Сравнительное конституционное право. Учебное пособие для магистрантов и аспирантов

Использование эвристического элемента сравнения (эвристика – искусство нахождения истины) приводит, например, к выводу, что по форме государственно-территориального устройства Франция, территория которой в метрополии разделена на 22 региона (режьона), не является региональным государством,[18] несмотря на название единиц регионами, в то время как Италия, разделенная на 20 областей, представляющих собой территориальные автономии, таковым является. Исследуя органы публичной власти, правовые нормы, регулирующие организацию и деятельность органов публичной власти на местах, можно заключить, что в некоторых странах существует муниципальное (на низовом, «общинном» уровне) и несколько иное региональное (на более высоких ступенях) местное самоуправление. Эвристический элемент может включать оценку полезности, выводы о продуктивности и эффективности или, напротив, непродуктивности модели того или иного конституционно-правового института в условиях данной страны (например, института губернаторов субъектов федерации, назначаемых в Индии, избираемых гражданами в США, занимающих свою должность своеобразным способом в России).

Прогностический элемент сравнения позволяет предвидеть возможное развитие и результаты событий. В связи с этим сравнение может (а в целях практической эффективности исследования – должно) содержать предложения, рекомендации. Так, изучение объективных условий объединения в 2004–2007 гг. в России автономных округов с краями и областями, в состав которых округа входили, позволяет сделать вывод, что тенденция издания конституционных законов, в соответствии с которыми происходил процесс объединения, может продолжаться и может затронуть не только автономные округа, но и другие субъекты РФ. Могут быть сделаны рекомендации, что издание таких актов должно осуществляться не ради простого слияния, а на основе предварительного изучения всего комплекса экономических взаимосвязей, социальных и иных факторов с учетом конституционно-правовой и уставно-правовой практики ранее объединившихся субъектов РФ. В результате будет создан качественно иной правовой институт субъекта РФ, развитие Российской Федерации приобретет новый потенциал.

Глава 2. Современная конституция

§ 1. Понятие и значение конституции

Понятие конституции и конституционализма.

В подавляющем большинстве стран (в том числе и в государствах тоталитарного социализма) существует в принципе одинаковое понятие конституции. Исключение составляют страны мусульманского фундаментализма (не все), где конституцией официально провозглашены Коран и Сунна. Юридическая конституция – это основной закон, имеющий высшую юридическую силу, особый объект регулирования, принимаемый и изменяемый в усложненном порядке, юридически охраняемый особым образом.

Термин «основной закон» означает, что конституция регулирует основы общественных отношений и является исходной базой для правотворческой, правоприменительной деятельности и формирования правовой идеологии. Об особом объекте регулирования (взаимосвязи человека, коллектива, государства и общества по созданию и распределению социальных ценностей) сказано выше. Высшая юридическая сила конституции предполагает, что все остальные законы, иные акты, правоприменительная практика должны соответствовать ей, иначе они недействительны. Усложненный порядок принятия конституции означает, что она принимается особым органом, специально создаваемым только для этого (учредительным собранием) референдумом или особым квалифицированным большинством в парламенте (2/3, 3/5 голосов в каждой палате или однопалатном парламенте). Усложненный порядок относится и к изменению конституции, а некоторые статьи (Франция) и целые главы (Россия) изменять нельзя. Они могут быть заменены только путем принятия новой конституции. Для охраны конституции создаются специальные органы конституционного контроля: конституционные суды, конституционные советы, «совет стражей» (Иран) и др. Там, где таких органов нет (США, некоторые страны Латинской Америки, Азии), эту задачу выполняют верховные суды.

После принятия первых конституций появился термин конституционализм. Сначала он понимался в ограниченном смысле: каждое государство должно иметь свою конституцию, где были бы записаны положения о власти и об абсолютных, прирожденных и неотчуждаемых правах человека. В настоящее время конституционализм понимается более широко. Это: обязательность конституции для государства; движение конституционализма (требования принять конституцию, если ее нет, или новую, более прогрессивную конституцию); теория конституционализма (для XXI в. это теория социально-демократического конституционализма); доктрина конституционализма (она вырабатывается научным сообществом с учетом установок правящей элиты); практика конституционализма (степень реализации конституции в жизни).

Структура современных конституций.

Если оставить в стороне некоторые мусульманские страны, где конституция состоит из «священных книг» (а фактически также основных низамов с добавлением иногда произведений лидеров этих стран), то в настоящее время существуют три структурные разновидности конституции: консолидированные (или кодифицированные), неконсолидированные (некодифицированные) и комбинированные. Первые представляют собой единый текст, принятый в одно и то же время (его издают нередко в виде брошюры или целой книги в Индии). Таково подавляющее большинство конституций (например, Бразилии, Китая, России).

Логически такая конституция состоит из трех частей: преамбулы или введения (торжественное провозглашение, иногда с описанием исторических судеб народа), основной нормативной части, которая включает главы, разделы и делится обычно на статьи или реже (Венгрия – до 2010 г., Финляндия) – на параграфы. Последняя часть – переходные и заключительные положения (в ней указан порядок создания новых органов, сохранение или отмена прежних актов конституционного права и т. д.). Нередко в такой конституции имеются приложения (тексты присяги, схема документов и т. д.), а также прилагаемые поправки (в США все поправки прилагаются к конституции, в Индии – некоторые).

Неконсолидированные конституции представляют собой совокупность основных законов, принятых в разное время, но по правилам принятия основного закона. Таковы, например, Конституции Швеции (четыре закона 1810–1974 гг.), Израиля (более десяти основных законов – об армии, земле, о Кнессете (парламенте) и др.).

Комбинированные конституции действуют в Великобритании и Новой Зеландии. Они состоят из законов, судебных прецедентов, конституционных обычаев и некоторых положений выдающихся британских юристов (выше мы упоминали о тезисе А. Дайси). Точное число законов, относимых в этих странах к конституционным законам, неизвестно: все законы имеют одинаковую силу.[19] Поэтому некоторые авторы насчитывают более 300 законов такого рода в Великобритании, а другие – только несколько десятков. О судебных прецедентах и конституционных обычаях сказано выше.

Значение конституции. Иногда (особенно во время борьбы за независимость, за демократию) некоторые идеологи придают конституции решающее значение в установлении демократического общественного и государственного строя. С их точки зрения, все будет хорошо, если принять «хорошую конституцию». Конечно, люди могут написать на бумаге любой текст, и это было (например, о строительстве коммунистического общества). Однако если он не будет соответствовать экономическим данным страны, социально-политическим условиям, он останется мертвой буквой. Конституция СССР 1936 г., принятая в условиях сталинского режима, провозглашала широкие права граждан, которых не было в то время в западных конституциях, но на деле действительность не соответствовала этим положениям. В конституциях многих стран (Индии 1949 г., Сирии 1973 г. и др.) говорится о социалистическом государстве, в Египте в Конституции 1971 г. даже было сказано о социалистической системе хозяйства, в Конституции Кооперативной Республики Гаяны 1980 г. говорится о переходе от капитализма к социализму и т. д. На деле ничего подобного не существует.

Для того чтобы конституция полностью выполняла свое назначение, она должна хорошо учитывать объективные условия страны и общества. Она будет выполнять творческую роль в деле создания новых отношений, если ее нормы соответствуют естественным тенденциям прогрессивного развития общества.

Сказанное не значит, что конституция – простой слепок существующей ситуации. Прогрессивные Конституции Японии 1946 г., Италии 1947 г., Индии 1949 г., Германии 1949 г., Португалии 1976 г., Испании 1978 г., Бразилии 1988 г. способствовали преодолению последствий милитаристских, колониальных и фашистских режимов, временная (1994 г.), а затем постоянная (1996 г.) Конституции ЮАР законодательно закрепили ликвидацию режима апартеида и т. д.

С другой стороны, конституции, закреплявшие авторитарные порядки (во многих странах Африки, режим апартеида в ЮАР (Конституция 1983 г.), социалистический тоталитаризм в странах Европы и Азии), препятствовали развитию страны и демократическому прогрессу, в конечном счете вызвали социальный протест и были заменены.[20]

Важнейшее значение конституции состоит также в том, что она представляет собой документ с элементами типа гипотетического (предполагаемого) общественного договора между различными слоями населения, правящими и управляемыми, которые стороны соблюдают (все чаще конституции теперь принимаются путем референдума, так принята и российская Конституция 1993 г.). Конституция закрепляет согласие в обществе по определенным принципиальным вопросам на основе общечеловеческих ценностей, воспитывает гражданственность членов общества. Однако она не исключает политическую соревновательность, давление различных слоев на государственную власть, мирную оппозиционную деятельность.

§ 2. Сущность и содержание конституции

Сущность и свойства конституции.

Представители разных юридических школ (не только в сфере конституционного права) неодинаково характеризуют сущность конституции. Школа естественного права видит в ней своего рода закрепление исторически сложившегося общественного порядка; нормативисты – высшую, основную норму; институционалисты – статут не только государства, но и корпоративной организации общества в целом; марксизм-ленинизм – продукт классовой борьбы и закрепления ее результатов. Сущность – это необходимое в явлении для того, чтобы оно было данным явлением, а не чем-то иным. Различают сущность конституции как особого юридического акта и ее социальную сущность. Первая состоит в тех качествах, которые были отмечены выше в определении конституции: в особом объекте регулирования, высшей юридической силе, роли конституции как юридической основы текущего законодательства (основной закон), повышенной стабильности, что связано со сложным порядком ее принятия и изменения, способами охраны конституции и т. д.

Некоторые из этих качеств иногда называют свойствами конституции. В ряде случаев указывают и другие свойства: более высокая степень обобщенности по сравнению с иными правовыми актами, комплексный характер конституции как нормативного документа и др. Не всегда и не во всех конституциях эти признаки соблюдены, есть отступления. Иногда нормы конституций регулируют частные вопросы. Например, ст. 86 Конституции Швейцарии 1999 г. гласит, что на карбюраторные двигатели должны быть установлены особые налоги; в ст. 238 Конституции Бразилии 1988 г. говорится о порядке продажи и перепродажи автомобильного топлива.

Высшая юридическая сила конституции тоже не всегда безусловна. В некоторых странах мусульманского фундаментализма над конституцией стоит Коран, в других государствах допускается «конституционно нарушающее законодательство»: в чрезвычайных условиях принимаются чрезвычайные законы (для этого обычно необходимо две третьих голосов всего состава парламента), которые несовместимы с конституцией, но превалируют над ее положениями. В Великобритании, Новой Зеландии законы, считающиеся конституционными, не обладают высшей юридической силой.

Сказанное относится и к стабильности. Наряду с исключительной стабильностью некоторых конституций (Конституция США действует более 200 лет всего лишь с 27 поправками) в ряде стран Азии, Африки, Латинской Америки основные законы подвергаются частым изменениям; после военного переворота обычно принимается новая конституция (в Таиланде сменилось 18 конституций с 1930-х гг., в Йемене – более 10 с 1970-х гг., в Венесуэле – более 30, которые, правда, до 1999 г. были очень похожи друг на друга, и т. д.).

Отмеченные явления не отвергают общих признаков юридической сущности конституции как особого документа. Они присущи и названным конституциям, а отступления, имеющие место по отдельным вопросам, являются исключениями, связанными обычно с особой ситуацией в тех или иных странах.

Социальная сущность современной конституции заключается в том, что она закрепляет соотношение социальных сил и политических группировок в обществе, которые путем борьбы и сотрудничества приходят к соглашению по некоторым принципиальным вопросам общественного и государственного строя на базе признания общечеловеческих ценностей. Как говорилось, такая конституция является своего рода предполагаемым общественным договором в форме основного закона. Вместе с тем любая конституция прежде всего выражает интересы той социальной общности, которая экономически, политически, в социальных отношениях и духовно доминирует в обществе, оставляя в то же время другим социально-политическим силам возможность давления на государственную власть. Во многих странах такой доминирующей силой является средний класс (до 80 % населения), в тоталитарных государствах – другие слои населения и группировки (например, партийно-государственная номенклатура). В России средний класс малочислен и слаб (по разным подсчетам и по меркам уровня жизни населения это 15–20 % в лучшем случае), он не имеет доминирующего влияния.

Содержание конституции.

Различается юридическое и социальное содержание конституции. Юридическое содержание – это юридически значимый материал, из которого она состоит: ее правовые институты, юридическое содержание ее норм. Правовое содержание конституции неодинаково в монархической Бельгии (она регулирует многие отношения, связанные с троном) и республиканской Франции, в демократической Японии и тоталитарной КНДР, в европейской Италии и африканской Ботсване. В них конституции содержат разные правовые нормы и институты, неодинаковые по юридическому содержанию.

Социальное содержание конституции – это конкретизация ее социальной сущности. Социальное содержание конституции богаче социальной сущности, так как оно включает сущность, – необходимое (закрепление основ общественного и государственного строя) и случайное, несущественное (национально-специфические особенности отдельной страны в рамках общего). Конституции Японии и Пакистана одинаковы по своей сущности, но различны по социальному содержанию, ибо в обществе доминируют разные социально-политические силы. Одинакова сущность, но различно социальное содержание конституций США и Египта, Франции и Таиланда, Канады и Парагвая и т. д.

Функции конституции.

Конституция – юридический, политический и идеологический документ. С этим связаны ее функции в обществе: учредительная, легализационная, юридически-базовая (основа для развития законодательства, правоприменительной практики, правосознания), организационная, стабилизационная и программно-ориентационная.

Учредительная функция конституции особенно отчетливо видна в условиях революционных событий при изменении прежнего и установлении нового порядка отношений (например, Конституции России 1918 г. и 1993 г.), но она проявляется и в других условиях, когда сущность общественного строя не изменяется (например, при принятии Конституции СССР 1936 г. или Италии 1947 г.).

Легализационная функция конституции заключается в юридическом узаконении нового строя, новых общественных порядков, новых структур, органов управления и т. д. Такое узаконение, совершаемое документом, имеющим высшую юридическую силу, приобретает особенно авторитетное значение. Легализация нередко, хотя и не всегда, совпадает с легитимацией нового строя или новых порядков.[21]

Юридически-базовая функция связана с характером конституции как основного закона. Ее главные параметры, относящиеся к правотворчеству, правоприменению и правосознанию, названы выше: конституция определяет их развитие.

Организационная функция конституции связана с тем, что она устанавливает целостную систему основ общественных отношений, взаимосвязей человека – коллектива – государства и общества. Конституция служит юридическим организационным каркасом, упорядочивающим общественные отношения, придающим им определенное системное единство.

Стабилизационная функция конституции определяется тем, что основной закон имеет повышенную юридическую стабильность. При стабильности конституции основы правопорядка сохраняются даже при текущих изменениях.

Конституция не программа. Она закрепляет достигнутое. Вместе с тем не все общественные отношения, о которых сказано в ней, стали реальностью или развились в полной мере. Поэтому она говорит не только о том, как есть, но и как должно быть, содержит определенные образцы, эталоны общественных отношений, т. е. указывает перспективы развития, его проекции. Конституция не только закрепляет сущное, но определяет и должное. В этом выражается ориентационное воздействие конституции на тождественные отношения.

§ 3. Разработка, принятие и изменение конституции

Подготовка проекта конституции.

Конституция обычно принимается при возникновении нового государства, смене политических режимов (особенно в результате революционных событий), при существенных изменениях в общественном строе, если текст старой конституции нельзя привести в соответствие с ними путем принятия поправок. Во многих развивающихся, да и не только развивающихся, странах принятие новых (особенно временных) конституций было связано с военными и государственными переворотами, с приходом к власти новой группы лиц, с субъективными, а иногда и волюнтаристскими факторами (например, в Африке). Поэтому в прошлом в некоторых странах конституции заменялись новыми в среднем через пять—семь лет, а то и чаще (Алжир, Венесуэла, Гана, Йемен, Таиланд и др.). Однако такой порядок не является и не должен быть типичным. Объективно подготовка и принятие новых конституций вызываются к жизни крупными сдвигами в обществе.

Существуют различные способы подготовки проекта конституции. Обычно официальный проект создается конституционной комиссией, образованной парламентом или иным высшим органом государственной власти (могут быть предложены и опубликованы неофициальные проекты, так было и в России в 1993 г.). В редких случаях проект от начала до конца создается специально образованным учредительным собранием, которое может иметь разные названия (впервые таким органом был филадельфийский конвент в США в 1787 г.), или действующим парламентом. В этих случаях ведущую роль обычно играет конституционная комиссия, которая создается учредительным или представительным органом и фактически разрабатывает проект. Во многих странах непосредственная роль учредительного собрания в подготовке проекта и в ходе его обсуждения на пленарных заседаниях бывает весьма значительной (Италия 1947 г., Индия 1949 г., Бразилия 1988 г., Болгария 1991 г. и др.). Иногда парламент принимает специальный закон о порядке подготовки проекта. Так было во Франции (1958 г.) и в Польше (при подготовке Конституции 1997 г.). Нередко процесс подготовки проекта длится долго: на Украине (при подготовке проекта Конституции 1996 г.) и в Польше (при подготовке Конституции 1997 г.) он занял соответственно пять и семь лет.

В некоторых странах конституционные комиссии для разработки проекта основного закона создавались не представительными органами, а президентами или правительствами. Такими комиссиями были разработаны проекты конституций Франции 1958 г. (вынесенный затем на референдум, минуя парламент) и Греции 1975 г. В ФРГ проект конституции 1949 г. был подготовлен Парламентским советом (основную работу провели профессора по конституционному праву), состоявшим из представителей региональных парламентов (ландтагов) земель Западной Германии и Большого Берлина. Проект был утвержден командованием оккупационных войск трех стран Запада, остававшихся в Германии после разгрома фашизма. После военных переворотов проекты новых конституций обычно разрабатываются или их основные положения формулируются военными правительствами (например, конституции Турции 1982 г., Нигерии 1989 г.), проект конституции Фиджи 1990 г. после переворота подготовила главным образом группа племенных вождей.

При предоставлении независимости колониям проекты конституций новых государств разрабатывались министерствами колоний (например, Великобританией для Нигерии в 1964 г.; впоследствии уже учредительными, хотя и своеобразно сформированными, собраниями в Нигерии были приняты другие конституции); местными властями с участием советников метрополии (например, Конституция Мадагаскара 1960 г.); в ходе переговоров на заседаниях круглых столов представителей колониальной державы и деятелей национально-освободительного движения (Конституция Зимбабве 1979 г.).

При переходе от тоталитарного к либеральному, полудемократическому, демократическому режимам конституции или их принципиальные положения (включая новую редакцию) разрабатывались на общенациональных конференциях представителей различных партий и различных сил общества, на заседаниях гражданских комитетов, круглых столов и т. д. В них участвовали и представители партий, утрачивающих господствующую роль (коммунистических революционно-демократических, пробуржуазно-авторитарных), лидеры уходящих режимов (Испания, Венгрия, Чехия, Конго, Замбия и др.).

В странах тоталитарного социализма и государствах социалистической ориентации, а иногда и в других государствах с однопартийными системами подготовка проекта имеет свои особенности. Подготовка начинается по инициативе центрального органа правящей (как правило, единственной) партии, который создает комиссию (она утверждается парламентом, а иногда действует и без такого утверждения), устанавливает основные принципы будущей конституции, обсуждает проект и принимает решение о его представлении парламенту или на референдум. Так разрабатывались конституции практически всех современных стран тоталитарного социализма (Кубы 1976 г., Китая 1982 г., Вьетнама 1992 г., КНДР 1972 г., Лаоса 1991 г.), государств социалистической ориентации в прошлом (Бенина 1977 г., Эфиопии 1987 г. и др.).

Проект, подготовленный комиссией и одобренный высшим партийным органом, выносится на общегосударственное обсуждение с активным участием в нем массовых организаций. Обычно проводится множество собраний, иногда предлагаются тысячи поправок и дополнений. Практические результаты такого обсуждения, как правило, бывают не очень значительными (хотя в проекты прежних конституций Бенина 1977 г., Вьетнама 1980 г., Эфиопии 1987 г. и других стран в результате обсуждений вносились существенные поправки), а само обсуждение в ряде случаев приобретает характер парадного одобрения проекта (во всяком случае, его основных положений), которые утверждены высшим органом правящей партии и которые изменять запрещено (например, о строительстве социализма и коммунизма, о руководящей роли коммунистической партии). Тем не менее эта стадия конституционного правотворчества имеет большое значение для политической активизации населения, служит формой партиципации – участия в управлении страной, играет главную роль в легитимации конституции (признании ее «своей», соответствующей чаяниям народа).

Иногда для разработки или обсуждения проекта или его основных положений созывались массовые собрания представителей различных слоев населения (Ассамблея народов Казахстана в 1995 г. и др.), заключались пакты и соглашения между различными политическими силами по поводу основных положений проекта (Киргизия в 2006 г., в прошлом – Ливан, Испания, Македония и др.).

В России были подготовлены два официальных проекта конституции – проект парламентского органа (Верховного Совета России) и президентский проект (Б. Н. Ельцина), Указом Президента РФ было создано путем назначения президентом и делегирования от различных объединений, представительства по должности (руководители государственных органов, главы субъектов РФ или председатели их законодательных органов) консультативное конституционное совещание. Оно должно было создать единый проект, что и было сделано (в основе его был президентский вариант). Проект был представлен президенту, который внес в него некоторые поправки и вынес на референдум 12 декабря 1993 г.