Трансграничные проблемы правового регулирования суррогатного материнства

Наталья Анцух

Трансграничные проблемы правового регулирования суррогатного материнства

© Анцух Н. С., 2015

© Оформление. ОДО «Издательство “Четыре четверти”», 2015

* * *

Перечень условных обозначений

ГК – Гражданский кодекс

ЕС – Европейский союз

иностранец – гражданин иностранного государства или лицо без гражданства

КоБС – Кодекс Республики Беларусь о браке и семье

Конвенция о правах человека и биомедицине – Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (4 апреля 1997 г.)

Принципы 1989 г. – Принципы 1989 г., разработанные Специальным экспертным комитетом Совета Европы по биоэтике и искусственным методам деторождения

СЕ – Совет Европы

СК – Семейный кодекс

СНГ – Содружество Независимых Государств

США – Соединенные Штаты Америки

Введение

Вторая половина ХХ века ознаменована стремительным развитием генной инженерии и появлением новых технологий в области биомедицины, позволяющих преодолеть бесплодие. Суррогатное материнство, будучи одним из видов вспомогательных репродуктивных технологий, предоставляет возможность лицам, не способным к естественному рождению детей, стать генетическими родителями.

В мировой практике отношение к суррогатному материнству неоднозначно: правовые системы одних государств его законодательно разрешают, других – запрещают, третьих – не содержат правовой регламентации. Отсутствие единого подхода к данной проблематике порождает ситуацию, когда граждане одного государства пересекают границу иностранного государства с целью осуществления своих репродуктивных прав посредством реализации указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий, вследствие чего появляются правоотношения, осложненные иностранным элементом [14, с. 21].

В связи с этим остаются открытыми многие вопросы, возникающие при рассмотрении отношений суррогатного материнства в международном частном праве, что обуславливает актуальность настоящей монографии. Какова специфика отношений суррогатного материнства, осложненных иностранным элементом? Что представляет собой правовая природа договора суррогатного материнства с участием иностранцев? Каким правом должны регулироваться отношения в сфере суррогатного материнства? Возможно ли применение в данном случае автономии воли сторон, и подлежит ли она ограничению? Какова роль гибких формул прикрепления в правоотношениях суррогатного материнства? Являются ли нормы, которые составляют законодательную базу, регулирующую суррогатное материнство, сверхимперативными, и входят ли они в публичный порядок?

Разрешение поставленных вопросов позволит защитить слабую сторону правоотношения – ребенка, рожденного суррогатной матерью. Фактические родители-иностранцы, у которых он находится на иждивении и воспитании, могут не признаваться таковыми юридически в государстве их гражданства, где данный вид вспомогательных репродуктивных технологий запрещен. Как следствие, ребенок, который de facto имеет родителей, de iure их лишен.

Увеличение за последние годы зарубежной правоприменительной практики по вопросам, связанным с осуществлением суррогатного материнства с участием иностранного элемента (в частности, case Re A & B (Parental Order Domicile) (2013) [186], case Re X (A Child) (Surrogacy: Time limit) (2014) [188], case Mennesson v. France (2014) [153]; case R and S v T (Surrogacy: Service, Consent and Payments) (2015) [184], case AB v CD (Surro‑ gacy – Time Limit and Consent) (2015) [144]), свидетельствует не только о возрастающей осведомленности населения различных государств о рассматриваемом виде вспомогательных репродуктивных технологий как способе реализации своих репродуктивных прав, но и о проблемах, возникающих вследствие применения его на практике. Установление происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью; приобретение им гражданства (подданства); выбор применимого права; выявление сверхимперативных норм, регулирующих правоотношения суррогатного материнства; возможность применения оговорки о публичном порядке в данных отношениях, подлежащих регулированию иностранным правом, – отнюдь не полный перечень вопросов, который предстоит разрешить судье. В большинстве случаев дела о суррогатном материнстве с участием иностранного элемента рассматриваются несколько лет и проходят, как правило, все судебные инстанции, существующие в государстве рассмотрения спора. В судебных решениях значительная роль отводится механизмам ограничения действия коллизионного метода, которые ставят под сомнение легитимность правоотношений суррогатного материнства, несмотря на то, что ребенок уже рожден. Исходя из этого, применение оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм должно быть крайне осторожным и обоснованным. В первом случае следует учитывать, какие правовые принципы входят в публичный порядок lex fori, во втором – критерий защиты слабой стороны правоотношения, т. е. рожденного суррогатной матерью ребенка.

Одинаковое толкование терминов лежит в основе правильного и однозначного понимания того или иного явления, что позитивно сказывается на правоприменительной практике с участием иностранного элемента. Ввиду отсутствия единого понятийно-категориального аппарата в сфере суррогатного материнства в государствах, где данный вид вспомогательных репродуктивных технологий получил законодательное закрепление, в монографии будут рассмотрены базовые материально-правовые вопросы в области суррогатного материнства в основном на примере национального законодательства государств – участников СНГ, которое объединено единой правовой традицией.

Правоотношения суррогатного материнства тесно связаны с демографической проблемой, существующей во многих странах мира. Одна из причин снижения численности населения – бесплодие. В главе 5 Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. № 357 «Об утверждении Национальной программы демографической безопасности Республики Беларусь на 2011–2015 годы» [87] указано, что каждая пятая семейная пара нуждается в оказании медицинской помощи по причине бесплодия. Достижения в области биомедицины, в том числе суррогатное материнство, расширяют возможности преодоления данного недуга. Бесспорно, суррогатное материнство не сможет полностью решить демографическую проблему в Республике Беларусь, тем не менее оно способно помочь бесплодным парам «родить» ребенка, и, как отмечает американская ученая Е. Рагоне (Helena Ragoné), перевоплотить пару в семью [185, p. 110].

20 июля 2006 г. в КоБС [40] была введена статья 53 «Суррогатное материнство», которая стала новеллой для отечественного права. Белорусский законодатель сформулировал в ней понятие суррогатного материнства, суррогатной и генетической матери; обозначил общие требования к договору суррогатного материнства; определил правила установления материнства и отцовства при реализации рассматриваемого вида ВРТ. 14 сентября 2006 г. было принято постановление Министерства здравоохранения Республики Беларусь № 71 «Об утверждении перечня медицинских показаний и противопоказаний к суррогатному материнству, порядок и объем медицинского обследования суррогатной матери, генетической матери и их супругов» [88], а 4 ноября 2006 г. постановление Совета Министров Республики Беларусь № 1470 «О существенных условиях договора суррогатного материнства» [81]. Вышеуказанные нормативные правовые акты позволили начать реализацию суррогатного материнства в Республике Беларусь.

7 января 2012 г. был принят новаторский Закон Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных технологиях» [66], направленный на определение правовых и организационных основ применения вспомогательных репродуктивных технологий и обеспечение прав граждан при их применении. Одновременно Законом Республики Беларусь от 7 января 2012 г. № 342-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь о браке и семье» [64] была исключена статья 53 КоБС, а постановление Совета Министров Республики Беларусь от 4 ноября 2006 г. № 1470 «О существенных условиях договора суррогатного материнства» признано утратившим силу постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17 июля 2012 г. № 659 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь и признании утратившим силу постановления Совета Министров Республики Беларусь от 4 ноября 2006 г. № 1470» [65].

На сегодняшний день проблематика, связанная с правоотношениями суррогатного материнства, стала привлекать все большее внимание ученых-правоведов, о чем свидетельствует появление в последние годы широкого круга источников по данному вопросу.

Указанной тематике уделяется внимание в трудах отечественных ученых: Г. М. Иванниковой [33], М. П. Короткевич [48], А. В. Лебедько и О. А. Пересады [95], Е. В. Перепелицы [94], Т. Н. Пунько [104], П. В. Рагойши [106; 107], З. А. Севковской [121], Т. М. Селедевской [122]. В российской юридической литературе вопросы, связанные с различными аспектами суррогатного материнства, поднимаются в работах Л. К. Айвар [2], М. В. Антокольской [3], Т. Е. Борисовой [16; 17; 18], Е. В. Григорович [25], Ю. А. Дроновой [27], Н. Ф. Звенигородской [30], Э. А. Иваевой [31; 32], К. А. Кириченко [36; 37], А. Ю. Козловой [101], А. В. Майфат [54], Е. Г. Малиновской [55], Е. С. Митряковой [58], И. А. Михайловой [59; 60], Д. В. Огородова и М. Ю. Челышева [91], Т. Н. Палькиной [92], Е. В. Перевозчиковой [93], А. А. Пестриковой [96; 97], Е. И. Померанцевой [101], Л. М. Пчелинцевой [105], Д. К. Рашидханова [108], Г. Б. Романовского [110; 111], Н. Е. Русановой [112], К. Н. Свитнева [115; 116; 117; 118; 119; 120], Ю. Д. Сергеева [103], О. М. Супряги [101], О. А. Хазовой [139], О. Ю. Худяковой [140], Л. А. Хурциловой [141]. Доктрина дальнего зарубежья также содержит теоретическую базу в области правоотношений суррогатного материнства.

Она представлена исследованиями, в первую очередь, американских (Г. У. Джонс (Howard W. Jones) [174], Р. Ландау (Ruth Landau) [149], Ф. Маккалум (Fiona MacCalum) [197], С. Маркенс (Susan Markens) [178], Е. Рагоне [185], М. Филд (Martha A. Field) [167], Т. Пинкертона (Thomas M. Pinkerton) [181], Р. Ф. Сторроу (Richard F. Storrow) [196], А. Р. Чаро (Alta R. Charo) [154]) и английских (Э. Блит (Eric Blyth) [149], Д. Богечо (Dina Bogecho) [150], С. Голомбок (Susan Golombok) и В. Джадва (Vasanti Jadva) [197], Э. Джексон (E. Jackson) [175], Р. Кемперса (Roger Kempers) и Ж. Коэна (Jean Cohen) [174], Э. Лисетт (Emma Lycett) и Ф. Маккалум (Fiona MacCalum) [197], C. Фабре [166], М. Хэнкок [169], Б. Хейл (Brenda Hale) [200]) ученых.

Несмотря на значительный круг источников, посвященных разрешению правовых проблем в области суррогатного материнства, до настоящего времени коллизионное регулирование данных правоотношений нашло отражение в трудах лишь нескольких зарубежных авторов Э. О’Хара (Erin A. O’Hara, Великобритания) и Л. Рибштайна (Larry E. Ribstein, США) [180]. В отечественной доктрине на современном этапе разработка данной проблематики является малоизученной, что повышает значимость настоящей монографии. Общей теоретической основой исследования коллизионного регулирования суррогатного материнства, в том числе механизмов его ограничения, стали работы белорусских правоведов Е. В. Бабкиной [6], Е. Б. Леанович [52], Е. А. Салей [114], О. Н. Толочко [132], российских ученых Л. П. Ануфриевой [4], И. Ю. Гизетдиновой [22], А. Н. Жильцова [28], В. А. Канашевского [35], С. В. Крохалева [49], Н. И. Марышевой [56], И. Г. Медведева [57], А. В. Покровской [100], О. Н. Садикова [113], В. Л. Толстых [133], Г. Ю. Федосеевой [136; 137], а также представителей зарубежной доктрины К. Андерсона (Kent Anderson, Австралия) и Я. Окуда (Yasuhiro Okuda, Япония) [202], Э. О’Хара, Л. Рибштайна.

Нормативная и эмпирическая база монографии представлена законодательной и судебной практикой в области суррогатного материнства. В работе используется национальное законодательство стран СНГ и государств дальнего зарубежья, таких как Великобритания, Швейцария, Япония и др.; международные документы, принятые в рамках Всемирной медицинской ассоциации, Евразийского экономического сообщества (далее – ЕврАзЭС), ЕС, Организации Объединенных наций, СЕ, СНГ, Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (далее – ЮНЕСКО); судебная практика Великобритании, Индии, России, Франции, некоторых штатов США (Калифорния, Массачусетс, Огайо) и Японии.

Глава 1

Суррогатное материнство как способ реализации репродуктивных прав личности

1.1. Конституционные основы суррогатного материнства и их влияние на применение оговорки о публичном порядке

Современная юридическая доктрина весьма неоднозначно относится к суррогатному материнству. Г. Б. Романовский, исследуя право на реализацию рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий, приходит к выводу о необходимости введения запрета на его использование [110, с. 258]. Э. А. Иваева, анализируя правовые и нравственные аспекты суррогатного материнства, отмечает, что «более гуманным будет потратить деньги не на дорогостоящие операции, а на помощь уже рожденному малышу» [32, с. 26]. В то же время ряд ученых-правоведов, среди которых К. Н. Свитнев, О. А. Хазова, А. А. Пестрикова, положительно характеризуют практику реализации суррогатного материнства. Так, К. Н. Свитнев высказал мнение, что «с развитием вспомогательных репродуктивных технологий в мире появилось великое множество лиц (к сожалению, не имеющих в большинстве случаев никакого отношения к вспомогательным репродуктивным технологиям и вообще к проблеме фертильности), активно рассуждающих и навязывающих обществу свое мнение об аморальности и недопустимости применения тех или иных репродуктивных методик. Появилась целая наука биоэтика – изучающая не объективную реальность, факты и возможности, как это подобает науке, а людское (порой крайне субъективное) отношение к этой реальности и к этим возможностям» [117, с. 823].

В праве различных государств отношение к суррогатному материнству также весьма противоречиво. Рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий законодательно разрешен в таких странах, как Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Узбекистан, Украина, Канада, Гонконг, Израиль, Бельгия, Великобритания, Греция, Венгрия, Дания, Ирландия, Кипр, Латвия, Литва, Люксембург, Нидерланды, Польша, Румыния, Словакия, Словения, Чехия, Эстония, Новая Зеландия, Австралия, Южно-Африканская Республика, Таиланд, США [7, с. 101–102; 169; 174, s. 51; 143, р. 15–16]. Суррогатное материнство применяется на практике в Бразилии, Индии, Колумбии, Эквадоре, Финляндии и Перу. Оно запрещено в Австрии, Болгарии, Германии, Италии, Норвегии, Мальте, Испании, Португалии, Франции, Швеции, Швейцарии, Тайване, Тунисе, Турции, Вьетнаме, Аргентине, Хорватии, Египте, Японии, Филиппинах, Сингапуре; не применяется в Марокко, Иордании, Малайзии, Португалии, Уругвае, Венесуэле [174, s. 51; 143, p. 15–16].

В Конвенции о правах человека и биомедицине (Овьедо, 4 апреля 1997 г.) [159] закреплено, что интересы и благо отдельного человека должны превалировать над интересами общества и науки (статья 2). Ввиду столь различного отношения общества и законодательства зарубежных государств к суррогатному материнству данную статью можно трактовать как наделение лиц, не обладающих естественной способностью к рождению детей, правом на реализацию своих репродуктивных прав путем применения указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий. На практике же лица, проживающие на территории государств, где запрещено суррогатное материнство, выезжают за границу (на временной или постоянной основе) с целью участия в программе по преодолению бесплодия. Очевидно, что запрет в законе определенного государства столь дискуссионного явления во «благо» интересов общества не может стать препятствием в реализации права на материнство и отцовство.

Стремление государств к развитию интеграционных процессов способствует более легкому перемещению граждан из одного государства в другое. Учитывая, что гармонизация законодательства, особенно в брачно-семейной сфере, происходит крайне медленно, а право зарубежных государств регламентирует по-разному один и тот же вопрос (иллюстрацией служат страны ЕС: в Великобритании суррогатное материнство разрешено, в Германии – запрещено), граждане могут осуществить свои интересы (в данном случае преодоление бесплодия) за границей. В результате возникают отношения суррогатного материнства, регулируемые международным частным правом.

Присутствие иностранного элемента, который может проявляться в субъектном составе (фактические родители и / или суррогатная мать), месте юридического факта (место заключения договора, место рождения ребенка и т. д.) [12, c. 111], порождает ряд проблем. Одна из них связана с непризнанием отношений суррогатного материнства в государстве гражданства или постоянного места жительства фактических родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, вследствие применения механизмов ограничения действия коллизионного метода, в частности оговорки о публичном порядке. Норма иностранного права, дозволяющая суррогатное материнство, не применяется по причине ее противоречия публичному порядку государства, где испрашивается применение или исполнение иностранного судебного решения. Выявление конституционных основ рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий позволит определить принципы, в первую очередь, конституционного права, которые входят в содержание публичного порядка, и, как следствие, сделать вывод о возможности или невозможности применения в данной ситуации оговорки о публичном порядке.

С целью определения конституционных основ суррогатного материнства представляется целесообразным рассмотреть право на его реализацию через призму осуществления репродуктивных прав личности, поскольку рассматриваемый вид вспомогательных репродуктивных технологий является элементом комплексного понятия «репродуктивные права». Данный вывод сделан из анализа определений термина «репродуктивные права» в доктрине [93, c. 54; 108, c. 44; 117, c. 821] и правовых актах (пункт 7.3 Программы действий Международной конференции по народонаселению и развитию [102], пункт 95 Платформы действий, принятой на Четвертой всемирной конференции по положению женщин [98], статья 1 Закона Республики Беларусь «О демографической безопасности Республики Беларусь» [67], статья 4 Закона Республики Армения «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах человека» [76], статья 1 Закона Кыргызской Республики «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их реализации» [79], статья 2 Закона Республики Молдова «О репродуктивном здоровье» [78], статья 2 Закона Республики Таджикистан «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах» [77]) [Приложение A].

В настоящее время существуют различные концепции о месте репродуктивных прав в системе прав человека. Е. В. Перевозчикова отмечает, что права, связанные с различными аспектами продолжения рода, – разновидность «личностных прав, которые являются подвидом личных прав человека, закрепленных в Конституции» [93, c. 57]. А. А. Абашидзе и А. М. Солнцев высказывают мнение о формировании нового поколения прав человека – соматических прав – отличных от известных трех поколений: личные и политические права; социально-экономические и социально-культурные права; коллективные права [1, c. 72]. Под соматическими правами понимают «признанную обществом и государством возможность определенного поведения, выражающуюся в полномочиях по распоряжению человеком своим телом» [1, c. 70; 51, c. 44]. К ним относят, в том числе, и репродуктивные права [1, с. 71; 50, с. 43]. Как отмечает Д. Богечо, регламентация репродуктивных прав в международных документах свидетельствует о признании их мировым сообществом в качестве основных прав человека [150]. Мы разделяем точку зрения, согласно которой соматические права являются разновидностью личных прав человека [39, с. 426–427]. Исходя из этого, выделение соматических прав в отдельное поколение прав является, на наш взгляд, преждевременным. Таким образом, место рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий в системе прав человека можно отобразить посредством следующей схемы: суррогатное материнство – репродуктивные права – соматические права – личные права.

Право на личную жизнь, к сфере которой относится деторождение [19, с. 320], защищается государством (статья 28 Конституции Республики Беларусь [47]). М. Филд отмечает, что право на продолжение рода является «фундаментальным правом», которое охраняется конституцией [167, р. 47]. Схожую позицию разделяет С. Маркенс: «Суррогатное материнство является логическим продолжением репродуктивного права, а, следовательно, частью конституционного права на неприкосновенность личной жизни» [178, р. 95].

Важно осознавать, что суррогатное материнство является методом преодоления бесплодия, а не альтернативным способом рождения детей. Согласно статье 23 Конституции Республики Беларусь ограничение прав личности допускается только в строго определенных случаях, в том числе если это предусмотрено законом. Министерство здравоохранения Республики Беларусь в постановлении «Об утверждении перечня медицинских показаний и противопоказаний к суррогатному материнству, порядок и объем медицинского обследования суррогатной матери, генетической матери и их супругов» установило ряд показаний и противопоказаний к суррогатному материнству как для генетической и суррогатной матери, так и для их супругов. Единым для всех противопоказанием является наличие психических и поведенческих расстройств. Необходимо, чтобы все участники рассматриваемых правоотношений были психически здоровы, генетическая мать имела медицинские показания, а у суррогатной матери отсутствовали противопоказания к суррогатному материнству. Таким образом, участие в программе суррогатного материнства по социальным причинам представляется невозможным. Однако в правовой доктрине существует и иная точка зрения [116, с. 583; 117, с. 821; 149, р. 9].

Реализация рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий в Беларуси допускается только в том случае, если, во-первых, суррогатной матери имплантируется эмбрион, зачатый из яйцеклетки другой женщины (генетической матери или донора), а во-вторых, если вынашивание и рождение ребенка генетической матерью физиологически невозможны или связаны с риском для жизни генетической матери и (или) ребенка (статья 20 Закона Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных технологиях»). Очевидно, что воспользоваться правом на участие в программе суррогатного материнства может только женщина, у которой существуют проблемы с репродуктивным здоровьем.

Право на охрану здоровья гарантируется Конституцией Республики Беларусь (часть 1 статьи 45). Репродуктивное здоровье, будучи частью общего здоровья, занимает центральное место в развитии человека и касается в высшей степени ценных аспектов жизни [121, с. 64]. Если рассматривать право на охрану здоровья как право на медицинскую помощь и создание предпосылок для сохранения здоровья, то репродуктивные права представляют собой правомочия на получение специальной медицинской помощи в рассматриваемой области [110, с. 131].

В развитых странах уровень бесплодных супружеских пар составляет около 20 %, причем данный процент неуклонно увеличивается [117, с. 819]. В Беларуси, как уже отмечалось, каждая пятая семейная пара нуждается в оказании медицинской помощи по причине бесплодия, что свидетельствует о наличии проблем с репродуктивным здоровьем у значительной части населения.

В пункте 7.2 Программы действий Международной конференции по народонаселению и развитию закреплено понятие «охрана репродуктивного здоровья», под которым понимается сочетание методов, способов и услуг, способствующих репродуктивному здоровью и благополучию за счет предупреждения и устранения проблем, связанных с репродуктивным здоровьем. Суррогатное материнство – вид вспомогательных репродуктивных технологий, направленный на преодоление бесплодия. Таким образом, лица, участвующие в программе суррогатного материнства, реализуют свое право на охрану репродуктивного здоровья, а значит, и право на охрану здоровья, закрепленное в конституции.

Состояние репродуктивного здоровья влияет на возможность осуществления еще одного неотъемлемого права личности: права на материнство и отцовство. Несмотря на то, что данное право присуще всем от рождения, его реализация зависит от определенных условий. Во‑первых, лица должны достигнуть репродуктивного возраста, а во‑вторых, необходимо, чтобы репродуктивное здоровье женщины и мужчины позволило им иметь детей. Отметим, что рассматриваемое право не связано с достижением лицами гражданской дееспособности, но зависит от их репродуктивной дееспособности [107, с. 125]. Рождение ребенка суррогатной матерью позволяет лицам, не обладающим естественной способностью к рождению детей, реализовать свое право на материнство и отцовство, которое является естественным личным правом каждой женщины и каждого мужчины.