Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Если сравнить подход В. С. Нерсесянца с трактовкой проблемы справедливости в теориях Дж. Ролза и Ф. Хайека, то можно сказать следующее. Дж. Ролз под принципами справедливости понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения», участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает, что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно… ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших»28. А Ф. Хайек говорит, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»29. Оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетвориться тем, что успехи сильных улучшат и их положение. При этом Ф. Хайек прямо (в отличие от Дж. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, то есть не зависящей от их волевых усилий неудачи. С позиций же предлагаемого В. С. Нерсесянцем принципа компенсации в договоре «за занавесом неведения» люди захотели бы иметь право компенсировать свою незаслуженную слабость30, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию. Введение такой компенсации переводит рассматриваемую проблему из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ, в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ – принцип формального равенства;

д) почему компенсацию социобиологической слабости индивида следует включать в правовой принцип равенства? Если мы считаем, что именно право должно стать основным и общезначимым социальным регулятором, определяющим границы действия всех иных нормативных регуляторов, это означает, что право должно удовлетворять главные потребности человека как разумного существа31. Мы не можем перекладывать решение этой задачи на нормы нравственности или религии в силу их партикулярного и неформализуемого характера. Но, с другой стороны, жестко формализованное право, «очищенное» от гуманистических эмоций, пугает людей своей инструменталистской рассудочностью. Именно этим, по-видимому, в немалой степени объясняется неоднократное во всемирной истории возрождение идей юснатурализма с его смешением права и морали. Однако подобное отождествление различных нормативных систем опасно тем, что дает слишком большой простор для произвольных интерпретаций и двойных стандартов. Поэтому искомый синтез милосердия и справедливости, в рамках которого «взаимно обогащаются хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков»32, надо искать в границах правового принципа равенства. Что же касается проблем, связанных с тем, что представители социально уязвимых групп нередко под видом борьбы за права весьма агрессивно отстаивают свои привилегии33, то есть все основания надеяться, что развитие правовой демократии преодолеет эти «трудности роста» и что демократия, как пишет Д. Хэлд в завершении своей фундаментальной работы «Модели демократии», сможет «и впредь сохранить свою актуальность, эффективность и легитимность»34;

е) как определяется равная мера свободы? Мера свободы людей в их общественном взаимодействии определяется путем договора, поскольку в социальном мире уравнивание людей в их свободе может происходить лишь путем договорной по своей природе процедуры взаимосогласования воль по принципу «свобода одного может быть реализована в той мере, в какой она не нарушает свободу другого». Такое согласование может быть обеспечено посредством двустороннего договора между самими участниками, в процессе деятельности представительного органа законодательной власти или в рамках судебной процедуры. Таким образом, право выступает как норма свободы в правовом государстве, как единство нормативной и институциональной форм свободы.

Это означает, что свобода существует лишь там, где люди – не только адресаты действующего права, но одновременно его творцы и защитники35. Очевидно, что в наибольшей степени подобным условиям выработки правового решения адекватен такой институт правовой демократии, как представительный законодательный орган (парламент), который по природе своей призван выражать общую волю, действуя в рамках очерченных этой волей конституционных основ государственной и общественной жизни. А если он ошибается, то его решение может откорректировать суд либо сам народ как суверен – на референдуме или в избирательных процедурах.

Россия, провозгласившая в своей Конституции курс на формирование правовой демократии и парламентаризма, вступила на этот сложный (особенно с учетом социокультурной специфики страны36) путь в период, когда развитые демократии столкнулись с целым рядом системных проблем37. В этой ситуации у противников демократии появились весьма серьезные дополнительные аргументы в пользу той или иной аристократической (можно сказать – меритократической) формы правления. Так, по мнению В. А. Четвернина, позиционирующего себя в качестве сторонника либертарного правопонимания, правовые нормы создаются «вовсе не парламентом, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу», а профессионалами-юристами, которые, действуя в рамках «культуры правового типа», рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей»38. Таким образом, получается, что право у него не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой нормы, выработанные некими «учителями жизни», чье решение заведомо носит правовой характер. А такой подход по сути дела, тяготеет к той версии юснатурализма, в рамках которой право – конвенционально установленные принципы и нормы, выражающие представления о правах человека, характерные для наиболее развитых в правовом отношении государств как носителей «культуры правового типа».

Эти теоретические расхождения между юснатурализмом и либертарно-юридической теорией В. С. Нерсесянца в практической плоскости означают две разные стратегии правового развития России. Если естественно-правовая доктрина (в ее либеральной и даже либертарианской интерпретации) ориентирует прежде всего на подтягивание российской системы права до уровня заданных ей извне мировых стандартов прав и свобод человека, в формировании которых Россия пока что не принимает сколько-нибудь заметного участия, то либертарно-юридическая теория исходит из необходимости первоочередного обеспечения институциональных форм свободы (то есть соответствующих институтов правового государства), на базе которых должна сформироваться адекватная российским реалиям система права, отвечающая требованиям формального равенства. Речь идет о формировании национальных политико-правовых институтов, способных обеспечить достижение общественного договора по ключевым проблемам развития страны, на базе которого только и возможно выстраивать подлинно правовую (то есть договорную в своей основе) стратегию развития.

2. Принцип формального равенства как критерий оценки политико-правового развития советской и постсоветской России. Основные положения либертарно-юридической были намечены в общих чертах и (что гораздо сложнее) опубликованы автором в разгар советского «застоя». Первым шагом в данном направлении – в жесткой полемике с официальным легизмом советского образца – стало обоснование идеи разграничения права как принципа, правила и нормы, отвечающих сущностному критерию формального равенства, и закона как властного веления, которое может соответствовать праву (правовой закон) и не соответствовать праву (неправовой закон, являющийся выражением властного произвола). «Понятие «свобода», – подчеркивал автор, – диаметрально противоположно понятиям «произвол», «своеволие», «насилие» … Ценность права как раз и состоит в том, что право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту»39. В тот период жизни страны, когда основным социальным запросом, а точнее – глубокой внутренней потребностью общества, подавляемой авторитарным прессингом, было стремление к свободе в самых разных сферах общественной жизни, автор сделал акцент на осмыслении права как меры свободы человека от властного произвола и на понимании государства как правовой формы институализации политических отношений, принципиально отличной от партийно-политического диктата.

В постперестроечный период, когда для России, осуществляющей сложнейшие социально-экономические и политико-правовые трансформации, на первый план вышла проблема справедливости преобразования отношений собственности, именно эта проблематика стала для В. С. Нерсесянца главным предметом анализа с позиций и в рамках либертарно-юридической теории. Такая актуализация справедливости как составляющей принципа формального равенства вовсе не означала отклонения от стержневой для описываемого подхода идеи разграничения свободы и произвола. Вопреки расхожим представлениям о том, что суть происходящих в постсоветской России изменений – это движение от равенства к свободе как форме преодоления властного произвола40, В. С. Нерсесянц утверждал, что свобода без справедливости, гарантирующей равенство в свободе, – не свобода, а произвол. Но если раньше речь у него шла о произволе коммунистической власти в сфере социально-политических отношений, то в новых условиях свою главную задачу он видел в разоблачении произвола посткоммунистической власти в социально-экономической сфере и прежде всего – в деле так называемой приватизации41 социалистического наследства. Приватизации, которая не просто носила очевидно неправовой характер, а являла собой систему беспрецедентных отступлений от принципа формального равенства, вполне сопоставимых по своему размаху с масштабам прежнего тоталитарного произвола42.

Результатом анализа этой проблемы с позиций либертарно-юридического подхода стала разработанная В. С. Нерсесянцем концепция цивилизма43 (от лат. civis – гражданин) как нового общественного строя, в основе которого лежит признание за каждым гражданином страны личного, прирожденного и неотчуждаемого права на равную долю от десоциализации некогда «общенародной» собственности. Автором сформулирована и обоснована идеальная (предельно желательная) модель правовой десоциализации социалистической собственности, которая может помочь в выработке правовых контуров того общественного договора о собственности между населением, властью и бизнесом, отсутствие которого блокирует нормальное экономическое и политико-правовое развитие страны. Цивилизм – единственно правовой (а следовательно, приемлемый для всего общества) путь от социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» к индивидуализированной (но уже не частной, поскольку такая собственность есть у всех граждан государства, а не только у некоторых). В рамках такой гражданской (цивилитарной) собственности диалектически снимаются противоречия между капиталистической частной и так называемой социалистической общенародной формами собственности.

Проблема философско-правового осмысления концепции цивилизма как логического продолжения и теоретического развития либертарно-юридического правопонимания еще ждет своих исследователей. Для осмысления идейной основы этой концепции важно иметь ввиду, что она является результатом научного синтеза идей свободы (человек свободен только тогда, когда он является собственником средств своего жизнеобеспечения), равенства (каждый гражданин имеет равную с другими долю доходов от десоциализации социалистической собственности) и братства44 (мы все – наследники социалистической собственности как члены одной семьи). В рамках современного политико-правового дискурса эти составляющие великой идейной триады находят свое выражение в конкурирующих идеологиях либерализма (где основной акцент делается на защите индивидуальной свободы) республиканизма (с его доминирующей идеей равного политического участия) и коммунитаризма (возрождающего идею братства, обусловленную природой человека как социального существа). То обстоятельство, что концепция цивилизма позволяет выстроить синтез этих идеологий применительно к ключевой социальной проблеме постсоциалитстического развития, является показателем большого научно-эвристического потенциала лежащей в ее основе либертарно-юридической теории.

3. Принцип формального равенства в контексте глобального правового пространства. В последние годы процессы глобализации все настойчивее выдвигают на передний план широкого политико-правового дискурса проблему сущности права как особого социального явления, остававшуюся до сих пор предметом сугубо академических дискуссий. Глобализация обнажила тот факт, что давно признанный в рамках евроатлантического пространства приоритетный характер права в системе соционормативной регуляции за пределами этого пространства далеко не очевиден. Легитимация права как глобального регулятора и связанное с этим расширение юридической глобализации как «процесса универсализации и унификации права в границах национальных правовых систем и в международном масштабе»45 во многом будет зависеть от того, что понимается под тем правом, которое предлагается сейчас миру в качестве основы глобального правопорядка.

В рамках национальных государств острота проблем правопонимания в немалой степени сглаживается тем, что национальное право тесно переплетено с иными нормативными регуляторами (прежде всего с нравственностью и религией) и встроено в сложную регулятивную систему, удерживающую единство данного социума и поддерживающую его стабильность. Поэтому юридический позитивизм легистского образца, всегда в той или иной мере чреватый произволом, особенно опасен вне такого национального контекста, в рамках которого позитивное право сбалансировано взаимодействием с более устойчивыми социальными регуляторами, уходящими корнями в историю формирования соответствующего этноса. Кроме того, в обозримой перспективе даже на теоретическом уровне неясно, какой легитимный орган и на базе каких процедур мог бы позитивировать глобальное право.

Что же касается юснатурализма, то эта доктрина с присущим ей отождествлением права и нравственности не может предложить общезначимые нравственно-нормативные основы в силу партикулярности нравственного начала46. Поэтому глобальное право, выстроенное на базе юснатурализма, будет тяготеть к нравственным ценностям отдельных, а именно наиболее развитых в правовом отношении государств и регионов. По-видимому, еще два-три десятилетия назад вполне можно было согласиться с тем, что ориентация на евроатлантические – и прежде всего европейские – ценности при формировании глобального миропорядка не позволит слишком далеко отойти от правового принципа формального равенства в силу внутренней взаимосвязи между правом и нравственными ценностями Европы, впитавшими в себя идеи кантовского категорического императива47. Но в последние годы уже нельзя рассчитывать на то, что для глобального пространства сгодится тот прагматический компромисс между позитивизмом и юснатурализмом, на котором строятся сейчас правовые системы, поскольку нравственные ценности нынешних лидеров мировой капиталистической системы претерпели существенные изменения.

И дело отнюдь не в нашумевших новациях постхристианской Европы, связанных с легализацией однополых браков, с предоставлением таким союзам права воспитывать детей и т. п., а в тех глубинных экономических процессах, которые трансформируют систему ценностей, сформировавшую в свое время то, что М. Вебер назвал «духом капитализма». Суть этих процессов Г. А. Явлинский определил, как «уход экономики из сферы производства явным образом востребованных благ в область умозрительных конструкций и финансовых технологий, позволяющих перераспределять доходы без очевидной пользы для общества»48. Результатом этих процессов стал отказ от таких традиционных ценностей капиталистического общества, как «индивидуальная честность и учет коллективных, общественных интересов; признание труда как высшей ценности; призыв к самоограничению в индивидуальном потреблении и заботе о ближних; поощрение сбережений и работа на благо будущих поколений»49. Показательно, что подобные процессы сопровождаются «масштабным ренессансом идеи равного и одинакового отношения к любому бизнесу, недопустимости «дискриминационного» к нему отношения по признаку социальной значимости (в жестко-либеральной и индивидуалистической форме по принципу: общество не должно ограничивать право потребителя на свободный выбор, даже если этот выбор делает его уязвимым и зависимым)»50. Между тем с позиций либертарно-юридической теории очевидно, что такое «равенство» – форма обеспечения привилегий недобросовестным дельцам, зарабатывающим на манипулировании человеческими слабостями.

В этих условиях уже вряд ли можно говорить о том, что нравственные ценности развитых демократий, лежащие в основе современной рыночной экономики, могут быть эталоном для глобального миропорядка. А это значит, что право способно стать общезначимым глобальным регулятором только тогда, когда оно очистится от вековых нравственно-религиозных наслоений, присущих правовым системам отдельных, пусть даже наиболее развитых в правовом отношении, государств. Отсюда следует настоятельная необходимость в таком типе правопонимания, который разграничивал бы право и нравственность, но делал бы это не на основе произвольного (что характерно для легистского позитивизма), а на базе сущностного критерия, выражающего природу права как самостоятельного социального феномена.

Практическая значимость решения этой теоретической задачи обусловлена тем, что перспективы признания права в качестве общепланетарного нормативного регулятора предопределяют уже не просто будущность цивилизации, но, судя по всему, саму возможность какой-либо будущности. Мы живем в такое время, когда диспропорции между гуманитарным потенциалом человечества и мощью разрушительных технологий, созданных его интеллектом, приобрели слишком угрожающие размеры. До сих пор людям как-то удавалось выправлять этот опасный дисбаланс за счет совершенствования гуманитарной составляющей, выраженной в таких социальных регуляторах, как личностная мораль, общественная мораль (нравственность) и право. Но на нынешнем этапе глобализации, когда возросшая наднациональная, межрегиональная и трансконтинентальная взаимосвязь людей резко усилила уязвимость современного мира, этот удерживаемый до сих пор техно-гуманитарный баланс51 может быть легко нарушен. В сложившихся условиях существенно возрастает потребность в эффективных соционормативных регуляторах, общезначимых в планетарном масштабе. А такой общезначимой нормативностью обладает лишь право, являющееся квинтэссенцией разумных начал человеческого общежития, основанных на принципе формального равенства.

Глава 2

Правовая определенность и формальное равенство как принципы нормативно-правового регулирования

М. А. Капустина

В юридической науке при обсуждении проблем правового регулирования большое внимание всегда уделялось его социальному характеру. Это связано прежде всего с тем, что любое регулирование направлено на поведение (действие или бездействие) индивидов – субъектов права. При этом поведение субъекта – предмет социологии. Социологические исследования направлены на изучение правового регулирования как вида (формы) социального регулирования поведения, детерминированного целым рядом психологических и культурных факторов. Социальное регулирование рассматривается как легитимированное упорядочение общественных отношений, имеющее своей целью сохранение целостности общества и стабильности отношений (связей) между индивидами. Регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с необходимостью поддержания в обществе порядка отношений, основанного прежде всего на исторически (естественно-историческим образом) сложившихся и легитимированных в данном обществе нормах (системе социальных норм). Содержание социальных норм – модели и практики социального поведения, безусловно, меняются со временем, однако их система (набор) обладает достаточной устойчивостью и сохраняет свое упорядочивающее значение на протяжении длительных исторических периодов.

Социальное время характеризует реальность человеческой деятельности52 – это время человека действующего, ставящего перед собой цели, вступающего в различные отношения с другими людьми и их объединениями. Свобода индивида в социуме означает возможность личности свободно принимать решения и свободно осуществлять выбор варианта (модели) поведения. Но свобода одного есть предел свободы другого, поэтому масштаб решений и деятельности должен быть зафиксирован в общеобязательных нормах, очерчивающих границы, в пределах которых индивид свободен в выборе своего поведения, не ущемляя при этом другого.

Время – это триада прошлого, настоящего и будущего. Человеческие отношения всегда связаны со стремлением индивидов к определенным ценностям, с достижением, реализацией ими тех или иных целей. Поэтому социальные ценности и цели человеческой деятельности находят отражение в принципах и нормах регулирования общественных отношений. Однако в конкретных социокультурных, политических, экономических условиях прийти к согласию в отношении определенных ценностей, целей и принципов регулирования, в частности правового регулирования, оказывается весьма проблематичным. Одними из наиболее важных и в то же время наиболее дискуссионных ценностей во все времена были свобода, равенство, справедливость, порядок (в значении, противоположном беспорядку, хаосу). Когда-то, в XVII–XVIII веках, в результате революций, на Западе основным критерием всего и вся провозгласили свободу. Свобода человека явилась главной ценностью общественных отношений. Как цель и принцип правового регулирования свобода личности означает отсутствие зависимости, индивидуальное обособление53. При этом пределы и меру свободы субъекта устанавливают социальные, в том числе юридические нормы. Нормы права во взаимодействии с другими социальными, прежде всего моральными (нравственными) нормами определяют меру (масштаб) свободы осуществления интересов и целей деятельности субъектов и разграничивают их интересы с тем, чтобы обеспечить саму возможность реализации различных интересов разными субъектами в одно и то же время.

Проблема нормирования (масштабирования) и в этом смысле ограничения (но не ущемления) свободы личности – одна из актуальных проблем правового регулирования. Связано это с тем, что социальная жизнь становится все более и более напряженной, насыщенной большим количеством событий. Современная жизнь дает человеку изобилие возможностей, заставляя его постоянно принимать то или иное решение и тем самым зачастую подталкивая не соблюдать или даже нарушать сложившиеся принципы и нормы общественных отношений. Обладая огромным научным потенциалом, человек, с одной стороны, все больше осознает себя не похожим на других, свою индивидуальность, независимость, отсутствие крайней необходимости объединяться с другими для поддержания своей жизни. Современный человек свободно пользуется такими достижениями научно-технического прогресса, как скоростной транспорт, электричество, средства массовой информации и лекарства. С другой стороны, прогресс человеческого развития ставит вопрос о строгом подчинении лично независимого человека общеобязательным юридическим нормам, причем нивелирование происходит все чаще в международном масштабе, а не просто в рамках отдельных стран, о чем свидетельствуют международные конвенции, решения международных организаций, международных судебных инстанций.

Социальное регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с человеческой природой. «Человек, будучи биологическим (биосоциальным), психическим (социопсихическим) и социальным (социокультурным) существом, – считают Д. И. Луковская и И. Б. Ломакина, – одновременно выступает как индивид, как статусная группа в коллективе и как сообщество в целом. В данном контексте человек – это индивидуальное и коллективное существо… Природа человека, воплощенная в его социальности, имеет объективную и субъективную стороны. Объективная сторона – это материальные условия существования человека (созданные самим человеком), а субъективная – ментальность. Ментальность не перекрывает всего социального в человеке, однако в институциональном процессе именно она в совокупности с материальными условиями конституирует социальный порядок… Ментальность характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. Основу ментальности составляют культурные стереотипы, каноны, обусловливающие соответствующее правопонимание, правочувствование и правовидение… Ментальную структуру составляют определенные образы мышления (картина мира), коллективные представления, включающие архетипы социокультурной памяти, ценности, чувства, сформировавшиеся в определенных условиях»54.