Иск и его элементы

Иск и его элементы

Максим Ненашев

© Максим Ненашев, 2018

ISBN 978-5-4490-4308-5

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Автор: кандидат юридических наук Ненашев Максим Михайлович

Рецензенты:

Исаенкова Оксана Владимировна – д.ю.н., профессор (Саратовская государственная юридическая академия).

Мохов Александр Анатольевич – д.ю.н., профессор (Московский государственный юридический университет).

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Монография посвящена исследованию вопросов, связанных с элементами иска. В книге проведен разносторонний анализ практических и теоретических проблем, возникающих в этой сфере. Значительная часть работы посвящена разработке и обоснованию предложений по борьбе с различными процессуальными злоупотреблениями, основанными на отсутствии четкого законодательного регулирования вопросов, связанных с элементами иска.

Монография может быть использована в качестве основного пособия при преподавании дисциплин гражданский процесс, арбитражный процесс. Кроме того, монография может быть использована в качестве дополнительного пособия при преподавании дисциплин: теория государства и права, гражданское право.

Сокращения:

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации

Вестник ВАС РФ – Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

ФАС ПО – Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ФАС СЗО – Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

ФАС МО – Федеральный арбитражный суд Московского округа

Оглавление

Введение

Теория иска является для отечественных процессуалистов, пожалуй, если и не самой, то одной из самых излюбленных тем. В рамках учения об иске, достаточно спорного самого по себе, можно с полным основанием выделить в самостоятельную главу учение об элементах иска, которое является не менее дискуссионным. Структура иска представляется многим теоретикам избитой темой. Действительно, трудно представить, что после трудов отечественных выдающихся мэтров-процессуалистов (М. А. Гурвича, А. А. Добровольского, Н. Б. Зейдера, И. М. Зайцева, Г. Л. Осокиной, О. В. Исаенковой, М. А. Рожковой и других) можно написать по этой теме что-либо по-настоящему новое и интересное.

Однако я не побоялся поставить перед собой такую задачу и решил систематизировать в этой книге весь тот материал, который был накоплен мною более чем за десять лет изучения интересующего меня вопроса. Юристы, знакомые с моими работами, знают, что за это время мною было опубликовано несколько десятков статей, так или иначе затрагивающих избранную тематику. Искушенный читатель также заметит, что некоторые положения книги противоречат сказанному в уже опубликованных статьях. Такое противоречие имеет место в силу того, что после окончательного оформления образа книги, я пришел к выводу, что отдельные части мозаики (в виде предыдущих статей) выпадают из общего образа картины книги или противоречат ее отдельным положениям. Увидеть такие несостыковки оказалось возможным только при работе над настоящей книгой.

Также во введении позволю себе кратко рассмотреть вопрос о том, что меня не устраивает в ранее опубликованной литературе, посвященной элементам иска.

Во-первых, следует обратить внимание на то, что в отечественной литературе, труды, посвященные собственно элементам иска, являются большой редкостью. Здесь можно выделить, пожалуй, только монографию и кандидатскую диссертацию О. В. Исаенковой, которые были воспроизведены в последующем сборнике с ее же участием. Остальные монографии и диссертации рассматривают элементы попутно с другими вопросами иска и права на иск.

Во-вторых, мне представляется ошибочной сама методология, используемая авторами, при изучении элементов иска. Практически все исследования структуры иска построены по примерно одинаковому алгоритму, который может быть описан следующими словами.

Автор исследует законодательство, практику его применения, концепции других авторов, обосновывает имеющиеся в них слабые и сильные стороны, присоединяется к какой-либо из высказанных точек зрения или формулирует свою. Казалось бы, что это вполне логичный алгоритм исследования, но, по моему мнению, в нем имеется один существенный изъян. Кроется он в следующем.

Отечественное законодательство, в сфере структуры иска во все времена славилось своей неясностью и пробельностью. Это понимали все авторы. На пробельность в той или иной степени указывалось если и не во всех, то в большинстве работ. Но из такого понимания, как мне кажется, не делалось никаких логических выводов. Наоборот следом за противоречивым законодательством, исследовалась противоречивая практика применения этого законодательства, а потом теория, пытавшаяся привести все это к единому знаменателю. В результате одни проблемы смешивались с другими, что запускало эффект снежного кома.

Быть может сложившаяся ситуация объясняется тем, что нормативное регулирование этой сферы достаточным образом обеспечивает современные потребности? Вряд ли. Практикующие юристы достаточно часто сталкиваются с вопросами относительно структуры иска, ответы на которые невозможно найти в текстах АПК РФ и ГПК РФ.

Теперь обратимся к процессуальному законодательству и зададим вопрос: «Как повлияли на него те многочисленные работы, посвященные структуре иска, которые проводились со времен СССР»? Ответ на него будет очевиден: «Современное процессуальное законодательство применительно к структуре иска практически не учитывает ранее сделанные теоретические разработки».

Можно утверждать, что большой проблемой является несоответствие процессуального законодательства современным реалиям. Действующие процессуальные кодексы, применительно к структуре иска, в своей основе содержат нормы, пришедшие еще из ГПК РСФСР 1964 г., что не позволяет противостоять некоторым негативным вызовам современности.

Путем простого сравнения можно увидеть, что современный ГПК РФ в части, касающейся структуры иска, практически ничем не отличается от своего предшественника – ГПК РСФСР. С чем это связано? Почему законодатель не воспринял ни одной из высказанных точек зрения?

Для ответа на поставленные вопросы обратимся к истории.

Слабое развитие гражданского оборота в советский период, соответствующим образом сказывалось и на цивилистическом процессе. В силу относительно малого количества и простоты рассматриваемых судами дел, многие из современных проблем либо не осознавались, либо просто не существовали. Такая ситуация самым непосредственным образом отражалась и на научных работах того времени.

Практически все они носили скорее теоретический, чем практический характер. Теоретический характер заключался в том, что многие рассматриваемые вопросы не имели никакого значения для решения практических проблем. По существу положение процессуальной теории иска того времени напоминало сегодняшнее состояние математики.

«Особенности современной математики заключаются в том, что она изучает искусственно изобретенные объекты. Нет в природе многомерных пространств, нет групп, полей и колец, свойства которых усиленно изучают математики. И если в технике постоянно создаются новые аппараты, всевозможные устройства, то и в математике создаются их аналоги – логические приемы для аналитиков в любой области науки»1.

Процессуалисты рассматривали вопросы иска «сами по себе», в отрыве от практических проблем. Но:

«… всякая математическая теория, если она строгая, рано или поздно находит применение»2.

Переход к рыночной экономике привел к развитию гражданского оборота и, соответственно, к увеличению количества и сложности гражданских дел. Казалось бы, что изменение экономической ситуации должно было бы повлиять и на характер научных исследований. Но этого не случилось. Видимо переходу к новым стандартам помешала многолетняя традиция исследований, уже достаточно прочно сформировавшаяся к тому времени.

Еще одним фактором, который необходимо учитывать, вероятно, стала направленность ВУЗов и других научных институтов на привлечение в свои ряды специалистов, имеющих достаточно смутное представление о практике гражданского процесса (определенное влияние здесь оказала и позиция чиновников Министерства образования). Аспирантами у нас также зачастую становятся вчерашние студенты, не имеющие за спиной ни дня практической работы. Понятно, что человек, не знакомый с практикой, будет испытывать серьезные затруднения не только с разработкой мер по устранению практических проблем, но даже и с постановкой самих проблем.

Итак, главным недостатком предыдущих исследований структуры иска, на мой взгляд, является их недостаточная ориентированность на проблемы практики.

Пробельность действующего законодательства и противоречивость правоприменительной практики не позволяют построить на их основании логически непротиворечивую концепцию структуры иска. Однако законодательство и практика могут быть использованы для выявления имеющихся практических проблем с целью формулирования предложений по их законодательному урегулированию. Именно в таком ключе и будет написана настоящая книга.

Соответственно, основным тезисом настоящей работы является то, что изучать структуру иска необходимо не на основе действующего законодательства и практики его применения, а на основании практических проблем, которые возникают в связи с неоднозначным пониманием элементов иска. То есть, необходимо обозначить имеющиеся практические проблемы, выявить недостатки законодательства, благодаря которым они возникли и сделать предложения по исправлению таких недостатков.

Поэтому следующим тезисом монографии является то, что существующие практические проблемы могут быть решены лишь путем реформирования действующего процессуального законодательства. Соответственно настоящая книга ставит своей целью формулирование предложений по законодательному урегулированию практических проблем и пробелов, связанных со структурой иска. Теоретическая часть здесь будет затронута только постольку, поскольку это необходимо для решения практических проблем.

Сказанное может навести на мысли, что книга носит во многом теоретический характер, адресована, главным образом, законодателю, и мало пригодна для практикующих юристов. Однако это не так. По этому поводу отмечу следующее.

За время своей практической деятельности, я пришел к стойкому убеждению относительно того, что действующее законодательство и практика его применения не содержат каких-либо универсальных указаний, позволяющих решить хотя бы малую часть тех практических вопросов, связанных с элементами иска, которые возникают перед практикующим юристом. В этом плане можно рассчитывать только на конкретные примеры из практики вышестоящих инстанций.

В связи с этим, в случае обращения ко мне коллег с просьбой дать консультацию о возможности изменения элементов иска тем или иным образом, в случае отсутствия судебной практики по конкретному вопросу, я отвечаю в духе известной мудрости: «Делай, что должно и будь, что будет». Смысл такого ответа состоит в том, что вопрос о допустимости изменения элементов иска, в настоящее время целиком находится в сфере усмотрения суда, поэтому для ответа на поставленный вопрос нужно подать соответствующее заявление и ожидать его разрешения.

Поэтому если кто-то надеется найти в этой книге ответы на подобные вопросы, вынужден его разочаровать. Впрочем, сразу отмечу, что в силу приведенных выше обстоятельств, такие ответы Вы не сможете найти ни в одной из имеющихся на сегодняшний день книг или диссертаций. Любое высказанное мнение, от какого бы авторитетного автора оно не исходило, остается лишь теорией до тех пор, пока в действующее законодательство не будут внесены соответствующие изменения.

Практическая польза от моей книги состоит главным образом в том, что она может дать достаточно исчерпывающее представление об имеющихся на сегодняшний день пробелах и коллизиях и предложить практикам возможности для маневра в этом нестабильном море под названием структура иска.

В-третьих, мне категорически не нравится то, что в большинстве работ элементы иска рассматриваются как некая «вещь в себе» без связи с другими институтами гражданского процесса.

В большинстве случаев изучение элементов проводится в отрыве от других процессуальных категорий. В лучшем случае элементы рассматриваются во взаимосвязи с вопросами доказывания или судебного решения, что, конечно, не исчерпывает всех существующих связей.

Для меня очевидно, что структура иска должна изучаться не сама по себе, а именно через взаимосвязь с другими процессуальными категориями. Только такое рассмотрение способно выявить недостатки, присущие тому или иному подходу, которые не могут быть выявлены при рассмотрении элементов иска как таковых.

В настоящей работе я постараюсь как можно более полно осветить характер таких взаимосвязей и показать влияние различных процессуальных категорий друг на друга. Такое желание потребовало уделить достаточно много места рассмотрению смежных процессуальных категорий. Поэтому читателю может показаться, что содержание книги зачастую уходит в сторону от ее названия. Это не так. Спешу заверить, что любое рассмотрение смежных категорий сделано не с целью придать книге объем, а потому что это необходимо для изучения элементов иска.

В-четвертых, меня совершенно не устраивает то обстоятельство, что при изучении структуры иска, авторы не утруждают себя описанием практических преимуществ своего подхода по сравнению с другими. Зачастую, обосновывая то или иное положение, авторы, в подтверждение своего мнения, приводят массивы норм, практики и теоретических положений. Но мало кто утруждает себя рассмотрением вопроса, какое практическое влияние окажет его предложение если будет принято законодателем или правоприменительной практикой, будет ли результат такого влияния лучше, чем имеющееся на сегодняшний день положение вещей, будет ли он лучше результата, который будет иметь место в случае победы конкурирующей теории. Отсутствие подобного рассмотрения представляется мне большим упущением.

По тексту книги можно встретить неоднократные ссылки на правила и принципы трансграничного гражданского процесса, разработанные ALI и UNIDROIT, которые не являются нормативными актами. Более того, в отличие от принципов (приняты в 2004 г.), правила трансграничного гражданского процесса не были приняты ни ALI, ни UNIDROIT. Профессор Л. Кадье (Университет Париж-I «Сорбона», Франция) предлагает рассматривать принципы как часть «академического права (доктрины)»3. По сути, такие правила представляют собой, разработанные ведущими мировыми процессуалистами предложения по унификации процессуального законодательства различных стран как романо-германской, так и англо-саксонской систем права.

Ссылка на указанные правила и принципы показалась мне уместной, поскольку они, также как и настоящая книга, предлагают направления совершенствования действующего процессуального законодательства.

Подводя итог всему сказанному во введении, обозначу цель и задачи, которые я поставил перед собой при подготовке настоящей монографии.

Цель: Разработка внутренне непротиворечивой структуры иска.

Задачи:

1. Выявление практических проблем, связанных со структурой иска;

2. Поиск возможных вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, исходя из действующего отечественного законодательства, практики его применения и современных теоретических разработок;

3. Поиск возможных вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, исходя из современного зарубежного законодательства, практики его применения, а также исходя из законодательства утратившего силу;

4. Обоснование преимуществ одних вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, перед другими.

Завершая введение, хочу выразить слова благодарности д. ю. н., профессору, Заслуженному юристу РФ Глазырину Феликсу Викторовичу ст., а также Президенту НОУ ВПО «Волгоградский юридический институт» Глазырину Феликсу Викторовичу мл., за помощь, оказанную при подготовке настоящей книги.

Отдельные слова благодарности хочу сказать в адрес и.о. ректора НОУ ВПО «Волгоградский юридический институт» к.ю. н. Шинкарука Владимира Марковича за осуществление контроля над изданием настоящей книги.

Глава 1. Понятие иска

§1.1. Законодательное закрепление понятия иска

В литературе отсутствует единство мнений по поводу необходимости легального закрепления дефиниций различных правовых явлений.

Известно, например, мнение д. ю. н. К.И. Скловского предлагающего не злоупотреблять законодательными дефинициями4. Другие авторы отмечают необходимость в широком использовании в законодательстве норм-дефиниций, содержащих формулировки основных правовых понятий. Объясняется это тем, что такого рода нормы являются средствами правового закрепления контуров (облика) целостного юридического явления, им присуща роль трафарета для удовлетворения, юридической характеристики определенного фактического обстоятельства, состояния, имеющего юридическое значение5.

В процессуальной литературе не редко можно встретить сожаления по поводу того, что в законодательстве отсутствует легальное определение понятия иска6. Говорится об этом либо прямо, либо косвенно при изучении смежных вопросов. При этом вопрос о том, для чего в законодательстве нужна подобная легальная дефиниция, никем не освещается.

В настоящей книге я попытаюсь обосновать необходимость легального закрепления понятий предмет и основание иска, а также связанных с ними категорий. Однако я не вижу никакой практической потребности в законодательном закреплении понятия иска. За годы своей практики я ни разу не столкнулся с какими-либо проблемами, вытекающими из отсутствия такой дефиниции. В практических обсуждениях с другими юристами, в том числе и на ведущих юридических форумах (zakon.ru; yurclub.ru; volgasud.ru) такая проблема также никогда не поднималась. Не поднималась она и ни в одном из доступных мне источников по процессуальному праву.

Складывается ощущение, что мысль о необходимости законодательного закрепления дефиниции иска когда-то поселилась в чьей-то голове (я так и не смог найти ее первоисточника) и с тех пор, без какого-либо особого анализа перелетает из одной работы в другую.

В настоящем параграфе я попытаюсь проанализировать имеющиеся аргументы за введение легальной дефиниции иска.

«Отсутствие юридически закрепленного понятия иска, его амфиболичность, проявляющаяся во множестве доктринальных дефиниций, привели к отсутствию определенности в количестве и наименованиях видов исков, а также к тому, что до настоящего времени так и не была создана единая классификация исков»7.

Анализируя приведенное утверждение, хочется сказать следующее.

Авторы, не удосужились объяснить, каким образом законодательное закрепление понятия иска помогло бы достичь определенности в отношении количества и наименования видов исков. Анализ современной научной литературы позволяет утверждать, что подходы различных авторов к понятию иска никак не отражаются на их отношении к видам исков. Как сторонники двуединого подхода, так и сторонники процессуального подхода, в большинстве своем, выделяют три вида исков: о признании, о присуждении, о преобразовании8. Отрицание отдельными авторами преобразовательных исков, в современных условиях является скорее анахронизмом, чем позицией, имеющей под собой твердую научную и тем более практическую основу.

Относительно деления исков на виды, исходя из отраслевой принадлежности спорных отношений (иски из земельных правоотношений, иски из трудовых правоотношений и т.п.), можно сказать, что здесь вообще понятие иска не имеет какого-либо видимого влияния. По крайней мере, я даже не могу предположить, каким образом законодательное закрепление понятия иска может повлиять на такую квалификацию. То же самое можно сказать и о классификации исков по характеру защищаемых интересов (личные, групповые, производные и т.п.).

Никаких других аргументов в пользу законодательного закрепления рассматриваемого понятия, в доступной литературе мне найти не удалось.

§1.2. Иск и субъективное право

Вопрос о соотношении иска и субъективного права представляется мне очевидным. Однако считаю необходимым рассмотреть его здесь, поскольку при чтении различных работ, то и дело приходится сталкиваться с различными спорными мнениями в этом вопросе.

На мой взгляд, является ошибочным рассмотрение иска во взаимосвязи с защитой субъективного материального права. Из этого положения, сама собой следует и недопустимость рассмотрения иска через субъективное право, подлежащее защите.

Интересными в этом плане мне представляются следующие рассуждения Е. А. Нефедьева.

Основное положение материально-правовой теории состоит в том, что судом защищается право, причем тот, кто обладает субъективным гражданским правом, – обладает и правом на его защиту судом. Но ведь за иском должна следовать деятельность суда, и защита права получается как результат этой деятельности; вследствие этого, естественно, должно было возникнуть мнение, что право на судебную защиту есть право возбуждать деятельность суда. С этой точки зрения право возбуждать деятельность суда должно принадлежать тому, кто обладает субъективным гражданским правом, и кто обладает, следовательно, тем правом защиты, которое осуществляется в возбуждении деятельности суда. Но для того, чтобы осуществлять право, необходимо, конечно, чтобы оно было несомненным для того, по отношению к кому оно осуществляется. Вследствие этого, для того чтобы деятельность суда была возбуждена, необходимо, чтобы для него было несомненным право истца на судебную защиту, причем такая несомненность должна существовать уже в самый момент возбуждения деятельности суда, т.е. в самый момент предъявления иска9.

Понятно, что исходя из этих посылок, объяснить возбуждение дела судом было весьма проблематичным. Очевидно, что, поскольку о существовании права на судебную защиту суд узнавал не в момент его предъявления, а после рассмотрения дела по существу, постольку материальная теория иска была не в состоянии доказать свою жизнеспособность.

Представляется, что истоки мнения о связи иска и субъективного права, применительно к процессу, лежат в некритичном переносе материальных конструкций на процессуальную почву. Для материального права связь между субъективным правом и иском является очевидной. Например, применительно к вещным искам отмечается, что они представляют собой материально-правовое требование, являющееся мерой защиты субъективного вещного права или интереса10.

На мой взгляд, имеется следующее несоответствие между объяснением сущности судебной защиты, с точки зрения материально-правовой теории, и действительностью:

Представители этой теории не отрицают, что деятельность суда возбуждается исключительно вследствие утверждения истца о существовании права, тогда как при последовательном проведении той же теории следовало бы допустить, что для этого нужно, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права11.

Критикуемая позиция в отечественной процессуальной теории имеет достаточно глубокие корни. Ее влияние на теорию иска гораздо больше, чем может показаться на первый взгляд.

Представляется, что именно она сыграла не последнюю роль в появлении материально-правовой и двуединой концепции иска. Вероятно, именно на ее основе появились утверждения подобные тому, что отказ от иска – это отказ от субъективного материального права или от материально-правового притязания (требования) истца к ответчику. Такой подход, в свою очередь, скорее всего, стал первоосновой и для достаточно распространенной сегодня точки зрения о том, что процессуальная диспозитивность означает свободу распоряжения материальными правами (само то выражение какое: «процессуальная означает материальное»), о чем будет сказано далее в соответствующем параграфе.

Влияние такого подхода можно проследить на примере определения сторон. По этому поводу можно отметить, что дореволюционные авторы, не смотря на существенное влияние в тот период концепции материального права на иск, рассматривали сторон именно исходя из процессуальных предпосылок.