Правоведение. Учебник для вузов

А. И. Балашов, Г. П. Рудаков

Правоведение. Учебник для вузов

7-е издание, дополненное и переработанное

Стандарт третьего поколения

Рецензенты:

кафедра теории и философии политики Санкт-Петербургского государственного университета (заведующий кафедрой д-р филос. наук, проф. В. А. Гуторов);

В. П. Федоров, д-р юрид. наук, профессор (Санкт-Петербургский университет МВД РФ)

© Серия «Учебник для вузов», 2018

Введение

Настоящий учебник представляет собой академический курс по дисциплине «Правоведение» для направлений неюридического профиля бакалавриата. Рассматриваемый в работе объект – правоведение (или юриспруденция) – представляет собой систему общественных наук, изучающих явления государственно-правовой действительности. Его предметом выступают существующие в человеческом обществе отношения, урегулированные при помощи права. Включающая в себя несколько блоков юридических наук (историко-теоретических, отраслевых, межотраслевых, прикладных (специальных), а также изучающих зарубежное государство и право и международное право), дисциплина «Правоведение» формирует профессиональные правовые компетенции выпускника современного бакалавриата.

Данный учебник, первое издание которого вышло в 2005 г., отражает многолетний опыт преподавания авторами в таких разноплановых вузах, как Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (РАНХиГС), Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», Санкт-Петербургский государственный университет, Санкт-Петербургский государственный политехнический университет, Санкт-Петербургская государственная химико-фармацевтическая академия и др.

С момента выхода первого издания фундаментальные изменения претерпела не только правовая реальность и нормативный материал, отражению которых посвящен настоящий учебник, изменениям подверглась и сама авторская концепция учебника. Вместо своеобразного «юридического ликбеза», призванного дать студентам неюридических специальностей вузов основы знаний о российской правовой системе, акцент в работе был смещен в сторону экономики права, анализа различных типов правопонимания, юридической компаративистики и процесса.

Выбранная авторами концепция определила структуру учебника, состоящего из трех частей и девяти глав. Часть I, включающая в себя две главы, посвящена рассмотрению основ философии, теории и организации права. Здесь рассматриваются основные типы правопонимания, теория государства и права, а также конституционное право. Часть II учебника посвящена рассмотрению материального права. В пяти главах данной части рассматриваются основные институты гражданского, семейного, трудового, финансового, уголовного и административно-деликтного права. Часть III, состоящая из двух глав, посвящена рассмотрению юридического процесса – основных процессуальных отраслей российского права – гражданского, арбитражного и уголовного процесса.

Методическое обеспечение дисциплины, представленное контрольными вопросами, заданиями для самостоятельного изучения, ситуационными задачами и списками рекомендуемой литературы по каждой теме, а также материалы итогового тестирования по курсу приведены в «облаке» на корпоративном сайте издательства.

Отзывы и замечания о книге просьба направлять по адресу [e-mail].

Принятые сокращения

Часть I. Философия, теория и организация права

Глава 1. Теория государства и права

1.1. Введение в философию права: анализ основных типов правопонимания

Тип правопонимания представляет собой теоретико-методологический подход к формированию образа права, осуществляемый в рамках определенной методологии анализа с позиций того или иного теоретического видения проблемы.

Вопросы, связанные с выбором и обоснованием типа правопонимания (то есть понимания того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни), относятся к числу наиболее принципиальных и дискуссионных проблем правовой теории. Именно сущность права, выраженная в его понятии, определяет построение общей теории права, воздействуя через нее на формирование правовой доктрины и правовой догмы, а также правотворческую и правоприменительную деятельность государства.

1.1.1. Позитивистский тип правопонимания

Позитивистский тип правопонимания основан на методологии классического позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов (в том числе сущности и причин явлений и процессов).

В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направления правовой мысли позитивистская юриспруденция начала формироваться в Европе начиная с XVI в. В юридическом позитивизме выделяют три основных течения: легизм, социологический подход и антропологический подход.

Легизм (от лат. lex – закон) исторически был первым вариантом юридического позитивизма. Он представлял собой практически ориентированную правовую теорию, призванную сформировать у юристов четкие представления о реально существующих правовых явлениях, дать им в руки конкретные правовые средства.

Родоначальниками легизма считаются английский философ и политический мыслитель Т. Гоббс (1588–1679) и английский юрист Д. Остин (1790–1859). Суть их подхода к праву состояла в трактовке права как приказа суверенной власти, обращенного к подданным. Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, в связи с чем данное направление получило также название аналитической юриспруденции, или аналитической теории права.

В рамках легистского типа правопонимания сформировалось несколько самостоятельных концепций правопонимания. Так, особенности правовых систем и юридических практик романо-германской и англосаксонской правовых семей обусловили формирование таких направлений аналитической юриспруденции, как позитивизм решений (английский юрист Г. Харт) и позитивизм законов.

Позитивизм законов – это направление, получившее распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье. Он не является однородным. В частности, в его структуре обнаруживаются такие направления правовой мысли, как юриспруденция понятий и юриспруденция интересов.

Юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) занимается главным образом анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве. Для данного направления характерно стремление очистить норму права от любых связей с социальным контекстом. Наиболее последовательно эта установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного австрийским юристом Г. Кельзеном (1881–1973). Задачу своего «чистого учения о праве» он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение – от всех его междисциплинарных связей с другими общественными науками.

Юриспруденция интересов представляет собой социологизированный вариант легизма. Его основоположником является немецкий юрист Р. Иеринг (1818–1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. Предназначение права Р. Иеринг видел в обеспечении общего интереса против угрожающего общему началу частного интереса. В этом смысле он определял право как защищенные государством общие интересы. В учении Р. Иеринга социологическая трактовка процесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности императивных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Предложенная Р. Иерингом легистско-позитивистская концепция права получила довольно широкое распространение в России и дала важный импульс для формирования социологического направления в рамках российской теории права.

Из представителей дореволюционной российской школы юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г. Ф. Шершеневича (1863–1912), который, трактуя право как закон и требование государства, считал, что в основе соблюдения права лежит страх перед угрозой наказания, определяющий и все остальные мотивы правомерного поведения. Право, говорил Г. Ф. Шершеневич, всегда есть выражение интереса властвующих, а государственная власть не связана с правом и стоит над ними. Легистский позитивизм оказался весьма востребованным и в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. В рамках господствовавшего в тот период легистского правопонимания право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права – к его служению в качестве классового орудия пролетариата. Легистская трактовка права, освящающая любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент государственного управления, оказалась удобной как для абсолютной монархии, так и для советского режима.

Подводя итоги рассмотрения легистского типа правопонимания, можно сказать, что суть этого подхода заключается в отождествлении права и закона (в широком смысле этого слова), отрицании сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной ценностью, отсутствии критериев отграничения права от произвола, признании в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера. Заслугой легистского позитивизма является разработка правовой доктрины и догмы, основным недостатком – ограничение теории права и отраслевой юриспруденции лишь описанием, обобщением, классификацией и систематизацией действующего законодательства. В последнее время легизм заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в российской учебной литературе и правовой практике.

Формирование и развитие социологического правопонимания всегда шло под знаком борьбы с доминированием легистского подхода в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание так же, как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (то есть наблюдаемым правом), однако право при этом толковалось уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как специфические явления социальной жизни, которые возникают стихийно в результате процессов социальной саморегуляции.

Формирование социологического подхода к праву как самостоятельного направления правопонимания обычно связывают с именем австрийского юриста Е. Эрлиха (1862–1922) и его концепцией «живого права». Суть этой концепции заключается в том, что центр тяжести развития права находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе. «Живое право» Е. Эрлих определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т. п.), который является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников).

Концепция «живого права» Е. Эрлиха получила также название концепции «свободного права», или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е. Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях.

Одно из наиболее значительных течений в рамках социологического позитивизма, развивавшееся под влиянием учения Е. Эрлиха о «живом праве», представлено американской школой социологической юриспруденции, признанным главой которой является Р. Паунд (1870–1954). На его концепцию права, изложенную в работе с характерным названием «Право в книгах и право в действии», повлияли также идеи известного американского юриста, члена Верховного суда США О. Холмса, трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которые примут судьи по тем или иным делам. В трактовке Р. Паунда процесс правообразования почти целиком сводится к деятельности суда и администрации, где под правом понимается правопорядок, складывающийся на практике главным образом под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией. Это и есть то «право в действии», которое, по мнению Р. Паунда, отлично от «права в книгах».

Эти общие для американской социологической юриспруденции положения особенно активно и последовательно развивались в рамках «школы реалистов», сложившейся в США в первой половине ХХ в. Представители данной школы утверждали, что закон – это всего лишь исходный материал, предоставленный в распоряжение судей, и правовое значение он приобретает лишь тогда, когда будет истолкован судом и станет прецедентом.

Теоретико-методологическим недостатком правопонимания, основанного на концепции права как свободного судейского или административного усмотрения, является то обстоятельство, что оно не дает теоретических критериев для оценки решения, принимаемого на основе подобного усмотрения, заранее одобряя любое такое решение как правовое. Отвергая сведение права к закону, приверженцы социологического типа правопонимания, по сути дела, отвергают и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, судейским и административным усмотрением и т. д. В практическом отношении социологическое правопонимание, основанное на концепции свободного судейского усмотрения, может быть оправдано в условиях развитой судебной системы при наличии высокопрофессионального, эффективно работающего судейского корпуса и ответственной перед обществом публичной администрации.

В России социологический тип правопонимания сложился к концу XIX – началу XX в. и был представлен юристами и социологами с мировыми именами: М. М. Ковалевским, Л. И. Петражицким, П. А. Сорокиным, Г. Д. Гурвичем, Н. С. Тимашевым и др.

Завершая рассмотрение социологического типа правопонимания, отметим в качестве его основного теоретико-методологического недостатка то обстоятельство, что он не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т. п.

Антропологическое направление правопонимания (от греч. antropos – человек) представляет собой специфический тип понимания права, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе (в его психике, генетике, гендерных особенностях и т. д.). С точки зрения методологии своего подхода к анализу и трактовке права антропологический тип правопонимания так же, как и социологический, является позитивистским, поскольку ограничивает свое видение права лишь эмпирическим уровнем анализа, изучая эмоции, переживания, подсознательные реакции, интуицию и генетические программы человеческого поведения.

В рамках антропологического типа правопонимания выделяют психологические, феноменологические, экзистенциалистские и герменевтические концепции права.

Наиболее разработанной версией антропологического подхода к пониманию права является психологическое направление, включающее в себя различные концепции права как своеобразной социально-психологической реальности, которая, существуя в психике человека, поддается опытному (эмпирическому) наблюдению. Свое наибольшее развитие психологическое направление правопонимания получило в трудах выдающегося российского юриста и социолога Л. И. Петражицкого (1867–1931), который рассматривал право как особое психическое явление, переживание императивно-атрибутивного (то есть обязывающе-представительного) характера. Например, если один человек выполнил для другого какую-то работу, предварительно договорившись об оплате, то один из них чувствует себя обязанным уплатить в соответствии с предварительной договоренностью, а второй притязает на эту оплату как на нечто ему должное. Подобного рода правовые эмоции Л. И. Петражицкий называл интуитивным правом. Именно такой двусторонний, императивно-атрибутивный характер права, как он считал, отличает правовые нормы от норм нравственности, носящих односторонний характер (человек считает себя обязанным сделать то, чего другие не вправе от него требовать, например, подать милостыню).

Феноменологические концепции права берут свое начало от получившего развитие в ХХ в. феноменологического направления в философии, основателем которого является немецкий философ Э. Гуссерль (1859–1938). Феноменология (учение о феноменах, то есть явлениях) представляет собой особую методологию познания объекта исследования через анализ тех исходных феноменов сознания, в которых содержится изначальное представление о сущности данного объекта (о его обобщенном образе, сложившемся в сознании познающего субъекта на основе интеллектуальной интуиции). В российской теории права наиболее ярким сторонником феноменологической концепции права был Н. Н. Алексеев (1879–1964). В настоящее время самые различные концепции правопонимания объединяются в рамках феноменологического подхода на основе идей о субъективной относительности наших представлений о предмете познания, об обусловленности процесса познания спецификой внутреннего мира познающего субъекта и внешним социальным контекстом его бытия. В современной российской юриспруденции к приверженцам феноменологического направления правопонимания относит себя, в частности, А. В. Поляков, являющийся сторонником коммуникативной концепции права (основы которой были заложены в трудах немецкого юриста и социолога Н. Лумана) и определяющий право как специфический феномен, существующий в виде «психосоциокультурной коммуникативной системы». Отличительный признак правовой коммуникации А. В. Поляков связывает с наличием такого организующего начала, как правомочие, реализуя которое управомоченный субъект регулирует поведение других субъектов, определяя правовое пространство и коммуникацию.

Экзистенциалистское направление антропологического подхода к пониманию права выросло на основе философии экзистенциализма (от лат. existentio – существование, бытие). В центре внимания данной концепции находится проблема свободы как личного выбора человека, который он делает в соответствии или вопреки условиям своего существования. Представители этого направления по-разному определяют понятие свободы, но все они трактуют ее как тяжелое бремя, которое должен нести человек, чтобы оставаться личностью в окружающем его мире, стремящемся подавить человеческую индивидуальность, лишив ее личностного начала. Ведущими представителями экзистенциалистской философии считаются немецкие философы М. Хайдеггер, К. Ясперс и французский философ Ж.-П. Сартр. Одной из заметных фигур в области философии экзистенциализма был русский юрист и философ Н. А. Бердяев (1874–1948), который уделял значительное внимание проблемам понимания права, оставаясь при этом преимущественно в рамках естественно-правового типа правопонимания. Н. А. Бердяев рассматривал ключевую категорию экзистенциалистской философии – категорию свободы – в качестве духовного, божественного начала, присущего человеческой личности как духовному существу, несущему в себе образ и подобие Бога. Он критиковал формальное равенство, закон, основанный на таком равенстве, и государство, обеспечивающее реализацию этого закона, за игнорирование неповторимых, качественно своеобразных единичных прав отдельных лиц. Право, по его мнению, – это голос Божий в личности, а государство, напротив, – безлично и безбожно.

Существенным недостатком такого «экзистенциального права» является его антиуниверсальный, конкретно-ситуационный характер, в силу которого экзистенциалистская свобода, то есть свобода вне и без всеобщих требований права, представляет по сути своей произвол.

Герменевтическое направление правопонимания формируется на основе философской герменевтики (в переводе с греческого – «толкование, объяснение»), берущей свое начало в работах немецких философов М. Хайдеггера и Ч. Г. Гадамера. Это течение философской мысли исходит из того, что неотъемлемой характеристикой человеческого бытия является понимание человеком окружающего его мира путем интерпретации смыслов явлений и процессов этого мира, который при этом рассматривается как своего рода текст. Основным методологическим постулатом герменевтики, трактующей процесс познания как толкование смысла бытия, является тезис об обусловленности понимания неким предварительным знанием (предпониманием, предзнанием, предсуждением и т. п., содержащими гипотезу о сущности познаваемого явления), которое в значительной мере предопределяет процесс познания.

Герменевтическое правопонимание представляет собой такой активный творческий процесс интерпретации правовых явлений, в ходе которого познающий субъект формирует собственное видение права, основанное на своем предзнании, то есть на своих интуитивных представлениях, своем правовом чувстве и т. п. А поскольку правоприменитель (и прежде всего судья) понимает и применяет нормы через такое желаемое право, часто неосознаваемое, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений и возникающее под влиянием «правового чувства», то это желаемое, или интуитивное, право каждый раз по-новому корректирует нормы применяемого законодательства, формируя таким образом то право, которое наиболее адекватно той или иной конкретной жизненной ситуации. В современной российской юриспруденции одним из наиболее заметных сторонников герменевтического правопонимания является, например, А. И. Овчинников.

В целом можно сказать, что по своим теоретико-методологическим характеристикам антропологическое понимание права тяготеет к социологическому и в значительной мере повторяет как его достоинства, так и недостатки, связанные с ограниченностью позитивистской методологии. Различия между этими двумя подходами состоят главным образом в том, что социологический тип правопонимания видит истоки «живого права» в социальных отношениях между людьми, а антропологический тип делает акцент на биологических характеристиках человека как субъекта права.

1.1.2. Естественно-правовая (юснатуралистская) концепция правопонимания

Естественно-правовая концепция правопонимания прошла долгий путь в своем развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь с учетом новых потребностей социальной практики.

Идеи естественного, принадлежащего человеку от рождения, неотчуждаемого права зародились в Древней Греции на основе мифов о божественном происхождении существующего миропорядка. По мере десакрализации и рационализации мифов складывалось философское представление об этическом, нравственно-правовом порядке в человеческих отношениях, который основан на законе природы, порожденном божественным разумом. Эти идеи древнегреческой философии получили развитие в юриспруденции Древней Греции и Древнего Рима, рассматривавшей естественный закон (естественное право) как выражение разумности и справедливости божественного порядка, управляющего миром. Еще древнегреческие софисты (V в. до н. э.) Протагор, Гиппий, Антифонт, Фрасимах, Калликл различали право естественное, природное, не зависящее от воли людей, и закон как право волеустановленное. Похожие по сути идеи высказывались Сократом, Аристотелем, Марком Туллием Цицероном.

В Средние века старые идеи и концепции естественного права были переосмыслены в русле христианского мировоззрения, согласно которому естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека обусловлены его богоподобной природой. Данное направление развития идеи естественного права связано с трудами таких средневековых христианских философов, как Евсевий Кесарийский, Иоанн Златоуст, Аврелий Августин и Фома Аквинский. Характерной чертой всех теологических концепций естественного права является то обстоятельство, что природа человека предстает в них как творение Бога, законченная программа бытия личности, а не как нечто созданное самим человеком и усовершенствованное в процессе его развития. Соответственно такой же вечный и неизменный характер имеют и обусловленные этой природой естественные права человека.