавливается (ч. 5 ст. 35).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем запроса котировок

1. Уточнено содержание извещения о проведении запроса котировок в части указания на товарные знаки. Если в извещении содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в нем также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара) (ст. 45).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. В состав сведений, подлежащих включению в запрос котировок, включено требование о невключении в реестр недобросовестных поставщиков, если такое требование установлено заказчиком (п. 12 ст. 43).

3. Уточнен порядок заключения государственного контракта с участником, подавшим единственную котировочную заявку. Федеральный закон № 94-ФЗ дополнен нормой, устанавливающей, что участник размещения заказа, подавший такую заявку, не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. При непредставлении заказчику участником размещения заказа в срок, предусмотренный извещением о проведении запроса котировок, подписанного контракта такой участник признается уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 46).

4. Увеличен минимальный срок, по истечении которого может быть заключен государственный контракт по результатам запроса котировок. Контракт может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок (ранее – пять дней) (ч. 7.1 ст. 47).

Изменения, касающиеся размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)

В этой части следует обратить внимание на существенное расширение перечня случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 55). В данный перечень включено, в частности, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения; определенные случаи создания произведений литературы и искусства; проведение авторского контроля при строительстве; оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку; оказание услуг, связанных с обеспечением визитов представителей иностранных государств; управление многоквартирным домом, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

Кроме того, Федеральный закон № 94-ФЗ дополнен новой статьей 55.2 «Особенности размещения заказа у единственного поставщика на поставку товаров для государственных нужд учреждениями, исполняющими наказания».

Изменения, касающиеся порядка обжалования действий заказчика

Важно отметить, что изменен срок для обжалования действий (бездействия) заказчика, котировочной комиссии при проведении запроса котировок (ст. 57). Обжалование таких действий допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. Ранее указанный срок равнялся десяти дням.

Изменения, касающиеся Переходных положений

1. Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать случаи, в которых с 1 января 2009 г. по 31 декабря 2009 г. включительно цена государственного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заключенного до 1 января 2009 г., должна быть снижена, а также порядок и размер такого снижения цены. При этом возмещение подрядчику убытков, причиненных в связи со снижением цены государственного контракта, не осуществляется.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. В Федеральный закон № 94-ФЗ внесена норма, которая до утверждения соответствующей номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд закрепляет понятие одноименных товаров (работ, услуг). Под одноименными товарами (работами, услугами) понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары (работы, услуги), которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров (результатов работ, услуг), являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

3. Определен порядок включения в состав комиссии по размещению заказов лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд. С1 января 2011 г. в состав комиссии должно включаться не менее чем три лица, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования.

4. На время до установления Правительством Российской Федерации начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства сохранены установленные ранее Федеральным законом № 94-ФЗ предельные значения. При размещении заказа на поставку товара, выполнение работ начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не должна превышать трех миллионов рублей, а при размещении заказа на оказание услуг – двух миллионов рублей.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

5. На один год увеличены сроки (с 2010 до 2011 г.), в течение которых:

допускается привлечение по результатам торгов организаций для обслуживания и обеспечения функционирования официального сайта;

контроль за соблюдением органами и организациями, осуществляющими ведение и обслуживание официального сайта, законодательства Российской Федерации о размещении заказов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 17 Федерального закона № 94-ФЗ;

информация о жалобах, решениях и предписаниях размещается в порядке, предусмотренном для размещения информации о размещении заказов, соответственно на официальном сайте Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования;

6. В Федеральный закон внесена норма, согласно которой до 1 января 2011 г. в случае проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с главой 3.1 документы и сведения, подлежащие размещению на официальном сайте в сети Интернет, размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на электронной площадке, на которой планируется проведение указанного открытого аукциона.

При этом отбор электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме осуществляется Минэкономразвития России совместно с ФАС России. Такой отбор производится в порядке, установленном Минэкономразвития России. При отборе электронных площадок определяются условия функционирования и количество электронных площадок.

До проведения указанного отбора операторов электронных площадок Правительство Российской Федерации вправе определить таких операторов в целях проведения аукционов на право заключения государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

7. До 1 января 2010 г. продлен срок, когда в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на 10 % предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Иные изменения

Из Федерального закона № 94-ФЗ исключена возможность размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на сумму, превышающую пять миллионов рублей, на товарных биржах.

С 1 июля 2009 г. соответствующая глава 7 полностью утратила силу.

Рекомендации по уточнению типовых форм конкурсной документации (документации об аукционе)

В связи с изменениями Федерального закона № 94-ФЗ государственным и муниципальным заказчикам необходимо привести ранее использовавшиеся тексты конкурсной или аукционной документации в соответствие с новыми нормами. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на наиболее существенные изменения, которые необходимо отразить в типовых формах конкурсной документации (документации об аукционе):

1) возможность участия в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, через представителя. Требования к доверенности;

2) возможность снижения цены контракта по соглашению сторон;

3) изменение требований к участникам размещения заказа (неприостановление деятельности на день подачи заявки);

4) уточнение формулировки условий допуска к участию в торгах (непредоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки);

5) возможность включения в конкурсную документацию указания на товарные знаки при размещении заказа на выполнение работ или оказание услуг;

6) включение в закон требований к оформлению заявки (привести положения документации в соответствие с законом);

7) разработка отдельной формы конкурсной документации на выполнение поисковой научно-исследовательской работы (при необходимости);

8) уточнение срока подписания победителем конкурса проекта государственного контракта;

9) включение в закон требований к документу, подтверждающему полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа (привести положения документации в соответствие с законом);

10) расширение состава заявки на участие в конкурсе (аукционе) (привести положения документации в соответствие с законом);

11) уточнение формы документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (привести положения конкурсной документации в соответствие с законом);

12) внесение в форму заявки указания на декларирование соответствия участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в ст. 11 Федерального закона;

13) продление максимального срока для проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе для НИОКР и контрактов с ценой свыше 50 млн руб. (привести положения конкурсной документации в соответствие с законом);

14) добавление права конкурсной комиссии при оценке и сопоставлении заявок в соответствии с критерием «качество работ, услуг и(или) квалификация участника конкурса» оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у него опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок;

15) увеличение значимости критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» до 45 % для заказов на разработку документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, оказание образовательных услуг (обучение, воспитание), юридических услуг, услуг по проведению экспертизы;

16) изменение размера обеспечения заявки на участие в аукционе (не более 5 % начальной (максимальной) цены контракта);

17) внесение в документацию об аукционе требования обеспечения заявки на участие в аукционе;

18) включение в перечень случаев признания аукциона несостоявшимся неприсутствие при проведении аукциона ни одного участника аукциона.

Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд

В настоящее время на практике одной из наиболее острых и актуальных проблем остается применение Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), а также связанного с ним законодательства.

Несмотря на принимаемые федеральными органами власти меры по ужесточению контроля над выполнением требований законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) продолжает поступать огромное количество жалоб от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на нарушения при проведении конкурсов по государственным закупкам.

Всего в 2008 г. в органы ФАС России поступило 14 344 жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Участников размещения заказов не допускали к торгам, задним числом извещали о проведении торгов, устанавливали неправомерные либо расплывчатые критерии оценки заявок и выбора победителей и т. д. В результате рассмотрения по существу обоснованными признаны 5664 жалоб (53 % от общего количества рассмотренных). По результатам рассмотрения жалоб выдано 5184 предписаний об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов[1].

В то же время возникшие на практике проблемы в значительной степени были вызваны несовершенством Закона № 94-ФЗ, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к толкованию неоднозначных норм. В связи с этим органы государственной власти направили в ФАС России большое число запросов на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

В целях совершенствования нормативной правовой базы и обеспечения единообразия в сфере закупок Федеральными законами от 30 декабря 2008 г. № 308-Ф3 и № 323-ФЗ внесены очередные изменения в Закон № 94-ФЗ. Тем не менее многие спорные моменты остались неразрешенными до сих пор.

Рассмотрим наиболее интересные для практики проблемы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд с учетом новых изменений.

Определение начальной цены контракта (структуры цены)

Государственные и муниципальные заказчики сталкиваются с трудностями при определении начальной цены контракта.

В соответствии со ст. 9 Закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом указанного Закона.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. При этом цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Закон № 94-ФЗ предусматривает, что для проведения конкурса необходимо определить начальную (максимальную) цену контракта. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) указывается в извещении о проведении торгов (ч. 4 ст. 21 Закона № 94-ФЗ).

Кроме того, согласно ст. 22 Закона № 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать порядок формирования цены контракта (цены лота), в том числе с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Однако Закон № 94-ФЗ не содержит положений, детализирующих указанный порядок, и не предписывает государственному заказчику определять подробную структуру цены заказа. Следовательно, данный вопрос отнесен к компетенции заказчика.

Согласно письму Минэкономразвития России от 16 февраля 2006 г. № Д07-291, одной из главных задач, на решение которой направлен Закон № 94-ФЗ, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.